A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS EMPRESAS DE COMÉRCIO ELETRÔNICO (e-commerce) MONOGRAFIA COMPLETA

INTRODUÇÃO

 

O presente trabalho tem como objeto de análise a responsabilidade civil das empresas decomércio eletrônico quando houver fraude nas vendas por elas intermediadas, tendo o comprador pago, mas não recebido o produto, utilizando o vendedor de cadastro falso.

Tendo como o objetivo geral da pesquisa, que seja, desvendar qual é a atividade executada pela empresa de comércio eletrônico e os objetivos específicos que são identificar a relação existente entre tais empresas e os consumidores, esclarecer quais as implicações contratuais e legais que tocam os vendedores e compradores e buscar na relação existente os pressupostos da responsabilidade civil objetiva, entendendo se tratar de uma relação consumerista.

Sob a ótica da responsabilidade civil, discutiu as implicações que trará e qual a perspectiva da reparação cabível.

O método de pesquisa foi o dedutivo, por entender estarem presentes no problema e na teoria de base todos os elementos para a solução do mesmo.

Tudo que se refere a negócios eletrônicos e internet tem despertado não só interesse, mas um verdadeiro fascínio entre as pessoas, porém, trata-se de temas bastante novos e até desconhecidos. Justamente, por ser tema recente, muitas vezes nascem complicações e obstáculos ao longo do caminho, que devem ser superados por nós, profissionais do Direito, ao nos dispormos com o assunto.

O tradicional modo de comprar perdeu lugar para as compras via internete; no espaço virtual pode-se pesquisar, conseguir menores preços e até mesmo encomendar produtos e serviços com pequenos prazos de entrega ou prestação. Além de ofertar diversas formas de pagamento, desde o cartão até o boleto bancário, com divisão em parcelas e sem juros.

Pelo presente trabalho se extraiu a diferenciação entre as modalidades de comércio eletrônico existentes e sua classificação mundial, para então esmiuçar o objetivo específico.

A pesquisa foi amparada pela bibliografia doutrinária, a fim de que, através desta técnica possa-se perseguir o objetivo do presente trabalho, com consulta a fontes primárias, como a legislação brasileira e estrangeira, secundárias, como livros doutrinários, jurisprudências dos tribunais, artigos e sentenças dos juizados especiais e cíveis, para chegarmos às considerações finais.

O primeiro capítulo tem o propósito de rever, breviamente, a evolução histórica do direito do consumidor, assim, passou pela origem do comércio e do direito comercial, que não pode ser afastada da existência do direito consumeirista. Identificou e conceituou os principais elementos desta relação, também considerou entendimentos quanto ao que é internete, quais as formas de negociar neste meio e mostrou os índices alcançados nos ultimos anos por tal forma de negociar e a sua projeção de lucro.

O capítulo segundo apresenta uma abordagem sistematizada da responsabilidade civil, distingue a responsabilidade civil contratual da extracontratual, contrapõe responsabilidade subjetiva e objetiva, analisando os seus pressupostos e nos remete à responsabilidade civil nas relações consumeiristas tecendo considerações sobre vícios, fatos e defeitos dos produtos e dos serviços.

O terceito e último capítulo tem o objetivo de averiguar a incidência da responsabilidade civil objetiva no caso objeto de estudo. Para tanto, cuidou de esclarecer sobre as lacunas legais para julgamento dos casos, afastar a aplicação da cláusula de não indenizar nestas relações jurídicas, discutir a legalidade de itens presentes nos contratos de adesão eletrônicos e por fim trazer posicionamentos jurisprudenciais do tribunal mineiro acerca do assunto, ratificando as conclusões dele extraídas.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1 COMÉRCIO ELETRÔNICO

 

1. Breve evolução histórica do direito comercial e do direito do consumidor

 

Nos primeiros tempos da civilização humana, as pequenas populações produziam tudo o que era necessário para a sua subsistência. Tal cultura funcionava muito bem em pequenas aldeias, no entanto, quanto maiores as concentrações populosas, mais difícil era a sustentabilidade, principalmente por conta das monoculturas; daí surge a figura do câmbio de mercadorias.
O que para uns era excedente ou desnecessário para outros era, substancialmente, preciso. Ainda que pretendida por ambas as partes, as trocas, por vezes, eram realizadas, mas não agradavam, quase unanimamente, todos os envolvidos, vez que uma das partes poderia considerar que a troca não havia sido justa.

Foi notório, pelos próprios mercantes, que alguns produtos de mais difícil produção deveriam possuir um valor superior comparado aos que eram encontrados em abundância e necessário se fez estabelecer parâmetros para estes valores.

