O EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA PELAS AGÊNCIAS REGULADORAS

O EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA PELAS AGÊNCIAS REGULADORAS: UMA ANÁLISE DO ASPECTO FISCALIZATÓRIO FRENTE À LEI N° 8.987/85 (LEI DE CONCESSÕES DE SERVIÇOS PÚBLICOS)[1]

Adriana Teixeira Mendes Coutinho[2]

Raíssa Daniela Pompeu Oliveira[3]

RESUMO

O presente trabalho busca entender como se dá o exercício do Poder de Polícia pelas Agências Reguladoras tendo em vista seu aspecto fiscalizatório frente à Lei nº 8.978/85 (Lei de Concessões de Serviços Públicos). Um ponto de relevância na pesquisa tem como premissa o princípio da supremacia do interesse público o qual afirma que o interesse coletivo deve estar acima do particular, contudo, não adiantaria o Estado impor restrições aos particulares em prol desse interesse se não contasse com mecanismos para concretização desse fim. O debate, por fim, se volta acerca do poder de polícia ser ou não discricionário. Neste sentido, é importante abordar acerca da discricionariedade no exercício desta prerrogativa observando ainda, os limites que ela deve ter, já que atos, como autorizações, típicos da polícia administrativa, são exercidos de forma discricionária, outros, no entanto, são considerados vinculados, como é o caso das licenças. É difícil, portanto, afirmar com exatidão que o poder de polícia é discricionário, mas que por vezes se expressa dessa forma.

Palavras-chave: Poder de Polícia. Agências Reguladoras. Discricionariedade. Fiscalizatório.

INTRODUÇÃO

O poder de polícia e os serviços públicos são temas de suma importância para o Direito Administrativo e para a sociedade. Dessa forma, proposta do presente trabalho é verificar de que forma tal poder é exercido pelas agências reguladoras, tendo em vista seu aspecto fiscalizatório, para a realização do interesse público frente à Lei de Concessões e Serviços Públicos.

Para tanto, também foram traçados os seguintes objetivos específicos: discorrer acerca do Poder Polícia e do Serviço Público bem como seus conceitos e características; entender acerca da discricionariedade do Poder de Polícia evidenciando também seus limites; expor como as agências reguladoras podem contribuir para a concretização do interesse público tendo em vista a prestação de serviço adequado disposto na Lei de Concessões e Serviços Públicos a partir de posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais a respeito do assunto.

Dessa forma, entender o que são serviços públicos e seus aspectos, bem como a forma de controle da prestação destes por particulares é de suma importância para este trabalho, tendo em vista que em torno deste tema há discussões muito interessantes, tais como a desestatização.

Diante disso, surge a relevância social desta pesquisa, bem como a relevância pessoal das autoras, tendo em vista a concretização da supremacia do interesse público mediante esse aspecto fiscalizatório do poder de polícia, uma vez que se sabe que, no campo dos serviços públicos concedidos a particulares, a fiscalização envolve dois aspectos fundamentais: o cumprimento dos contratos de concessão e dos regulamentos que estabelecem os deveres dos prestadores de serviço perante os usuários e que tal cumprimento destes contratos e regulamentos dizem respeito à efetividade da prestação destes serviços. Pois, vale ressaltar que houve crescente demanda dos administrados por mais comodidade e utilidade pública e isso, aliado à falta de condições econômico-financeiras da Administração Pública, gerou o instituto da regulação, que será estudado no decorrer deste trabalho.

No que tange a estrutura, o primeiro capítulo abordará a caracterização do serviço público, bem como do poder de polícia através da visão dos doutrinadores administrativistas, pois é necessária a conceituação dos elementos essenciais que norteiam o trabalho e também discorrerá a respeito da discricionariedade e dos limites do poder de polícia. O segundo capítulo, abordará o papel das agências reguladoras e seu aspecto fiscalizatório e também a questão da prestação do serviço adequado frente à Lei de Concessões e Serviços Públicos.

