O (NÃO) CABIMENTO DE RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO PROFERIDA EM AUDIÊNCIA PRELIMINAR DE CONCILIAÇÃO: um estudo do entendimento doutrinário e do acerto jurisprudencial do TJ-MA

Fernando Pinto Moraes

Ícaro Carvalho Gonçalves

Juliana Cruillas Rodrigues

Augusto Henrique Cruillas Rodrigues

Sumário: Introdução; 1.Do recurso de agravo; 1.1. Agravo Retido; 1.2. Agravo de Instrumento; 2. Da audiência preliminar de conciliação; 3. A (im)possibilidade de interposição de agravo de instrumento em face de decisão interlocutória proferida em audiência de preliminar de conciliação; Considerações Finais; Referências Bibliográficas. RESUMO O presente paper visa abordar sobre a possibilidade ou não da utilização de recurso de agravo de instrumento contra decisões interlocutória proferidas em sede de audiência preliminar de conciliação, utilizando-se como ponto de debate, os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais sobre o tema para preencher essa lacuna legal. Para tanto, inicialmente, abordar-se-á as generalidades do recurso de agravo, tais como seu conceito, natureza jurídica, cabimento e pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos em suas modalidades instrumental e retida. Posteriormente dissertaremos sobre a audiência preliminar enquanto audiência com múltiplas finalidades, mas que se destaca principalmente pelo intuito de conciliar as partes: o juiz tentará, caso sejam direitos disponíveis e haja interesse das partes de transigir, firmarem um acordo para solução do conflito. Por fim, estuda-se-á sobre a possibilidade ou não de impetração de recurso de agravo de instrumento contra decisão interlocutória proferida nessas audiências preliminares de conciliação por meio da concepção doutrinária e ao entendimento do TJ-MA, em especial ao Agravo Regimental nº 016152/2010 da Comarca de São Luís, que entendem pelo não cabimento de tal recurso. PALAVRAS-CHAVE Agravo de Instrumento – Audiência Preliminar – Processo Civil – Recursos INTRODUÇÃO Em janeiro de 2006 entrou em vigor a Lei nº 11.187/05 que alterou a matéria referente ao recurso de agravo presente no Código de Processo Civil. Dentre as várias inovações trazidas pela referida lei, destaca-se a mudança no cabimento do agravo, que anteriormente, em seu art. 522 da Lei nº 9.139/95, era cabível “das decisões interlocutória, no prazo de 10 dias, retido nos autos ou por instrumento”. Hoje, contudo, a nova redação do art.522 especifica com maior detalhamento o cabimento de tal recurso, indicando que “das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão de apelação e nos retidos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento”. Concomitantemente outra mudança relevante também ocorreu em relação ao art. 523, §3º, CPC, que se antes previa o cabimento de agravo retido oral das decisões interlocutória previstas em audiência. Hoje a redação também passou a ser mais específica, ditando que das decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução e julgamento, caberá agravo na forma retida, oral e imediata. Destarte, da leitura de ambos os artigos surge a problemática do presente trabalho: em audiência preliminar, o juiz poderá proferir decisão de saneamento do processo, fixando os pontos controvertidos, decidindo as questões processuais pendentes e/ou determinar as provas a serem produzidas (art.331, CPC). Essas decisões que podem ser emanadas pelo juiz, nessa fase processual, podem causar lesão grave e de difícil reparação. Assim, contra essas decisões interlocutória proferida em audiência preliminar de conciliação, caberia o recurso de agravo de instrumento ou agravo retido? O tema mostra-se bastante controverso, principalmente pela lacuna no ordenamento jurídico porém, antes de adentrar o mérito dessa indagação, se faz mister um breve estudo sobre o recurso de agravo no processo ordinário. 