Os parâmetros eram necessários tão quanto que se firmasse a idéia de que ele deveria ser de fácil troca e de difícil acesso. Primordialmente foram utilizadas conchas, pedras preciosas, metais raros e com a maturidade chegamos às moedas dos dias atuais.

Ao estudar o desenvolvimento do Direito do Consumidor não há como afastá-lo do Direito Comercial, que, por sua vez, não pode ser isolado da evolução do comércio.

O que de início eram pequenas culturas e costumes de comércio, criou-se com a obediência reiterada, uma força de norma. Não há como afirmar que desde o início das civilizações houve um Direito Comercial, talvez afirma-se a existência de normas isoladas.

O primeiro Código Comercial foi francês, promulgado por Napoleão Bonaparte, em 15 de setembro de 1807, para entrar em vigor a partir de 1º de janeiro de 1808, período agitado pelas revoluções burguesas, onde os comerciantes tiveram a necessidade de extensão de seus mercados consumidor e também o fornecedor de matérias primas. Os meios políticos eram os mais eficazes para a realização de seus objetivos, sendo atuantes na política, detinham, então, o poder.

Atrelado aos interesses políticos, deduzidos em seus pormenores, o comércio também sofreu mudanças com a valorização do povo e do voto. Obviamente que a legislação comércial teve interesse de proteger aquela figura, ainda inominada, mas que apenas oferecia suas moedas de troca, recebidas por um trabalho e que não eram valores obtidos pela troca de outras mercadores. As moedas não eram mais um produto exclusivo da produção de mercadorias, mas também do trabalho físico e/ou intelectual, o comprador das mercadorias as detinha para o consumo final, assumindo o então papel de consumidor, que desde o início das civilizações não era alvo de proteção exclusiva, mas usufruia do controle de qualidade de mercadorias e de outras normas comerciais aplicáveis.

O papel de consumidor, a vulnerabilidade e o crescente comércio foram as evidências de que as normas, baseados em experiências comerciais, ainda que de modo espaçado, deviam abordar também essa esfera do negócio, dispensando maior atenção.

As mais rudimentares normas jurídicas sobre o direito do consumidor existem há muito tempo, mas o primeiro código a registrá-las, ainda que de modo espaço, foi o do Rei Hamurabi:

 

235. Se um armador construir um barco para outrem, não fizer um bom serviço e durante o mesmo ano aquele barco ficar à deriva ou for seriamente danificado, o armador deverá consertar o barco às suas próprias custas. O barco consertado deve ser restituído ao dono intacto¹.

 

O código hindu, chamado Manu, que esteve em vigor entre os séculos II e III a.c., também abordava a hipótese de ressarcimento por perdas e danos decorrentes dos vícios redibitórios.

Historicamente, toda a origem dos ordenamentos jurídicos tem como ponto de partida o Direito Romano que também se preocupou com o consumidor, atribuindo ao vendedor o dever de ressarcir o comprador, em dobro, por todo e qualquer vício que possuísse o produto, ainda que não tivesse ciência da existência desse. Fundamental para que sua superação ocorresse pela assunção de um novo estado, o Estado Social.

 

A passagem do paradigma do Estado Liberal ao Estado Social ocorre em função das demandas sociais, as quais o Estado Liberal mostrou-se completamente incapaz de responder. A mera previsão em textos constitucionais dos princípios da igualdade, liberdade e propriedade não foram suficientes para que os mesmos fossem concretamente garantidos. (LAGES, 2002, p. 25).

 

Na Grécia antiga, o fornecedor correspondia a um deus, já o consumidor possuía status de animal, como afirma Joyceane Bezerra de Menezes:

 

Enquanto o consumo não era valorizado, a fabricação tinha uma representação mais exaltada na polis, pois consistia no trabalho de reificação desenvolvido pelo homo faber. O processo de reificação dos bens duráveis envolve a arte criadora do homem que altera o reino da natureza e cria, à semelhança de um Deus, as coisas a partir de determinada substância. Esta atividade do homo faber se contrapõe a do animal laborans que somente se esforça para o consumo. Enquanto a tarefa do primeiro é importante para a polis, a tarefa do segundo é considerada ignóbil. Embora o homo faber também necessitasse do consumo para suas necessidades vitais, distinguia-se do animal laborans por seu potencial criativo, desenvolvendo um daqueles modos de vida dignos do cidadão, já citados anteriormente (MENEZES, 2003, p.55).

 

Aristóteles já se incomodava com a não existência de fiscais da qualidade dos produtos comercializados e cobrava para que fosse assim diminuída a quantidade de vícios nos produtos postos à negociação. Mas foi no fim do século XIX e início do século XX que surge uma categoria exclusiva para o direito do consumidor, reconhecendo então a necessidade de regular as relações de consumo.