2 A CARACTERIZAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA E DO SERVIÇO PÚBLICO

Segundo Carvalho Filho (2014, p. 329), serviço público é “toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade”. Para o enriquecimento do trabalho, também é importante a verificação das conceituações de outros autores. Já para Di Pietro, o serviço público é (apud CARVALHO FILHO, 2014, p.329):

Toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente de direito público (Grifo nosso).

Neste mesmo sentido, para Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p.671), o serviço público, em sentido técnico- jurídico:

É toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestada pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público- portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais- instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo (Grifo nosso).

E ainda, o doutrinador

Quanto ao poder de polícia, este abrange dois sentidos, um mais amplo outro mais restrito. Pode significar tanto as ações restritivas por parte do Estado em relação a direitos individuais, como configurar como atividade administrativa, que é uma prerrogativa dada aos agentes públicos, e é justamente neste sentido que surge a expressão “polícia administrativa” (CARVALHO FILHO, 2014, p. 76). Portanto, este mesmo autor conceitua o poder de polícia como “a prerrogativa de direito público, que calcada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade.”

De fato, conceituar o serviço público não é uma tarefa das mais fáceis, por isso Di Pietro (2014, p.106-107) chega a algumas conclusões importantes no que tange a essa conceituação:

1. a noção de serviço público não permaneceu estática no tempo; houve uma ampliação na sua abrangência, para incluir atividades de natureza comercial, industrial e social; 2. é o Estado, por meio da lei, que escolhe quais as atividades que, em determinado momento, são consideradas serviços públicos; no direito brasileiro, a própria Constituição faz essa indicação nos artigos 21, incisos X, XI, XII, XV e XXIII, e 25, § 2º, alterados, respectivamente, pelas Emendas Constitucionais 8 e 5, de 1995; isto exclui a possibilidade de distinguir, mediante critérios objetivos, o serviço público da atividade privada; esta permanecerá como tal enquanto o Estado não a assumir como própria; Serviços Públicos 107 3. daí outra conclusão: o serviço público varia não só no tempo, como também no espaço, pois depende da legislação de cada país a maior ou menor abrangência das atividades definidas como serviços públicos; 4. não se pode dizer, dentre os conceitos mais amplos ou mais restritos, que um seja mais correto que o outro; pode-se graduar, de forma decrescente, os vários conceitos : os que incluem todas as atividades do Estado (legislação, jurisdição e execução); os que só consideram as atividades administrativas, excluindo jurisdição e legislação, sem distinguir o serviço público do poder de polícia, fomento e intervenção; os que preferem restringir mais para distinguir o serviço público das outras três atividades da Administração Pública (Grifo nosso).

Interessante também a abordagem de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2014, p.123-126) sobre o tema, para esta doutrinadora, ela aponta dois aspectos importantes do regime jurídico-administrativo, que são as prerrogativas e sujeições. Para esta autora, este poder é a “atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público”. Além disso, ela destaca os meios de atuação desse poder através de atos normativos, administrativos e operações materiais e ainda, suas características de auto executoriedade, coercibilidade e discricionariedade.

Diante destas breves conceituações, Farena afirma que (2013, p.1) “a fiscalização é uma das manifestações do poder de polícia do Estado, atividade da Administração destinada a promover o respeito às normas jurídicas regulamentares, ao interesse público, funcionando como mecanismo de repressão de abusos”.

Por isso, o princípio da supremacia do interesse público afirma que o interesse coletivo deve estar acima do particular, contudo, não adiantaria o ao Estado impor restrições aos particulares em prol desse interesse se não contasse com mecanismos para concretização desse fim.

2.1 A discricionariedade e os limites ao Poder de Polícia

Discute-se quanto ao poder de polícia ser ou não discricionário. Nessa perspectiva, Melo (2006, p. 794) diz que “inexiste, um poder, propriamente dito, que seja discricionário fruível pela Administração pública”. Alguns atos como autorizações e outros típicos da polícia administrativa exercidos de forma discricionária, bem como aqueles que são considerados vinculados, no caso das licenças. É difícil, portanto, afirmar com exatidão que o poder de polícia é discricionário, mas que por vezes se expressa dessa forma.