1 DO RECURSO DE AGRAVO Recurso é, em sua melhor conceitualização doutrinária por José Carlos Barbosa Moreira (2010, p.233), um “remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento, ou a integralização da decisão judicial que se impugna”. Destarte recursos é um instrumento processual que tem a finalidade de corrigir um desacerto jurídico de uma decisão, ou seja, seu objetivo é permitir a revisão da decisão (o duplo grau de jurisdição) ou até tornar sentenças definitivas, a exemplo do reexame necessário. A natureza jurídica do recurso é tido como é uma prorrogação ou desdobramento do direito de ação ou defesa. Dessa forma, trata-se de uma extensão do próprio direito de ação (e defesa) exercido no processo por conta do direito de acesso aos tribunais. Já para as partes o recurso terá natureza de direito/ônus potestativo processual pois como dito anteriormente, é voluntário mas acarretam prejuízos se não forem exercidos, como a preclusão temporal. Desse contexto, o recurso de agravo (em especial a suas modalidades retida e instrumental, que são objetos de estudo desse trabalho) é o meio disposto pelo legislador para possibilitar a àquela parte inconformada com determinada decisão interlocutória dada em processo de conhecimento (ordinário, sumário ou especial, de jurisdição contenciosa ou voluntária), no de execução ou cautelar e vê-la revisada, desde que haja observância dos requisitos legais de admissibilidade recursal intrínsecos e extrínsecos. 1.1 AGRAVO RETIDO O agravo retido, uma das modalidade de agravo previsto no art. 522, CPC, é o recurso interposto contra decisão interlocutória em processo de conhecimento que ao invés de dirigir-se em separado ao tribunal ad quem fica o recurso retido nos autos do feito para impedir a preclusão de decisão impugnada e também por questão de economia processual, como leciona Luis Henrique Barbante Franzé (2007, p.162 apud PAMPLONA, 2009, p.47). Assim, findo o procedimento em primeiro grau, o agravo retido poderá ser conhecido preliminarmente em razão do julgamento da apelação que venha a ser impetrada contra a sentença. Deste modo, decidida uma questão incidente no processo que cause certa desvantagem e que não cause grave dano – hipótese esta que será alvo de agravo de instrumento – poderá a parte ingressar com agravo retido, no prazo de 10 dias, por meio de petição escrita endereçada ao juiz que deu tal pronunciamento, conforme dita Fredie Didier (2012, p. 135). Ressalva-se porém que se a decisão interlocutória se der em sede de audiência de instrução e julgamento, o agravo retido deverá ser interposto oral e imediatamente (art. 523, §3). Recebido o agravo retido pelo tribunal a quo, deverá ser oportunizado apresentação de contrarrazão pelo agravado e posteriormente juízo de retratação, o que ensejará duas situações distintas: caso haja retratação, caberá novo agravo retido; se não houver a retratação o agravo ficará retido nos autos a espera de reiteração como preliminar de apelação: Caso opte o magistrado pela manutenção da decisão interlocutória, o agravo ficará retido nos autos e o seu conhecimento será subordinado não somente à interposição do recurso de apelação, mas também ao requerimento expresso neste recurso da análise do agravo como se preliminar fosse, sob pena de não conhecimento do mesmo. E tendo a parte agravado na forma retida no curso do processo, mas não havendo interposto recurso de apelação, poderá esta requerer o seu conhecimento também em contra-razões daquele. (PAMPLONA, Bruno Dal-Bó. A possibilidade de interposição do agravo de instrumento em face de decisão interlocutória proferidas em audiência de instrução e julgamento. 2009. p.48). Ademais, cabe dizer que o recurso do agravo retido dispensa preparo, que é o pagamento prévio, demonstrado no ato de interposição do recurso, das custas e emolumentos necessários ao seu processamento, e é recebido somente no efeito devolutivo, podendo ter efeito suspensivo ope iudicis. 1.2 AGRAVO DE INSTRUMENTO O agravo de instrumento, semelhante ao agravo retido, é um recurso também cabível contra decisão interlocutória no prazo de 10 dias . Porém o agravo de instrumento se diferencia do retido, dentre vários outros fatores, pois este recurso é interposto no tribunal ad quem e esta decisão interlocutória impugnada deve ter efeito de causar ás partes grave dano ou lesão de difícil reparação. A este último aspecto convém o complemento de Humberto Theodoro Júnior (2009, p.604 apud PAMPLONA, 2009, p.50) explicando que: (...) o dano que justifica o agravo de instrumento pode ser moral ou patrimonial e pode ter origem tanto em fato processual como extraprocessual. Efeito morais e patrimoniais sérios podem advir, v.g., de falta de antecipação de tutela necessária para impedir ou fazer cessar prejuízos na esfera dos direitos da personalidade ou no campo dos interesse econômicos em risco. O agravo de instrumento apresenta ainda requisitos específicos, devendo ser instruída