Em Roma, no período clássico, a evolução do Direito do Consumidor está atrelada aos princípios da boa fé, da responsabilidade objetiva e subjetiva, como demontrava a Lei das XII Tábuas, onde o fornecedor só respondia pelos vícios dos quais tinha ciência.

Na Inglaterra, em 1891, foi criado um comitê para evitar anúncios publicitários inconvenientes. Não se objetivava a censura da liberdade de expressão, mas a responsabilidade das empresas com o público que tinha acesso ao conteúdo dos anúncios.

Na França, em 1905, foi promulgada a Lei de proteção aos consumidores, a qual demonstrava preocupações com a segurança dos bens e serviços, onde visava a coibição às mentiras de vendedores sobre a natureza e utilidade dos produtos, objetivava, ainda, inibir a falsificação e primava por alimentos seguros e de alta qualidade.

Na Alemanha, em 1909, as associações de consumidores detinham legitimidade para atuar quando fossem verificadas competições desleais no comércio.

Em 1910 surgiu um outro marco histórico para o direito do consumidor. Na Suécia, foi criada a primeira legislação de defesa do consumidor em colaboração com outros países.

A proteção ao consumidor cresceu significativamente após a Revolução Industrial, assevera Eduardo Saad que:

 

Com a Revolução Industrial e a produção em massa, as situações em que o consumidor precisava ser amparado tornaram-se mais numerosas e mais complexas, o que motivou a transformação do regramento legal específico (SAAD; BRANCO, 2006, p. 35).

 

 

Teixeira acrescenta:

 

O pensamento voltado à defesa do consumidor despontou aliado a questões trabalhistas, principalmente nos Estados Unidos em virtude do avanço do capitalismo. Ainda em 1891 a New York Consumer League, liderada por Josephine Lowel, lutava por melhores condições de trabalho para os empregados do comércio local, que mais tarde veio a se tornar a Consumers League. Em 1899, Florence Kelleu amadureceu essa idéia reunindo as associações de diversos Estados americanos na Nacional Consumers League – NCL. Esta foi a primeira a elaborar listas orientadoras dos boicotes, quando lançou a Lista Branca de Fornecedores, com o nome das lojas que deveriam ser prestigiadas pelos consumidores por respeitarem os trabalhadores (TEIXEIRA, 2009, p.82).

 

Nos Estados Unidos da América, em 1914, houve a criação da Federal Trade Comission, a comissão objetivava fiscalizar a lei antitruste e a proteção dos interesses dos consumidores.

Em 15 de março de 1960, com o ato de discurso do presidente americano John Fitzgeral Kennedy, a data que é considerada o dia mundial do consumidor, ficou gravada, o corpo do texto trazia o conceito de consumidor e quatro direitos básicos, sendo eles à segurança, à informação, à liberdade de escolha e o direito de participação. Bezerra de Menezes diz que: “Esses direitos básicos influenciaram sobremaneira os rumos da política de defesa do consumidor nos EUA e no mundo” (MENEZES, 2003, p. 63).

Daqueles aos dias de hoje, além de crescer, o direito do consumidor deixou de ser ficto ou mero texto legal e passou a ser aplicável e fiscalizado por entidades organizadas. Vislumbrado nos consumidores a parte frágil da relação, o Brasil só veio à, efetivamente, reconhecer os direitos dos consumidores com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/1988), quando em seu art. 5º, XXXII, trouxe que “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.

A norma de eficácia contida, teve sua efetividade formada, quando, em 11 de setembro de 1990, foi publicada a Lei 8078/90, o atual Código de Defesa do Consumidor (CDC).

 

2. A revolução chamada comércio eletrônico

 

É bem verdade que o comércio eletrônico é fruto da tecnologia, mas não é disto que se fala. Este é simplesmente um novo meio de se realizar uma das mais antigas atividades do homem: o comércio.

Antes de descer a detalhes, é necessário conceituar, juridicamente, o que seja comércio eletrônico. Segundo Cândido de Oliveira, Comércio é “a operação que consiste em comprar ou vender mercadoria”. (OLIVEIRA, 2012). Para Plácido e SilvaComércio é “ a soma de atos executados com a intenção de cumprir a mediação entre o produto e o consumidor, atos estes praticados habitualmente, com fito de lucro” (SILVA, 1985, p. 34). O jurídico de grande peso de autoria da professora Maria Helena Diniz que, ainda, não contém a definição de Comércio Eletrônico. Porém, ela conceitua o Comércio Aéreo como sendo “o comércio que se opera por meio de transporte em aeronaves”. (DINIZ, 1988). Partindo destes conceitos, poderíamos dizer que Comércio Eletrônico é, basicamente, a operação que consiste em comprar e vender mercadoria por meio eletrônico.

