Serviço Público e os Princípios Constitucionais

1. Serviço Público

Não é uma tarefa nada fácil conceituar serviço público. A doutrina se divide pelas definições e dificulta a obtenção de uma uniformidade conceitual.

A Constituição Federal de 1988 investe ao Poder Público a titularidade da prestação do serviço público estatuindo no art. 175 que esta prestação pode ser executada de forma direta pelo Estado ou indiretamente por concessão ou permissão mediante licitação prévia, in verbis:

“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.”

Alguns autores adotam o conceito amplo de serviço público, outros defendem o conceito restrito. Como não há concordância doutrinária acerca da conceituação, analisaremos os conceitos amplo e restrito para chegarmos à conclusão da melhor definição para este trabalho. Nas duas formas, em geral, utilizam-se de três elementos para a definição: o material, o formal e o subjetivo.

No que concerne ao sentido amplo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro[1] explica que as noções pioneiras de serviço público nasceram na França, com a chamada Escola de Serviço Público, e foram tão amplas que algumas delas abrangiam todas as atividades exercidas pelo Estado.

Leon Duguit considerava o serviço público como atividade ou organização, em sentido amplo, abrangendo todas as funções estatais, por considerar que sua prestação é missão primordial do Poder Público. A amplitude de seu conceito era tamanha que pretendeu substituir a noção de soberania pela de serviço público, dizendo que o Estado é uma cooperação de serviços públicos organizados e fiscalizados pelos governantes.

Com efeito, o sentido amplo define o serviço público sendo tudo aquilo de que cuida o aparelho governamental e que tem por objetivo final propiciar o bem-estar para a coletividade.

Hely Lopes Meirelles conceitua de maneira ampla, como segue:

“O conceito de serviço público não é uniforme na doutrina, que ora nos oferece uma noção orgânica, só considerando como tal o que é prestado por órgãos públicos; ora nos apresenta uma conceituação formal, tendente a identifica-lo por características extrínsecas; ora nos expõe um conceito material, visando a defini-lo por seu objeto. Realmente, o conceito de serviço público é variável e flutua ao sabor das necessidades e contingências políticas, econômicas, sociais e culturais de cada comunidade, em cada momento histórico, como acentuam os modernos publicistas. Eis o nosso conceito:

“Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado”.[2]

Por mais amplo que seja ainda é mais restrito que outros doutrinadores visto que se refere à Administração e não ao Estado como um todo e, desta forma, exclui as atividades legislativa e jurisdicional. O autor também não difere o poder de polícia do serviço público e abrange todas as atividades exercidas pela Administração Pública.

Quanto ao sentido restrito, temos que a atividade é prestada pela Administração. Valmir Pontes ensina:

“Tendo em vista essas noções, já podemos formular um conceito amplo, genérico, ou lato, dos serviços públicos, por esta forma: serviços públicos são todos os serviços que o Estado presta à comunidade, em quaisquer setores da sua atividade (executivo, legislativo e judiciário), para a realização prática de fins sociais. E desse conceito amplo, ainda é possível extrair um conceito estrito, ou próprio, dos serviços públicos, segundo o qual estes são os serviços prestados pela administração pública, diretamente ou através de autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades particulares, destas mediante concessão ou permissão, sempre no interesse ou em benefício da coletividade”.[3]

A conceituação supramencionada mostra que os serviços públicos em sentido estrito, os proporcionados pela administração em benefício da coletividade, é que são suscetíveis de serem concedidos.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro[4] ensina que o sentido restrito confina o serviço público entre as atividades exercidas pela Administração Pública, com exclusão das funções legislativa e jurisdicional, e considera como uma das atividades administrativas distinta do poder de polícia do Estado. Parte-se da diferenciação entre atividade jurídica e atividade social.

Celso Antonio Bandeira de Mello adota o sentido restrito:

“Serviço Público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – , instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo”.[5]

O autor considera o fundamento material, o qual consiste na prestação de utilidade ou comodidade desfrutável diretamente pelos administrados; e o fundamento formal que lhe dá noção jurídica, estribando-se em um regime jurídico de direito público, composto por princípios e regras caracterizadas pela supremacia do interesse público sobre o particular e por restrições parciais.[6]

Também é considerado neste conceito os interesses que o Estado definir como próprios no sistema normativo. Com efeito, é o Estado que, através do Poder Legislativo, constitui ou não em serviço público determinada atividade, respeitando os limites constitucionais.

Porém, a expressão “utilidade ou comodidade fruível diretamente pelos administrados” restringe demasiadamente o conceito. Nessa esteira, os serviços públicos seriam, por exemplo, o de água, o de transportes, o de telecomunicações, o de energia elétrica, pois são desfrutáveis diretamente pelos administrados.

Contudo, existem outras espécies de serviços que são considerados públicos, mas não é por isso que a coletividade possa usufruir deles diretamente, por exemplo: serviços administrativos prestados internamente.