de documentos obrigatórios (cópia da decisão agravada, a certidão de intimação e a cópia da procuração dos advogados, conforme art.525, CPC), facultativos e as necessárias (caso hajam) e comprovante de pagamento do preparo. Além disso, uma vez formalizado e interposto o agravo de instrumento, deve ainda o agravante informar o juízo a quo sobre a interposição do agravo na instância superior no prazo de 3 dias (art. 526, CPC) sob pena de ser negado o seguimento do seu recurso pelo relator – é nesse momento, inclusive, que é aberto a primeira chance de retratação. Ultrapassada essa parte e presente todos os requisitos, deverá o relator prosseguir com o feito fazendo o primeiro exame de admissibilidade recursal, podendo tomar um dos vários caminhos disposto no art. 527, CPC, como: I) negar seguimento liminarmente; II) conversão em agravo retido; III) apreciação de efeito suspensivo (já que só é recebido em efeito devolutivo) e antecipação da tutela; IV) abertura de oportunidade para contrarrazões, pedido de informações ao juiz da causa e ouvir o Ministério Público no prazo de 10 dias. Tomada alguma decisão, haverá inclusão da causa em pauta em 48 horas, não havendo relatório ou revisor. Dessa fase parte-se para julgamento monocrático ou ainda uma segunda análise de admissibilidade pelo colegiado, seguido do juízo de mérito recursal. 2 DA AUDIÊNCIA PRELIMINAR DE CONCILIAÇÃO Uma vez não sendo hipótese de extinção do processo, nem de julgamento antecipado da lide, segundo supedâneo legal inserto diante hermenêutica depreendida dos artigos 329 e 330 da Carta Processual Civil, e ainda, que a causa em voga versar unicamente de direitos transacionáveis, ao magistrado importará dar ensejo a audiência preliminar. A priori, haverá a tentativa de composição do litígio por intermédio da conciliação, caso tenha êxito, o §1º do artigo 331 instrui que haverá então a redução a termo da composição e consequente homologação por sentença. Será lavrado e assinado pelas partes e seus respectivos procuradores, ou mesmo preposto, o que fora compactuado, tendo tal sentença espírito de título executivo em assento aos artigos 269, III c/c 475-N, III. Todavia, frustrada tenha sido essa transação, em amor à matéria do §2º, ainda em análise do artigo 331, o magistrado proferirá em ato continuo o saneamento do processo onde serão fixados “os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas”, pelo deferimento ou não de oitiva de testemunhas, assistentes técnicos requeridos pelas partes (assim como seus devidos proventos), “designando audiência de instrução e julgamento, se necessário”. A não conciliação, por intransigência das partes ou por razão da matéria do direito em questão que, por si, inadmite tal composição, ao juiz deverá desde então sanear o processo logo, dispensando assim a audiência, feito, nessas circunstâncias o saneamento de modo escrito, em acordo ao artigo 331, III. É cediço a irrazoabilidade em interposição de recurso em proferimentos de mero despachos, que apenas tem como função precípua o impulsionar o processo, o que não irá arrolar em prejuízo, ou mesmo alguma forma de sucumbência à nenhuma das partes, uma vez que tal ato carece de encargo decisório. Para que se haja a possibilidade de recurso, requisitos, extrínsecos (I – tempestividade, II – Preparo e III – Regularidade Formal) e intrínsecos (I – Inexistência de fato impeditivo ou extintivo de recorrer, II – Legitimidade, III – Cabimento e IV – Interesse). Em rasa análise, é incabível recurso em face de despachos por patente afronta a pelo menos dois requisitos intrínsecos, sejam eles, o interesse, pois uma vez que não houvera um efetivo gravame à nenhuma das partes e cabimento, que numa vista mais abrangente; e o cabimento, pois apenas se pode recorrer com recursos insertos em previsão legal e este deverá ser o certo aquela decisão. Em audiência preliminar, que em sua primeira parte, tentativa de composição do litígio entre as partes, em poucos haveria de se conjecturar em oportunização, ou mesmo possibilidade de recurso. Todavia, quando estar-se diante dos atos do §2º do artigo 331, como em promover o saneamento do processo, fixando os pontos controvertidos, decidindo questões pendentes e determinação de provas, à estas medidas seriam elucubráveis de serem rechaçadas por recurso. 