Mas, o conceito de comércio eletrônico (e-commerce) não pode se restringir apenas à compra e venda de mercadorias porque existe também a possibilidade de se prestar serviços por meio de redes eletrônicas de comunicação à distância. Por conseguinte, quando se fala nesta modalidade de pactuar refere-se tanto à compra e venda de bens quanto à prestação de serviços.

Logo, Comércio Eletrônico é a operação que consiste em comprar e vender mercadoria ou prestar serviço por meio eletrônico.

Possui sua origem voltada para o ano de 1980, quando a NSF (US National Science Fundation) cancelou a proibição imposta às companhias de usar a internet para tráfego comercial. Em 1994 criou-se a primeira floricultura a aceitar encomendas virtuais, e que, evidentemente, pelo meio inovador no modo de comercializar e no marketing existente sobre a ferramenta, fez muito sucesso. Na última década, as empresas passaram por um processo de adaptação contínuo, em resposta às novas tecnologias disponíveis. As organizações que sobreviveram à transição estabeleceram com sucesso uma “mudança” na cultura da empresa, que resultou na atual forma de comercializar mais utilizada, o “e-commerce”, que é, conforme apregoa Ricardo Lorenzetti, todas as atividades que tenham por fim o intercâmbio, por meios eletrônicos, de bens físicos e bens digitais ou imateriais, gerando relações jurídicas diversas (LORENZETTI, 2004, p. 286).

A revolução dos meios tecnológicos proporcionou um impacto relevante no modo tradicional de pactuar. Hoje o comércio eletrônico já é realidade para a grande maioria dos consumidores. Conforme publicou site especializado em análise do comércio eletrônico que traz em números o faturamento do varejo virtual, a sociedade empresária e-bit:

 

Para 2011, a previsão era de que o varejo virtual atinja a marca de R$ 20 bilhões em vendas no País, o que representaria um crescimento de 30% sobre o ano passado. Na avaliação do diretor geral do e-bit, Pedro Guasti, o varejo online deve continuar se expandindo nos próximos anos a taxas muito superiores às registradas pelo varejo convencional, que cresceu 10% em 2010. (E-BIT EMPRESA, 2012, p.16).

 

O e-bit afirma que o comércio eletrônico tem números e projeções estratosféricas, o comércio que, praticamente, triplicou o valor de movimentação em cinco anos, como mostra o gráfico a seguir, tem previsão de arrecadar em 2014 cerca de 20 bilhões de dólares.

Como mostram as projeções do quadro de pesquisa realizado pelo e-bit:

 

 

MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS DO MERCADO ELETRÔNICO

 

Fonte: E-BIT EMPRESA, 2012.

 

Além da alta movimentação financeira do ano de 2010 ao ano de 2011, o comércio eletrônico teve um acréscimo de novos 9 milhões de consumidores no mercado brasileiro, valores que equivalem ao aumento de 31,9% em relação a 2010, em que 23,4 milhões de pessoas já realizavam compras via internete.

Ainda segundo o site, há uma máxima de que ao final de 2012, o comércio eletrônico possa chegar a arrecadar cerca de 12,6 bilhões de dólares no país, valor nominal 25% maior do que em 2011.

 

It is expected that by the end of 2012, e-commerce will reach USD 12,6 billion, a nominal value 25% higher than in 2011. Only in the first half, a period in which historically accounts for 45% of sales, USD 8 billion are expected. (E-BIT EMPRESA, 2012).

 

É de se ressaltar que com a popularização dos smartphones, aparelhos telefônicos com acesso à internete, o comércio eletrônico deve passar por uma nova revolução, a de adequação das lojas virtuais para o acesso via celulares, o que representará um novo marco histórico no campo do e-consumers².

 

 

 

3. Alguns conceitos importantes sobre os meios eletrônicos

 

Após conceituar e fazer uma breve análise da evolução história do comércio eletrônico, faz-se necessário definir o que seja a Internet, pois ela é o principal meio através do qual o comércio eletrônico se torna realidade.

No Brasil, a internete surgiu juridicamente em 1995, ano em que foi publicada uma nota conjunta dos Ministérios das Comunicações e da Ciência e Tecnologia e a Norma nº 004 do Ministério das Comunicações. Trata-se, portanto, de atividade bastante recente. Mais recente que o CDC e que o Código Comercial. Mas, qual seria a natureza da internet? Ela seria um lugar ou um meio?