No que tange a esse aspecto da defesa, Bandeira de Mello (2010, p.673) pontua:

Com efeito, ao erigir-se algo em serviço público bem relevantíssimo da coletividade, quer-se também impedir, de um lado, que terceiros os obstaculizem e; de outro; que o titular deles; ou quem haja sido credenciado a presta-los; procedam, por ação ou omissão, de modo abusivo, quer por desrespeitar direitos dos administrados em geral, quer por sacrificar direitos ou conveniências dos usuários do serviço.

O poder de polícia abrange dois sentidos, um mais amplo outro mais restrito. Pode significar tanto as ações restritivas por parte do Estado em relação a direitos individuais, como configurar como atividade administrativa, que é uma prerrogativa dada aos agentes públicos, e é justamente neste sentido que surge a expressão “polícia administrativa” (CARVALHO FILHO, 2014, p. 76). Portanto, este mesmo autor conceitua o poder de polícia como “a prerrogativa de direito público, que calcada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade. ”

3 O PAPEL DAS AGÊNCIAS REGULADORAS E SEU ASPECTO FISCALIZATÓRIO

Em nosso país, as agências reguladoras foram constituídas como autarquias de regime especial, ou seja, são integrantes da administração indireta , sendo assim são vinculadas ao Ministério competente, que trata da atividade. Destaca-se assim, suas características, que são a independência administrativa, a ausência de subordinação hierárquica, o mandato fixo e a estabilidade, a ausência da possibilidade de demissão dos seus dirigentes, e por fim, sua autonomia financeira. Ressalta-se o art. 37, da Constituição Federal, que determina que somente por uma lei específica é que será criada uma autarquia, tendo em vista o princípio da especialidade, logo elas derivam da ideia de descentralização administrativa e sua função é regular matérias de acordo com sua área de atuação e de fiscalizar a eficiência em face dos serviços públicos que são prestados pelos permissionários e concessionários (MORAES, 2002, p.25-26).

Diante disso, para Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p.671), o serviço público, em sentido técnico- jurídico:

Esse regime de Direito Público intenta a instrumentalização da realização desses serviços públicos que são necessários para assegurar comodidade e satisfação da sociedade em geral. Logo, tendo em vista os princípios da supremacia do interesse público e da eficiência, previstos constitucionalmente, trata-se de uma defesa da boa prestação em relação não só a terceiros como também ao próprio Estado e a outro que esteja desempenhando, tais como concessionários e permissionários. (MELLO, 2010, p. 672-673).

Interessante o que pontua Odete Medauar (apud Moraes, 2002, p.25):

Com a extinção total ou parcial do monopólio estatal de alguns serviços públicos e outras atividades e com a transferência total ou parcial, ao setor privado da execução e tais serviços e atividades, mediante concessões, permissões ou autorizações, surgiram no ordenamento jurídico brasileiro as respectivas agências reguladoras.

Frente a expressão “poder de polícia”, Melo (2006, p.779) a classifica como uma maneira designativa infeliz, uma vez que um mesmo nome engloba uma diversidade de leis e atos administrativos, “disposições superiores e providências subalternas”. Sendo assim, a confusão terminológica faz com que se reconheça à Administração poderes, que na verdade, seriam inconcebíveis frente ao Estado de Direito.

No que tange a essa defesa da boa prestação do serviço em prol do interesse coletivo, tendo em vista que é função do Estado garantir a fiscalização, conforme consta no art. 6º, §1º, da Lei de Concessões e Serviços Públicos. De fato tal serviço deve satisfazer algumas condições, que segundo Duciran Van Marsen Farena (2013, p.2) são a “regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade e cortesia na prestação e modicidade de tarifas.” Partindo deste pressuposto, elencamos o pontuado por Bandeira de Mello (2010, p.674) a respeito deste substrato material consistente na prestação de utilidade e comodidade:

Conclui-se, pois, espontaneamente que a noção de serviço público há de se compor necessariamente de dois elementos: (a) um deles, que e seu substrato material, consistente na prestação de utilidade ou comodidade fruível singularmente pelos administrados; o outro, (b) traço formal indispensável, que lhe da justamente caráter de noção jurídica, consistente em um especifico regime de Direito Público, isto e, numa unidade normativa.