Com a pesquisa e entre os conceitos defendidos pelos diversos autores aqui apresentados, esse trabalho adotará como conceito de serviço público a definição ensinada por Hely Lopes Meirelles, sendo a definição mais ampla dentre os doutrinadores, é o que defende a mutabilidade constante do serviço pela persecução do interesse público sempre sob normas e controle estatal.

 

 

1.2 Elementos da Definição

 

1.2.1 Elemento Subjetivo

Como previsto na Constituição Federal no art. 175, o serviço público é dever do Estado e sempre depende do Poder Público.

A criação do serviço público é feita por lei e caberá ao Estado a execução de determinada atividade não dependendo da iniciativa privada, dada a importância para a coletividade.

A administração da atividade também é tarefa do Estado. Contudo, poderá fazê-lo de forma direta (por meio dos próprios órgãos que compõem a Administração Pública centralizada da União, Estados e Municípios) ou indiretamente, por meio de concessão ou permissão, ou de pessoas jurídicas criadas pelo Estado com essa finalidade.[7]

Portanto, o elemento subjetivo define o serviço público como sendo incumbência do Estado o criar e gerir diretamente ou indiretamente.

1.2.2 Elemento Formal

Este elemento considera o regime jurídico, ou melhor, é a submissão a um regime de Direito Público, o regime jurídico-administrativo, que confere caráter jurídico à noção de serviço público.[8]

Porém, o regime jurídico de direito público será para os casos de serviços não comerciais ou industriais. Nesse caso, os agentes são estatutários, os bens são públicos e as decisões detém os atributos do ato administrativo, em especial a presunção de veracidade e a executoriedade. A responsabilidade será objetiva e os contratos serão regidos pelo direito administrativo.

Por óbvio, a utilização dos institutos do direito privado não estão excluídos em determinados casos como: contratos de locação, comodato, efiteuse, compra e venda.[9]

Contudo, em se tratando de serviços comerciais e industriais, o seu regime jurídico é o de direito comum (civil e comercial), podendo ser anulado pelo direito administrativo. Os funcionários estarão submetidos ao direito do trabalho, os bens afetados à realização do serviço público se equiparam aos bens públicos de uso especial, responsabilidade objetiva (art. 37, §6º, CF).

No que diz respeito à relação entre a entidade prestadora do serviço e a pessoa jurídica política aplica-se direito público. Neste caso, o regime jurídico é híbrido.

Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo entendem:

“Considera serviço público qualquer atividade de oferecimento de utilidade material à coletividade, desde que, por opção do ordenamento jurídico, essa atividade deva ser desenvolvida sob regime de Direito Público.”[10]

Portanto, ainda que possam ser aplicadas normas de direito privado, o serviço público é sempre prestado no regime de direito público. Os princípios a que estão submetidas as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos e a Administração Pública são os mesmos.

1.2.3 Elemento Material

Sendo serviço público toda atividade que tem por objeto a satisfação da necessidade coletiva, esse elemento não encontra divergências doutrinárias acerca de sua definição.

No serviço público o interesse geral é a finalidade exclusiva e extrai deste preceito algumas consequências. Maria Sylvia Zanella Di Pietro apud Riviero:

1. “o serviço público, contrariamente à empresa privada, pode muito bem funcionar com prejuízo. Esta é mesmo uma das suas razões de ser: incumbe-lhe satisfazer necessidades cuja não rentabilidade afasta a empresa privada. Só a pessoa pública, por meio do imposto, pode transferir dos utentes para o conjunto das coletividades o financiamento do serviço”. A gratuidade é, pois, a regra que prevalece em inúmeros serviços (ensino, assistência social, saúde); e, mesmo nos casos em que é exigida contribuição do usuário, ela pode ser inferior ao custo. Só no caso do serviço comercial e industrial é que a própria natureza da atividade exclui a gratuidade (transportes, água, energia elétrica) e a gestão tende, no mínimo, para um equilíbrio e mesmo para um lucro que permita o autofinanciamento da empresa;

2. A apreciação do que seja interesse geral é discricionária. O Poder Público pode considerar que o interesse geral exige que ele se encarregue da necessidade de satisfazer, achando-se o particular eliminado desse campo de ação, quer porque julgue que ele é particular eliminado desse campo de ação, quer porque julgue que ele é ineficaz (é o caso dos serviços de ordem pública). Nesse caso, o serviço é monopolizado. Inversamente, o poder público pode deixar que o particular exerça livremente a atividade, lado a lado com a Administração Pública (caso do ensino, da ação sanitária e social), repartindo entre uns e outros a satisfação da mesma necessidade. Daí a classificação dos serviços públicos em exclusivos e não exclusivos do Estado, embora, neste último caso, se trate de serviços públicos impróprios, quando prestados por particulares"[11].

À vista disso, o particular pode exercer atividades de interesse público, entretanto há aspectos a serem levados em consideração. Um deles é o fato de que o objetivo do particular é seu próprio interesse e não o da coletividade; o outro fato é não ser suficiente o objetivo de interesse público para caracterizar a atividade como serviço público, tendo assim que existir a lei que determine o objetivo do Estado.[12]

1.3 Princípios Norteadores dos Serviços Públicos

Na doutrina pátria encontramos diferença nas enumerações e dos princípios que norteiam o serviço público.