Para a Norma nº 004/1995 editada em conjunto dos órgãos Ministério da Tecnologia e Informação e Ministério das Comunicações, de forma mais ampla, Internet é “O nome genérico que designa o conjunto de redes, ou meios de transmissão e comutação, roteadores, equipamentos e protocolos necessários à comunicação entre computadores, bem como o software e os dados contidos nestes computadores”.

Entendida como um grupo de computadores interligados por uma rede, rede esta que faz qualquer usuário, de qualquer parte do mundo, tenha acesso, através de um provedor, à troca de informações e se comunique com os demais usuários.

No mundo do comercio virtual, as transações comerciais são intituladas conforme a posição jurídica que assumem os envolvidos, principalmente, em Business to Consummer (B2C) e Consumer to Consumer (C2C). À luz das interpretações jurídicas consolidadas dentro do direito comercial eletrônico, “B2C” representa uma transação comercial entre uma empresa e um consumidor, um fornecedor de produtos ou serviços e um consumidor, já a modalidade “C2C” é a compra realizada entre consumidores, não é palco de atuação do CDC que utiliza como regra a aplicação da responsabilidade objetiva, mas é sim, a relação comercial, regulada pelo CCB/2002, de igual para igual, não existindo a figura do fornecedor.

Sabidamente, considera-se um dos fornecedores o dono do produto exposto na vitrina virtual, mas também outro forncedor aquele que é o prestador de serviços, o fornecedor do serviço de mediação de vendas, de exposição dos produtos e serviços negociados, nota-se que numa mesma relação jurídica é possível existir mais que um fornecedor. Neste sentido, diz o artigo 3º do CDC, ao definir fornecedor:

 

Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

 

É saudável incluir que na definição do CDC não cita, mas há uma imposição sobre a freqüência na qual a atividade é desenvolvida, ao se valer do termo atividade, entende-se como habitualmente praticada, mas ainda que esporadicamente, a parte que exerce tal atividade pode ser definida como fornecedor.

Cabe também compreender a definição de consumidor, adotando para tanto a presente no CDC, que ainda que abrangente, é completa, como descreve o art. 2º do CDC: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire produto ou serviço como destinatário final”.

A luz desta consideração, mister pontuar a definição de consumidor elaborada por Othon Sidou:

 

Consumidor é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que contrata, para sua utilização, a aquisição de mercadoria ou a prestação de serviço, independentemente do modo de manifestação de vontade; isto é, sem forma especial, salvo quando a lei expressamente a exigir. (SIDOU, 1977, p. 2).

 

Mais ainda, sabidamente, definem Antônio Herman Vasconcelos e Benjamim:

 

Consumidor é todo aquele que, para o seu uso pessoal, de sua família ou dos que se subordinam por vinculação doméstica ou protetiva a ele, adquire ou utiliza produtos, serviços ou quaisquer outros bens ou informação colocados a sua disposição por comerciantes ou por qualquer outra pessoa natural ou jurídica, no curso de sua atividade ou conhecimento profissional (VASCONCELOS; BENJAMIM, 1988, p. 78).

 

O CDC ainda equipara a consumidor as vulneráveis vítimas de eventos nele previstos, como se evidencia nos artigos:

 

Art. 2º, parágrafo único – Equipara-se à consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que hajam intervindo nas relações de consumo.

Art. 17 – Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.

Art. 29 - Art.29 - Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

 

Nos termos do art. 17 do Código de Defesa do Consumidor, equiparado à consumidor é a vítima de acidente de consumo, aquele que sofre com o fato defeituoso do bem ou serviço adquirido, mesmo que por outrem. Como exemplo, tomemos que uma professora adquira para ministrar aulas, particulares, carteiras de madeira de certo fornecedor; durante uma aula uma das cadeiras quebra por um defeito oculto, vindo a lesionar um dos alunos; o aluno, assim como a professora, se enquadra como consumidor e pode requerer do fornecedor indenização pelas lesões sofridas, por vias da responsabilidade objetiva. Neste entendimento afirma Zelmo Denari ao dizer que:

 

O CDC demonstra preocupação com "terceiros" nas relações de consumo, protegendo os denominados bystanders³, vale dizer, aquelas pessoas estranhas à relação de consumo, mas que sofreram prejuízo em razão dos defeitos intrínsecos ou extrínsecos do produto ou serviço (DENARI, 1998, p.163).

 

Para Plínio Lacerda Martins “Consigna-se ainda, que o produto ou serviço defeituoso atinge o consumidor não só em sua incolumidade físico, mas também psíquica”.

No deslinde do art. 29 e art. 2º, parágrafo único do CDC, Hélio Zaghetto Gama, complementa ainda o rol das figuras que se equiparam aos consumidores: As pessoas expostas à oferta, à publicidade, às práticas comerciais abusivas, às cobranças de dívidas e aos bancos de dados e cadastros dos consumidores, bem como as vítimas dos acidentes de consumo (GAMA, 1997, p. 92-93).