No que tange aos limites, é importante dizer que quando há interesse público, a polícia administrativa tem o poder de proteger esses interesses, contudo em que pese esse poder limitar os direitos individuais, ele só é cabível na extensão da lei na defesa desse interesse público. Sendo que o art. 78 do Código Tributário Nacional ratifica tal afirmação (OLIVEIRA JR. p. 379): “Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder”.

Por isso, o exercício do poder de polícia em seu aspecto fiscalizatório é de suma importância para a concretização da supremacia do interesse público, sendo que as agências reguladoras fiscalizam o cumprimento desse serviço para que atenda aos anseios da sociedade.

3.1 As agências reguladoras e a prestação de serviço adequado frente à Lei de Concessões de Serviços Públicos

Na visão de Duciran Farena (2013), houve uma verdadeira mudança de paradigma no que tange à prestação de serviços por parte do Estado diante das privatizações ocorridas na última década do século passado, tendo em vista que tarefas antes cometidas ao poder público passaram a ser responsabilidade da iniciativa privada.

Diante disse ele pontua:

Nesse modelo, as agências, dotadas de independência, mandatos fixos e autonomia, protegidas contra as ingerências políticas do executivo, desempenhariam múltiplas atividades, tais como a manutenção da integridade dos contratos, a promoção da competitividade, a fiscalização, funcionando ainda como “autoridade moral” para mediação de conflitos entre as prestadoras. Dentre as agências reguladoras, a ANATEL é aquela cuja legislação, a Lei nº 9.472/97, mais se aproximou do paradigma, especificando-lhe este diploma legal a sua natureza jurídica, regime e características de independência, ausência de subordinação, mandato fixo dos dirigentes e autonomia financeira (FARENA, 2013).

Vale ressaltar que, os princípios pertinentes à execução do serviço público são o da generalidade, tendo em vista que ele é para todos os usuários, da permanência ou continuidade e o da eficiência, pois o serviço deve ser satisfatório tanto quantitativamente quanto qualitativamente, da modicidade, pois deve ter preços razoáveis que atendam a toda população e da cortesia, que diz respeito ao bom tratamento ao usuário (MUKAI, 2007, p.23).

Neste sentido, Alexandre de Moraes (2002, p.33) dispõe que:

A incorporação das agências reguladoras no ordenamento jurídico brasileiro é possível, como exigência da descentralização administrativa, para maior celeridade e eficiência na prestação e fiscalização dos serviços públicos, desde que, porém, respeite os princípios e preceitos constitucionais e regras básicas fixadas pelos poderes Executivo e Legislativo na sua lei de criação (centralização governamental).

Importante ressaltar que os princípios pertinentes à execução do serviço público são o da generalidade, tendo em vista que ele é para todos os usuários, da permanência ou continuidade e o da eficiência, pois o serviço deve ser satisfatório tanto quantitativamente quanto qualitativamente, da modicidade, pois deve ter preços razoáveis que atendam a toda população e da cortesia, que diz respeito ao bom tratamento ao usuário (MUKAI, 2007, p.23).

Diante do princípio da supremacia do interesse público, elencado constitucionalmente, segundo o qual o interesse coletivo deve prevalecer em relação ao interesse particular, o Estado não pode se eximir de regular uma relação jurídica concernente ao direito público, portanto ele precisa de mecanismos que o façam atingir o fim que colima (CARVALHO FILHO, 2014, p. 75). Portanto, se faz necessário a explanação a respeito do poder de polícia. Segundo Carvalho Filho (2015, 74) ele “ocorre quando o Poder Público interfere na órbita do interesse privado para salvaguardar o interesse público, restringindo direitos individuais, atua no exercício do poder de polícia. ”

No que tange ao serviço adequado, a Lei nº 8987/95 afirma que:

Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

§ 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade (Grifo nosso).

Partindo deste pressuposto, Toshio Mukai (2007, p.27-24), elenca os princípios que dominam a execução do serviço público, quais sejam: o da generalidade, tendo em vista que o serviços tem um duplo aspecto, ou seja, deve prestado com a maior amplitude possível e atender o maior número de usuários, sem discriminação; o da eficiência, sendo que este princípio consta explicitamente no art. 37 da Constituição Federal de 1988 e abrange também os princípios da regularidade e da segurança, logo deve ser um serviço satisfatório qualitativamente e quantitativamente; modicidade, ou seja, o preço deve ser razoável, de forma anão excluir ninguém (MUKAI, 2007, p.23-24).

