ANÁLISE DA DICOTOMIA VONTADE DA LEI X VONTADE DO LEGISLADOR DIANTE DO CONFLITO ENTRE A SÚMULA VINCULANTE Nº 25 E O PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA

 ANÁLISE DA DICOTOMIA VONTADE DA LEI X VONTADE DO LEGISLADOR DIANTE DO CONFLITO ENTRE A SÚMULA VINCULANTE Nº 25 E O PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA[1]

 

Giuliana Belém

Hiago Fontoura[2]

 

SUMÁRIO: Introdução; 1 Breves apontamentos a respeito da hierarquia do ordenamento jurídico; 2 As normas a serviço da sociedade: O Pacto de San José da Costa Rica atualizado com novos anseios sociais; 3 A Vontade do Legislador como pressuposto da vontade da lei; Considerações Finais; Referências.

RESUMO

Pretende-se demonstrar que a dialética temporal expande os limites da interpretação de uma lei chegando a, aparentemente, suprimir quase que totalmente a vontade originária do legislador, analisando especificamente a súmula vinculante nº 25 que proíbe a prisão do depositário infiel contrariando a Constituição Federal e o Código Civil.

PALAVRAS-CHAVE:

Dinâmica Social. Eficácia das Leis no Tempo. Vontade do Legislador.

 

INTRODUÇÃO

     Muito se discute sobre a variação interpretativa de uma lei no tempo. O que se deve considerar, se a vontade originária do Legislador, ou a vontade da Lei que se constrói diante da dialética temporal. Busca-se analisar a supressão ou não da vontade do Legislador, representada, literalmente pela Constituição Federal e pelo Código Civil, diante da Súmula Vinculante nº 25 que, corroborando com o Pacto de San José da Costa Rica, entende ser ilícita a prisão civil do depositário infiel. Tendo-se como parâmetro a Hermenêutica contemporânea, sem deixar de perceber a Hermenêutica Moderna.

Em princípio há que se falar da contradição existente no ordenamento jurídico brasileiro, que adota a Constituição como Lei suprema da qual decorre toda a estrutura normativa, mas prevê a aceitação do Pacto de San Jose da Costa Rica como lei infraconstitucional. Causando um mal estar interpretativo, resolvido pelo STF de forma a beneficiar o entendimento da norma infraconstitucional. Considera-se, na segunda seção, que a norma deve atender anseios sociais para atingir sua finalidade de proporcionar o bem estar coletivo, entendendo-se que o Pacto está atualizado com esses anseios. Por fim, discute-se o cerne da questão principal deste artigo, analisando a linha tênue que separa e liga as duas vontades, do legislador e da lei, uma pressuposto da outra.

 

1 BREVES APONTAMENTOS A RESPEITO DA HIERARQUIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO

O Brasil adotou uma Constituição rígida, o que no entendimento de Alexandre de Moraes (apud Sousa, 2003) “se verifica a superioridade da norma magna em relação àquelas produzidas pelo Poder Legislativo, no exercício da função legiferante ordinária”. Justamente por ser concebida como suprema, a Constituição está na ponta do ordenamento jurídico e dela decorre um escalonamento normativo (Alexandre de Moraes apud Sousa, 2003). Estando os tratados internacionais, como é o caso do Pacto de San José da Costa Rica, na posição de norma infra-constitucional, coloca-se a baixo da Constituição, mas acima da leis ordinárias.

No contexto da Supremacia Constitucional há um induzimento a pensar que o Pacto de San José da Costa Rica no que tange seu art. 7º n. 7 -  “ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandatos de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar” - é em qualquer hipótese inconciliável com parte do que diz a CF em seu art 5º, LXVII: “Não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”. Ambos concordam com a prisão por inadimplemento de pensão alimentícia, mas não no que tange a prisão do depositário infiel. Entendendo-se com a CF, o Código Civil em seu art. 652 também prevê a prisão do depositário infiel. Diante do impasse, o STF trouxe uma nova interpretação, alheia a aparente vontade da Carta Magna, decidindo com a Súmula nº 25 pela ilicitude da prisão do depositário infiel.