Rizzatto Nunes acrescenta que: “A norma define como consumidor tanto quem efetivamente adquire (obtém) o produto ou o serviço como aquele que, não o tendo adquirido, utiliza-o ou o consome”. (NUNES, 2005, p. 88).

Dentro do código, a delimitação de o que é produto e serviço, que em muito nos interessa:

 

Art. 3º, § 1º - Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial; § 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitárias, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

 

Conceituados os elementos da relação de consumo, anota Sergio Carvalieri Filho:

 

O objeto da relação jurídica de consumo é a prestação à qual tem direito o consumidor e à qual está obrigado o fornecedor, em razão do vínculo jurídico que os une. O objeto de uma relação jurídica, como cediço, é o elemento em razão do qual a relação se constitui e sobre o qual recai tanto a exigência do credor, como a obrigação do devedor. O objeto desta prestação, este sim, será um produto ou um serviço. Destarte, uma relação jurídica de consumo, em sentido estrito, será caracterizada pela presença, em um dos pólos, do consumidor padrão (ou standart ou stricto sensu), assim definido pelo caput do art. 2º; no outro pólo, um fornecedor, assim definido pelo caput do art. 3º; e finalmente, pela existência de um vínculo jurídico de direito material decorrente da celebração de contrato de fornecimento de produto (art. 3º, § 2º) (CARVALIERI FILHO, 2011, p. 74).

 

No comércio eletrônico, ou e-commerce, que para Luis Henrique Ventura é, basicamente, a operação que consiste em comprar e vender mercadoria por meio eletrônico. (VENTURA, 2010, p.17), há, geralmente, a cumulação da prestação de serviço com fornecimento de produto. Tanto que, para que determinar qual é o regime jurídico a ser aplicado ao caso, é preciso “averiguar qual é o elemento nuclear do vínculo obrigacional: uma obrigação de dar ou uma obrigação de fazer. Tratando-se daquela, a hipótese é de produto; no outro caso, o objeto é um serviço” (VENTURA, 1999, p. 189).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2. DA RESPONSABILIDADE CIVIL

 

1. A responsabilidade civil

 

Impossível tratarmos da responsabilidade civil no comércio eletrônico sem antes examinarmos os conceitos formulados para o conteúdo pelo melhores doutrinadores brasileiros. Cabe citar Sergio Cavalieri Filho, acreditando ser o seu conceito da responsabilidade civil fundamental para a nossa contextualização com o tema:

 

Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário.

Só se cogita, destarte, de responsabilidade civil onde houver violação de um dever jurídico e dano. Em outras palavras, responsável é a pessoa que deve ressarcir o prejuízo decorrente da violação de um precedente dever jurídico. (CAVALIERI FILHO, 2007, p. 2).

 

A etmologia de responsabilidade civil é abordada por Rui ao concluir que:

A noção da responsabilidade pode ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém por seus atos danosos. Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de justiça existente no grupo social estratificado. (STOCO, 2004, p. 118).

 

Nas palavras de Maria Helena Diniz temos:

 

[...] a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda ou, ainda, de simples imposição legal. (DINIZ, 2009, p. 34).

 

Fábio Ulhoa descreve como sendo “[...] a obrigação em que o sujeito ativo pode exigir o pagamento de indenização do passivo por ter sofrido prejuízo imputado a este último” (COELHO, 2004, p. 254).

A responsabilidade civil é norma infraconstitucional, tratada no Código Civil de 2002, que no seu art. 186 traz o que seria o ato ilícito do qual provém a responsabilidade civil, in verbis “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

A vida em sociedade requer um regramento, a fim de que se preserve ao máximo a harmonia entre os homens, o ordenamento jurídico é essa máxima, com força impositiva, o homem se direciona à um caminho em que a orientação é não lesar nenhuma pessoa ou nenhum direito destas pessoas, Udelson Josué Araldi diz nesse sentido:

 

A vida em sociedade impõe regras de conduta aos seres humanos. No convívio diário, nas relações sociais, no exercício das atividades profissionais, no desempenho e execução do trabalho, na mercancia, enfim, em toda e qualquer forma de relacionamento, as pessoas estão constantemente sujeitas a cometer ou sofrer ações potencialmente danosas. Não por outra razão, os sistemas jurídicos preveem formas de reparação a serem empreendidas pelo causador do dano em favor daquele que foi lesado. (ARALDI, 2012, p. 8).

 

Os mais renomados autores brasileiros enumeram diferentemente os pressupostos da responsabilidade civil.