3 A (IM)POSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM FACE DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA PROFERIDA EM AUDIÊNCIA DE PRELIMINAR DE CONCILIAÇÃO Assim, ao ser percebido que em audiência preliminar há proferimentos com carga decisória, logo, há de se imaginar qual o recurso, e em observância ao princípio da taxatividade e legalidade, com exceção do agravo regimental (disposto nos regimentos internos) e agravo encartado (art. 544), deverão ser usados os recursos do art. 496, conforme cabível for a oportunidade em voga. No caso de agravo em audiência, o artigo 523, §3º disciplina que o recurso a ser interposto é o de agravo retido e em audiência de instrução e julgamento, conforme: Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante. (GRIFO NOSSO). Com supedâneo doutrinário, é plausível recurso o de agravo retido também em audiência preliminar por meio de analogia ao dispositivo legal supramencionado. Nas palavras de Fredie Didier (2012, p.149), “Embora a lei não mencionem parece que esse regime também é aplicável no caso em que a decisão interlocutória é proferida em audiência preliminar (art. 331 do CPC), já que a ratio legis é a mesma: prestigiar a oralidade e a celeridade”. No mesmo sentido, José Carlos Barbosa Moreira (2010, p.497), aduz: No regime da Lei nº 9.139, o §3º deste artigo aludia, em termos genéricos, às “decisões interlocutórias proferidas em audiência”, para admitir (não para impor!) a forma oral de interposição. Apesar da mudança de redação, ao nosso ver, por óbvias razões práticas, tal possibilidade deve reputar-se subsistente quanto a outras audiências, como a preliminar (art. 331). (GRIFO NOSSO). Para a interposição de agravo de instrumento, será cabível em face de vergastar decisão singular (ressalvados casos de embargos infringentes) de primeira instância as quais são “suscetíveis de causar à parte lesão grave e difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão de apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida sua interposição por instrumento”. Com arrimo no breve conceito do agravo de instrumento, ainda se poderia conceber este recurso em audiências (superado os debates de só em audiência de instrução e julgamento, como visto em egrégio doutrinadores, é cabível nas demais audiências também). No entanto, com respeito não tão somente a letra do artigo 523, §3º, com sua legalidade, mas também ao princípio da oralidade e assim como da celeridade processual, pois, como é sabido, o agravo de instrumento é julgado no tribunal logo em seguida de sua interposição, embora não tenha capacidade de suspender os efeitos decorrentes da decisão ope legis, apenas ope iudicis, ao passo que o retido apenas em oportunidade de preliminar de razão ou contrarrazão de apelação. Insta frisar, deve-se levar em conta que em regra é preponderante ao direito processual civil o Princípio da Singularidade/Unirrecorribilidade, onde para cada decisão será possível um tipo inerente de recurso, salvo nos casos de embargos, todavia, a interposição é feita uma de cada vez, apesar que da mesma decisão, ainda será cabível outro recurso com vista à interrupção, ou mesmo suspensão (Lei nº 9.099/95) do prazo para se interpor este segundo, e ainda nos recursos excepcionais. Retomando, porém, em caráter de exceção, poderá ser posto em voga o Princípio da Fungibilidade, mas como foge à regra, deverá ser compreendido de maneira restritiva e mitigar hermenêuticas extensivas e sistemáticas para seu cabimento. Assim, seus requisitos são I – Dúvida objetiva/razoável (inerente à próprio impasse não tão somente doutrinário, mas também jurisprudencial), II – Inexistência de erro grosseiro (flagrante impossibilidade para uso daquele recurso frente a determinada decisão) e III – Boa-fé na interposição. Quanto ao prazo de interposição, doutrina majoritária entende que não necessariamente deverá se exigir o menor dos prazos, embora, tendencialmente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) persiste em exigir. Em acórdão do colendo Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, sob relatoria da desembargadora Anildes Cruz, assenta decisão no sentido da mais acertada e que vem sendo defendida nesta obra, segue a emenda nos referentes termos: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – NEGATIVA DE SEGUIMENTO – DECISÃO EM AUDIÊNCIA – VIA ADEQUADA: AGRAVO RETIDO ORAL. I – "Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante." (art. 523, § 3º, do CPC). II – Agravo regimental