Tomando como absoluto o princípio da supremacia Constitucional, deve prevalecer a CF e o CC. No entendimento de Gilmar Mendes,

O conflito de leis com a Constituição encontrará solução na prevalência desta, justamente por ser a Carta Magna produto do poder constituinte originário, ela própria elevando-se à condição de obra suprema, que inicia  o ordenamento jurídico, impondo-se, por isso, ao diploma inferior com ela inconciliável. De acordo com a doutrina clássica, por isso mesmo, o ato contrario à constituição sofre de nulidade absoluta (MENDES; BRANCO, COELHO 2011, P. 123).

Contrapondo-se ao que diz Gilmar Mendes, Guilherme Feliciano entende que

a legitimidade da adequação, mediante interpretação do Poder Judiciário, da própria Constituição da República, se e quando imperioso compatibilizá-la, mediante exegese atualizadora, com as novas exigências, necessidades e transformações resultantes dos processos sociais, econômicos e políticos que caracterizam, em seus múltiplos e complexos aspectos, a sociedade contemporânea (FELICIANO, 2009).

Nesse diapasão, o STF prevalece, ao editar a súmula nº 25, por adequar as normas ao atual contexto social. “Elevando” a Constituição a um patamar de modernidade, não se discute a supremacia constitucional, entende-se que,

A constituição passa a ser, em toda sua substancialidade, o topos hermenêutico que conformará a interpretação do restante do sistema jurídico. Alerte-se, entretanto, que a constituição não pode ser entendida como ente disperso ‘no mundo’ (STRECK, 2005, P. 245).

A prolixidade da Constituição Brasileira já dificulta sua atualização com os anseios sociais, deve então prevalecer o entendimento mais benéfico para sociedade, afim de que não fique a Lei Maior sem eficácia.

 

2 AS NORMAS A SERVIÇO DA SOCIEDADE: O PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA ATUALIZADO COM NOVOS ANSEIOS SOCIAIS

Uma norma jurídica, na opinião da doutrina majoritária, seria, sob um ponto de vista dogmático, “comandos genéricos e universais” (FERRAZ JR., 2003).  O legislador originário baseou-se nessa generalidade a fim de que uma norma pudesse ser aplicada em variadas situações. Segundo Ferraz Jr. (2003), sob a ótica dogmática, deve prevalecer a vontade do legislador, uma vez que este é o emissor primeiro da norma. Entende-se que ao realizar a criação de uma norma o legislador baseou-se no contexto no qual vivia, de modo a facilitar sua aplicabilidade, além disso, deve-se considerar que esse legislador, ao criar uma norma, consciente ou inconscientemente não se despiu de valores e prejuízos, estava ele envolto em uma tradição da qual nenhum indivíduo consegue se distanciar. Como confirma Maria Camargo (2001, p. 32): “Todo ser histórico encontra-se inserido na tradição e ocupa determinada posição que lhe delimita horizonte”.

Se o legislador, ao realizar a criação de uma norma, considerou o seu contexto histórico sem descartar o passado, de forma que esse passado tenha o influenciado, o mesmo acontece com o intérprete em relação ao legislador. “A compreensão é, antes, uma participação na corrente da tradição, no momento em que se misturam passado e presente” (CAMARGO, 2001, p. 37). Embora tenha um compromisso com a tradição, ao aplicar uma norma ela deve “caber” no contexto, ou seja, deve se adequar ao caso e atender as necessidades da sociedade atual. “O jurista, inserido em um habitus dogmaticus, não se dá conta das contradições do sistema jurídico” (STRECK, 2005, p. 73). Por exemplo, por muito tempo o adultério foi considerado crime, até que em um momento esse entendimento perdeu força, assumiu-se uma nova postura e a legislação precisou se adequar a essa nova realidade como condição para manter sua eficácia. Segundo Paulo Nader, o direito hoje tem uma nova missão:

não é, como no passado, apenas a de garantir a segurança do homem, a sua vida, liberdade e patrimônio. A sua meta é mais ampla, é a de promover o bem comum, que implica justiça, segurança, bem estar e progresso. O Direito, na atualidade é um fator decisivo para o avanço social (NADER, 2010, p. 267).