Maria Helena Diniz acredita que seriam eles a “[...] ação ou omissão, dano e a relação de causalidade”. (DINIZ, 2003, p. 32).

Silvio de Salvo Venosa traz a ideia de que “os requisitos para a configuração do dever de indenizar: ação ou omissão voluntária, relação de causalidade ou nexo causal, dano e finalmente, culpa.” (VENOSA, 2003, p. 13).

Destaca-se o reconhecimento, pelos próprios autores, de um dos elementos da responsabilidade civil, a culpa. Porém Sergio Cavalieri se refere à um dever jurídico, explicado pelo próprio autor, como se segue:

 

Entende-se, assim, por dever jurídico a conduta externa de uma pessoa imposta pelo Direito Positivo por exigência da convivência social. Não se trata de simples conselho, advertência ou recomendação, mas de uma ordem ou comando dirigido à inteligência e à vontade dos indivíduos, de sorte que impor deveres jurídicos importa criar obrigações. (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 1-2).

 

Com um entendimento eclético, teremos como pressupostos a ação ou omissão voluntária (atos ilícitos), o nexo causal, o dano e a culpa.

Venosa entende como atos ilícitos: “os que promanam direta ou indiretamente da vontade e ocasionam efeitos jurídicos, mas contrários ao ordenamento. O ato voluntário é, portanto, o primeiro pressuposto da responsabilidade civil”. (VENOSA, 2005, p. 31).

No que concerne ao tema Sérgio Cavalieri Filho conceitua “como o conjunto de pressupostos da responsabilidade”. (CAVALIERI, 2008, p. 23). Sendo necessário para a sua configuração a existência de uma ação.

Nas palavras do autor ação é:

 

A forma mais comum de exteriorização da conduta, porque, fora do domínio contratual, as pessoas estão obrigadas a abster-se da prática de atos que possam lesar o seu semelhante, de sorte que a violação desse dever geral de abstenção se obtém através de um fazer. (CAVALIEIRI FILHO, 2008, p. 23).

 

Já a omissão é um não fazer, não praticar a conduta devida, sem a qual causa-se dano a outrem.

Soma de forma impar a opinião do mesmo autor em outra obra ao complementar que:

Todas as definições dadas ao ato ilícito, sobretudo entre os clássicos, seguem essa mesma linha – íntima ligação entre o seu conceito e o de culpa. Tal critério, entretanto, cria enorme dificuldade em sede de responsabilidade objetiva, na qual não se cogita de culpa. (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 8).

 

Maria Helena entende por nexo causal

 

O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se nexo causal, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua consequência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa. Todavia, não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. (DINIZ, 2004, p. 108).

 

Para Silvio de Salvo Venosa:

 

É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida. (VENOSA, 2005, p.39).

 

Quanto ao dano, que poderá ser moral, material, estético, físico, à imagem e reflexo, Sergio Cavalieri Filho assevera ser:

 

A subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 73).

 

O pressuposto da culpa, dispensável nos casos de responsabilidade civil objetiva, como veremos a frente, tem um dos mais complexos conceitos do direito civil, Venosa esclarece preciosamente os meandros desta ao dizer:

A culpa é falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das consequências eventuais de sua atitude. (VENOSA, 2005).

Seria interessante anotar que segundo Sergio Cavalieri Filho culpa é “a violação de dever objetivo de cuidado, que o agente podia conhecer e observar, ou, como querem outros, a omissão de diligência exigível”. (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 32).

Sendo elementos da mesma a conduta voluntária com resultado involuntário; a previsão ou previsibilidade; e a falta de cuidado, cautela, diligência ou atenção (CAVALIERI FILHO, 2010).

No direito privado das obrigações, a responsabilidade nasce de direito relativo que advém de cláusula contratual, prevendo ressarcimento de dano decorrente da obrigação. De outro lado, a responsabilidade objetiva ou legal baseia-se na atividade desenvolvida pelo agente capaz de causar dano, assentada na teoria do risco.

A responsabilidade poderá decorrer classicamente da subjetividade ou delitualidade, decorrente da culpa admitida ao sujeito direto ou indiretamente, isto é, pelo evento danoso praticado por ele, por terceiro ou por coisa que for dono ou detentor.

Assim, contrapondo-se à obrigação natural, caracteriza-se pela coercibilidade e na constituição do sujeito, objeto e vínculo jurídico.

Pothier define “uma obrigação perfeita partindo do efeito da causa àquela pela qual podemos ser constrangidos judicialmente a dar-lhe cumprimento”. (POTHIER, 1824, p. 89).