Celso Antonio Bandeira de Mello entende que os princípios do serviço público se constituem no aspecto formal do conceito e compõem, portanto, seu regime jurídico. Assim, ensina que os princípios são: dever irrecusável do Estado de promover-lhe a prestação, princípio da supremacia do interesse público, da adaptabilidade, da universalidade, da impessoalidade, da continuidade, da transparência, da motivação, da modicidade das tarifas e do controle.[13]

Por outro lado, Antônio Cecílio Moreira Pires[14] acompanha o sustentáculo constitucional de Diogo de Figueiredo Moreira Neto e apresenta tais princípios vetoriais do serviço público: continuidade do serviço público, mutabilidade, igualdade do usuário, eficiência e modicidade das tarifas.

1.3.1 Princípio da Continuidade do Serviço Público         

Por este princípio, o serviço público não pode sofrer interrupções ou suspensões em prejuízo aos administrados. O art. 6º, § 3º, da Lei 8.987/1995 prevê que a interrupção do serviço em situação de emergência ou após aviso prévio, por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações e por inadimplemento do usuário, não constituem descontinuidade do serviço.[15]

Lúcia Valle Figueiredo não tem dúvida de que este princípio conflita com o direito de greve estabelecido pelo texto constitucional, pois durante muito tempo foi proibida a greve dos servidores com fundamento nesse princípio.[16]

É vedado ao particular, nos contratos administrativos de concessão, invocar a teoria da exceção do contrato não cumprido.[17]

1.3.2 Princípio da Mutabilidade

Odete Medauar nomeia este princípio de “possibilidade de modificar o modo de execução”[18], porém a ideia é a mesma. Ele descende do princípio da supremacia do interesse público. Conforme ocorre a variação do interesse público no decorrer da execução do serviço, esta prestação deverá adaptar-se as exigências novas, da própria vida coletiva e de modernas tecnologias.

Em razão dessa mudança, os usuários e servidores não podem se opor as modificações que forem feitas. Antonio Cecílio Pires e Diógenes Gasparini[19] entendem que não há direito adquirido à manutenção de determinado regime jurídico de prestação de serviço público nem para os prestadores, nem para os usuários e nem os servidores públicos.[20]

1.3.3 Princípio da Igualdade do Usuário

Desde que satisfeitas as condições legais, qualquer pessoa tem direito a prestação do serviço público, sem qualquer distinção pessoal. O art. 13 da Lei nº 8.987/95, prevê a possibilidade de serem estabelecidas tarifas diferenciadas “em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários”. É esse dispositivo que permite a isenção da tarifa para idosos, redução para estudantes. Trata-se também do princípio da razoabilidade.[21]

1.3.4 Princípio da Eficiência

Nos termos do art. 37, caput, da Constituição Federal, o princípio da eficiência é imposição constitucional à todos os entes da Administração Pública, seja direta ou indireta.

Antônio Cecílio Moreira Pires apud Diogo de Figueiredo de Moreira Neto:

“Uma vez atendida a eficiência como a melhor realização possível da prestação de serviços públicos, em termos de plena satisfação dos administrados com os menores custos para o usuário, ela se apresenta, simultaneamente, tanto como um atributo técnico da gestão de interesses como uma exigência ética a ser respeitada”[22].(GRIFO DO AUTOR)

Esse princípio exige que o responsável pelo serviço público se preocupe em executá-lo da forma que trouxer ao usuário o melhor resultado. Por conseguinte, a observação desse princípio impõe ao Estado uma prestação de serviços com qualidade.

1.3.5 Princípio da Modicidade das Tarifas

O art. 6º, § 1º da Lei nº 8.987/95 prevê expressamente esse princípio. A adequada observância proporcionará o mais amplo acesso ao serviço por parte de todos que dele tenham necessidade, assim também atendendo ao princípio da generalidade.[23]

Como ensina Diogo de Figueiredo Moreira Neto, há um equilíbrio financeiro a ser conjuntamente considerado: a modicidade deve beneficiar o usuário, mas, por outro lado, eles que devem arcar com as custas dos serviços prestados, pois não seria justo tais encargos caírem sob a coletividade em forma de impostos, por exemplo. Assim, os usuários pagam as taxas ou tarifas.

Antonio Cecílio Moreira Pires apud Motta Espírito Santo e Maria de Lourdes de Mima Cançado:

“Se por um lado os preços e tarifas devem ser módicos, por outro lado não podem deixar de ser razoáveis, de modo a proporcionar a justa remuneração dos serviços prestados, permitindo-se seu melhoramento e modernização”. [24]

Deste modo, o valor dos serviços não deverá ser o único fator levado em consideração para a fixação da taxa ou tarifa, visto que o legislador constitucional previu a prática de uma política tarifária (art. 175, parágrafo único, III), que acena para a consideração política de fatores não apenas econômicos, mas também sociais.[25]