No que tange o entendimento do STF sobre a prisão do depositário infiel, vivencia-se a criação de um novo paradigma, deve-se observar a história: Anteriormente aceitava-se no Brasil a prisão por dívida, depois essa prisão se restringiu aos casos do depositário infiel e pensão alimentícia (CF, ART 5º, LXVII e CC, ART 652), com o Pacto de San José da Costa Rica, o STF adotou o entendimento que a prisão do depositário infiel deve ser abolida. Contudo a Constituição e o Código Civil continuam favoráveis a tal prisão, mas a atualidade pede um outro entendimento. Entendendo que as normas estão a serviço do bem está social, elas devem se adequar aos novos tempos sob pena de ficarem obsoletas. No entendimento de Eros Grau

Não estou, no entanto, a afirmar que o interprete, literalmente, crie normas.

Note-se bem: ele não é um criador ex nihilo; ele produz a norma, sim, mas não no sentido de fabricá-la, porém no de reproduzi-la.

O produto da interpretação é a norma. Mas ela já se encontra, potencialmente, no invólucro do texto normativo (GRAU, 2009, cap. VII).

Ao proibir a prisão do depositário infiel, o STF não está desrespeitando normas constitucionais, mas adaptando-as às novas necessidades.  Isso se passa porque, ademais, “o direito - como observou Von Jhering [1884:424] – existe em função da sociedade, e não a sociedade em função dele (‘das Recht ist der Gesellschaft, nicht die Gesellschaft des Rechts wegen da’). O direito é um nível da realidade social” (GRAU, 2009, p. 129).

 

3 A VONTADE DO LEGISLADOR COM PRESSUPOSTO DA VONTADE DA LEI

Ainda que surjam várias possibilidades de aplicação/interpretação da norma, alheias aquelas indicadas pelo legislador originário, o primeiro momento sempre partiu desse, a primeira interpretação foi feita pelo legislador e todas as outras, de algum modo, partiram dessas.

Por conseguinte, o direito tem com sentido não só os valores que concebem a intenção, ou a vontade, do sujeito que faz a lei, como também os valores incorporados a tradição histórica na qual ela insere. Isso encontra referência tanto na vontade do autor quanto na vontade do intérprete, enquanto seres históricos pertencentes a épocas distintas (CAMARGO, 2001, p. 49).

No caso do depositário infiel, ainda que o pacto diga o contrário da Constituição e do Código Civil, a interpretação originária ainda persiste, vive-se então o surgimento de um novo paradigma construído em um contexto diferente do qual viveu o legislador. Diante disso, pergunta-se: Estamos diante de uma colisão? Não, estamos diante de uma quebra de paradigmas, em que, ao passo que um está sendo desconstruído o outro está se construindo.

Essa idéia de sistema, que está nos alicerces mesmos da noção de ordenamento jurídico, há de funcionar não somente para a exata conciliação entre as normas vigentes num dado momento histórico, num tempo certo e atual. Deverá funcionar também como fator de compatibilização entre o presente e o passado, sem, no entanto, escravizar aquele a este (FALCÃO, 2010, p. 201).

Do ponto de vista gramatical, aparentemente há um conflito (como se percebe na já citada transcrição do art. 5º da CF, LXVII; art. 652 do CC e art. 7º, n. 7 do Pacto de San José da Costa Rica). Contudo, a história é testemunha que o pensamento exegético cristaliza o direito tornando-o ineficaz diante do dinamismo social. Quando o que deve prevalecer nos dias atuais é a adaptação do direito às novas realidades, que são resultados de constantes mudanças sociais (CAMARGO, 2001, p. 130). Do ponto de vista histórico, esse dinamismo social torna-se mais nítido, assim como a necessidade de adaptação da norma. “Ao historiador do direito compete descobrir os motivos da lei determinados pela situação histórica, enquanto ao jurista cabe definir o conteúdo e o alcance prático da lei” (CAMARGO, 2001, p. 133). Se no momento de sua criação a norma que instituía a prisão do depositário infiel foi sagrada, um lapso temporal é o bastante para se sentir a necessidade de um novo entendimento, esse é o momento presente, vivencia-se um momento de transição, provavelmente se houvesse uma coleta de opiniões a respeito do caso, essa seria diferente das opiniões de alguns anos atrás. Axiologicamente, a distância implicada pelo tempo corrobora com a transição/mudança de novas ideologias que refletem em novas interpretações para mesmos casos. “Daí a necessária adesão à ideologia dinâmica da interpretação e visualização do direito como instrumento de mudança social, até o ponto em que o direito passa, ele próprio, a ser concebido como uma política pública” (GRAU, 2009, p. 130). Contudo, ressalta-se que por mais que haja essa mudança de ideologias, não há um rompimento com o passado, a tradição é pressuposto/fundamento para a construção de novos parâmetros e paradigmas.