Portanto, não se trata apenas de evitar condutas particulares individuais contrárias ao interesse coletivo, mas efetivamente promover a qualidade do serviço público. Neste sentido, as agências reguladoras são incumbidas de controlar as pessoas privadas incumbidas da prestação de serviços públicos, concessão ou permissão, e também na de intervenção no domínio econômico para evitar abusos nesse campo (CARVALHO FILHO, 2014, p.493).

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho preocupou-se em verificar sob á luz do princípio da supremacia do interesse público, o exercício do poder de polícia pelas agências reguladoras, tendo em vista seu aspecto fiscalizatório, para a realização do interesse público frente à Lei de Concessões e Serviços Públicos.

Nesse contexto, analisaram-se os conceitos de serviço público, em que pesa a dificuldade da doutrina em conceitua-lo, e o poder de polícia, bem como suas respectivas características, que foram de suma importância para este trabalho.

Além disso, abordou-se o aspecto da discricionariedade de deste poder, que na verdade, se caracteriza como tal não pelo fato de poder ou não ser exercido, mas pela forma como será exercido, tendo em vista que a Administração pública não pode se eximir de praticá-lo. Para tanto, enfatizou-se o princípio da supremacia do interesse público, elencado constitucionalmente, segundo o qual o interesse coletivo deve prevalecer em relação ao interesse particular, o Estado não pode se eximir de regular uma relação jurídica concernente ao direito público, portanto ele precisa de mecanismos que o façam atingir que deseja, sendo o poder de polícia um instrumento para o alcance dessa finalidade.

Portanto, no que diz respeito ao aspecto fiscalizatório, o papel das agências reguladoras, como autarquias sob o regime especial, é principalmente disciplinar e controlar certas atividades como os serviços públicos propriamente ditos, fomento e fiscalização da atividade privada, atividades em que o Estado é protagonista, mas que é facultado também aos particulares, dentre elas os serviços de saúde e as agências de uso do bem público. Logo, discutiu-se nesse artigo científico, não só a importância dessas agências como também as contribuições que estas desempenham nas respectivas funções, destacando a questão do poder de polícia frente ao serviço adequado, tendo em vista a Lei n° 8.987/85 (Lei de concessões de serviços públicos).

Por fim, concluiu-se que, o papel destas agências é importante para a concretização do interesse público, tendo em vista que este deve estar acima do particular, contudo, não adiantaria o ao Estado impor restrições aos particulares em prol desse interesse se não contasse com mecanismos para concretização desse fim, e o poder de polícia delas, em seu aspecto fiscalizatório, contribui para isso.

REFERÊNCIAS

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MELLO, Celso Antônio Bandeira. Poder de Polícia. In:______. Curso de Direito Administrativo. 21ª. Ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2006, Cap. XIV.

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OLIVEIRA JR, Francisco Dias de. Do poder de polícia no âmbito da atividade de
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Agência Nacional de Transportes Aquaviários. Disponível em: <http://www.tce.ce.gov.br/component/jdownloads/finish/321-revista-controle-volume-x-n-2-jul-dez-2012/2051-artigo-19-o-exercicio-do-poder-de-policia-no-ambito-da-atividade-de-fiscalizacao-executada-pelas-agencias-reguladoras-federais-breves-notas-sobre-a-fiscalizacao-de-policia-no-ambito-agencia-nacional-de-transportes-aquaviarios?Itemid=0>. Acesso em: 01 mar. 2016.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Poder de polícia. In:______. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2014, Cap. V, p.123-126.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Serviço público. In:______. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2014, Cap. IV, p.106-107.

[1] Redação final do paper apresentada à disciplina de Direito Administrativo da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco-UNDB

[2]Aluna do 7º período do Curso de Direito, da UNDB

[3]Aluna do 7º período do Curso de Direito, da UNDB

4 Professor, especialista orientador.