improvido. Unanimidade. (Agravo Regimental n. 016152/2010, de São Luís. Relator: Des. Anildes de Jesus B. Chaves Cruz. Data da decisão: 25.05.2010). Desta sorte, visto foi que é cabível recurso em audiência preliminar de conciliação, pois dali são passíveis de serem proferidas decisões que venham a arrolar em ônus à alguma das partes, sendo assim inexorável “interesse” ao sucumbente. Todavia, recurso este a ser interposto deverá ser o cabível, não admitindo-se aqui a excepcionalidade de fungibilidade. Deste modo, uma vez que vem insculpido no art. 523, §3º do uso de agravo retido, pois permite maior fluidez à audiência, execrável seria interpor agravo de instrumento, dando azo à verdadeiras chincalhas judiciais e inviabilidade para o devido prosseguimento da audiência. CONSIDERAÇÕES FINAIS: O presente trabalho teve com o objetivo um breve estudo sobre a possibilidade ou não de interposição de agravo de instrumento de decisão interlocutória dada em audiência preliminar de conciliação. Esta problemática surgiu de uma lacuna no ordenamento jurídico brasileiro com o advento da Lei nº 9.139/95 que alterou o art. 522 do Código de Processo Civil, prevendo em sua nova redação o cabimento de agravo retido somente contra audiência de instrução e julgamento, nada dizendo sobre as decisões proferidas em audiência preliminar. Antes de partir para o tema controvertido do trabalho, contudo, se fez inicialmente breves considerações sobre o conceito, os objetivo e a natureza jurídica dos recursos para o Processo Civil a fim de chegar a uma noção do recurso de agravo e para que este se presta impugnar. Findo esse estudo basilar, partiu-se paras particularidades das duas modalidades de agravo, objetos do estudo: o agravo retido e o de instrumento. Essa análise envolveu seus cabimentos, procedimentos e efeitos de forma não exaustiva, tendo o simplório escopo de diferenciar tais figuras para melhor entendimento da problemática a que este trabalho se prestou a analisar. Fez-se ainda algumas considerações acerca da audiência preliminar dentro do Processo Civil brasileiro, enquanto audiência que não se presta tão somente a oportunizar a tentativa de transação entre as partes, mas também é o momento para saneamento do processo e organização da instrução probatória – decisões estas que podem vez ou outra causar gravame ou lesão de difícil reparação, o que justificaria a impetração do agravo de instrumento. Por fim seguiu-se o trabalho para a análise da possibilidade ou não de ingresso de recurso de agravo de instrumento contra proferidas em audiência preliminar. Concluímos o trabalho pela impossibilidade, utilizando-se para tanto uma miscelânea entre os argumentos doutrinários, pelo entendimento do TJ-MA e pautados principalmente por uma analogia ao art. 523, §3º, CPC e aos princípios da legalidade, oralidade e celeridade processual. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS BRASIL. Tribunal de Justiça do Maranhão. Agravo Regimental n.º 016152/2010 – Comarca de São Luís/MA. Agravante : Mineradora Itamirim Industria e Comércio Ltda.Agravante : Mineradora Itamirim Industria e Comércio Ltda. Agravante: Mineradora Itamirim Industria e Comércio Ltda. 25 de maio de 2010. Disponível em: < http://www3.tjma.jus.br:8080/diario/VisulizacaoDiarioPDF.mtw?idDiario=1189 >. Acesso em: 18 de julho de 2013. DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. Salvador: JusPodivm, 2012. ________. Curso de Direito Processual Civil. Introdução ao direito processual civil e Processo de Conhecimento. Volume 3. 10ª ed. Bahia, Podivm, 2012. FRANZÉ, Luis Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau no processo civil. Curitiba: Juruá, 2007. FRONZA, Franciane Cássia; SILVA, Lenice Born da. Algumas considerações acerca da audiência preliminar (art. 331, CPC). Disponível em: . Acesso em: 20 de julho de 2013. IMHOF. Cristiano. O art. 523, §3º do CPC e as audiências preliminares. Disponível em: < http://www.codigodeprocessocivil.com.br/noticia.php?id=3440/tjma-o-art-523-3-do-cpc-e-as-audiencias-preliminares >. Acesso em: 18 de julho de 2013. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010. PAMPLONA, Bruno Dal-Bó. A possibilidade de interposição do agravo de instrumento em face de decisão interlocutória proferidas em audiência de instrução e julgamento. Disponível em: < http://siaibib01.univali.br/pdf/Bruno%20Dal-Bo%20Pamplona.pdf >. Acesso em: 18 de julho de 2013.