Adotando-se que se vive um momento de transição, também se entende que não ocorre a supressão da vontade do legislador, mas uma nova interpretação dessa vontade. Ao criar uma norma, tem-se como fim que ela tenha abrangência e eficácia em seu âmbito de atuação. Ao mudar a interpretação, a norma passa por um processo mecânico para sobreviver a dinâmica temporal, a nova interpretação pode até distancia-se do legislador, mas sua vontade continua existindo em menor ou menor grau.

A supressão só ocorre quando há uma reviravolta na qual não se reconhece nenhum traço da vontade originária, seria esse o caso em que uma conduta deixa de ser reprovável ou passa a sê-lo, como o já citado exemplo do adultério que foi banido do ordenamento jurídico quando já não havia mais nenhuma essência/sustentação para sua existência. Ainda nesse caso não há uma ruptura total, pois superar um entendimento não significa descartá-lo, esse entendimento ainda que não conduza mais com a atual realidade, serviu como parâmetro a ser superado, seria como um degrau de uma escada sem o qual não seria possível impulsionar a sociedade para o próximo andar.

Finalizando este artigo cita-se o entendimento do ex Ministro do STF, alcançando este em sua metáfora a essência a qual almeja esse trabalho:

Dá-se na interpretação de textos normativos algo análoga ao que se passa na interpretação musical.

Não há uma única interpretação correta (exata) da Sexta Sinfonia de Beethoven: A Pastoral regida por Toscanini, com a Sinfônica de Milão, é diferente da Pastoral regida por von Karajan, com a filarmônica de Berlim. Não obstante uma seja mais romântica, mais derramada, a outra mais longilínea, as duas são autênticas – e corretas.

Nego peremptoriamente a existência de uma única resposta correta (verdadeira, portanto) para o caso jurídico – ainda que o intérprete esteja, através dos princípios, vinculado pelo sistema jurídico. Nem mesmo o juiz Hércules [Dworkin] estará em condições de encontrar para cada caso uma resposta verdadeira, pois aquela que seria a única resposta correta simplesmente não existe (GRAU, 2009, cap. XV).

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Levando-se em consideração a hierarquia das normas, conclui-se haver uma antinomia de fácil resolução, segue-se a Constituição. Porém, aceitando-se isso como absoluto seria estagnar-se no tempo, o que leva a crer que somente a supremacia da Constituição não é suficiente para a resolução do caso, pois como já dito, a Constituição não é por si e sim um instrumento a favor do povo. Devendo os anseios desse, prevalecer. A análise deve ser bem mais profunda, o povo de hoje não é o povo de anteontem, mas com certeza o povo de ontem se dividem entre o passado e o presente, formando uma ponte que dá sustentação ao futuro.

Embora alguns insistam no conflito entre as duas vontades (da lei e do legislador) e embora sob a ótica gramatical, esse conflito pareça existir, entende-se que muito mais do que a letra da lei, o direito é a fala do povo. Empacar diante da tese que sustenta o conflito entre as duas vontades e que uma delas deve prevalecer é parar no tempo, é opor-se, inutilmente, a um processo normal que é inerente a sociedade e está acima daquela ou desta vontade. De tempos em tempos surgem novos anseios que refletem anseios passados e serão reflexo de anseios futuros. Há, entre a vontade do legislador e a vontade da lei, uma relação de coordenação e não sobreposição.

REFERÊNCIAS

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