A responsabilidade civil consiste na obrigação que um indivíduo tem de reparar um dano que veio a causar a outro. Basicamente, temos duas espécies desse instituto, sendo uma a responsabilidade contratual, que concerne na obrigação de reparar o dano mediante o descumprimento de um acordo prévio de conduta entre as partes, e a outra, a responsabilidade extracontratual ou aquiliana; esta, por sua vez, tem origem no cometimento de um ato ilícito que causa algum prejuízo e assim gera para vítima o direito de pleitear uma possível reparação.

Além dessas duas espécies, pode-se conceituar também a responsabilidade civil baseada no seu próprio fundamento, onde se tem a responsabilidade civil objetiva e subjetiva.

 

A responsabilidade civil objetiva configura-se através de uma ação ou omissão que gera dano e, em virtude disso, tem o autor obrigação de reparar. A subjetiva difere-se da primeira pela consideração do dolo ou culpa do agente em provocar o dano, ou seja, tem-se uma ação ou omissão lesiva e dolosa que, assim sendo, gera o dever de indenizar o dano.

O próprio CCB/2002 no seu art. 927 consta que: “aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Como também nos diz Silvio Salvo Venosa “na ação de indenização decorrente de ato ilícito, o autor busca a reparação do prejuízo”. (VENOSA, 2007, p. 34). Silvio Rodrigues retrata a obrigação de reparar o dano da seguinte forma:

 

Pela responsabilidade civil, o agente que cometeu o ato tem a obrigação de reparar o dano causado, buscando restaurar o status quo ante. Como tal obrigação não seja mais passível de reparação, é convertida no pagamento de uma indenização (na possibilidade de avaliação pecuniária do dano) ou compensação (na hipótese de não se poder estimar patrimonialmente este dano). (RODRIGUES, 2008, p. 40).

 

João Roberto Parizatto contribui com esse raciocínio ao mencionar na sua obra:

 

Eis que todo e qualquer dano causado a alguém deve ser indenizado, de tal obrigação não se excluindo o mais importante deles, que é o dano moral, que deve autonomamente ser levado em conta. O dinheiro possui valor permutativo, podendo-se, de alguma forma, lenir a dor. (PARIZATTO, 1998, p. 1).

 

Quando se refere à reparação do dano por meio de indenização, em sua grande maioria, a reparação é pecuniária.

 

Toda vez que alguém sofrer um detrimento qualquer, que for ofendido física ou moralmente, que for desrespeitado em seus direitos, que não obtiver tanto quanto foi avençado, certamente lançará mão da responsabilidade civil para ver-se ressarcido. A responsabilidade civil é, portanto, a retratação de um conflito. (STOCO, 2007, p. 112)

 

Como bem explica Rui Stoco, a responsabilidade civil vem retratar um conflito em que uma das partes teve algum direito violado, trazendo prejuízo físico ou moral.

Silvio de Salvo Venosa ressalta a grande dificuldade quando de decisões acerca de indenização envolvendo a responsabilidade civil ao mencionar que “quando o juiz decide matéria de responsabilidade civil, a tarefa mais árdua não é convencer-se da culpa, mas conferir à vítima a indenização mais adequada”. (VENOSA, 2007, p. 36).

No presente estudo acerca da responsabilidade civil, o foco é com base na prática do ato ilícito (responsabilidade extracontratual ou aquiliana), quando se refere à reparação do dano material por parte do sítio eletrônico, que serve como vitrina de produto posto à venda por um vendedor que se vale de dados falsos no cadastro e que não pretende entregar a mercadoria, ou seja, fato do produto ou do serviço.

 

2. Responsabilidade civil contratual e responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana

 

Trata-se de um dever sucessivo, um dever de reparar, porque se viola um dever originário surge sucessivamente um dever de indenizar. Esse dever originário é intitulado como neminem laedere, não causar prejuízo, em português.

A responsabilidade civil pode ser classificada em diferentes espécies. Tais classificações poderão levar em conta o fato gerador, que traz as espécies de responsabilidade civil contratual e extracontratual, o fundamento, que trás as espécies subjetiva e objetiva e ainda em relação ao agente, surgindo a figura da responsabilidade direta e indireta. (RATTON SIL, 2002).

A responsabilidade civil contratual, como o próprio nome diz advém de um contrato, ou melhor, da inadimplência/inexecução de alguma espeficidade do contrato. Há então um dever contratual violado, uma obrigação jurídica anteriormente assumida, como o fato gerador da responsabilização civil.

Nesse sentido é o entendimento de Lira apud Sérgio Cavalieri Filho:

 

O dever jurídico pode surgir da lei ou da vontade dos indivíduos. Nesse último caso, os indivíduos criam para si deveres jurídicos, contraindo obrigações em negócios jurídicos, que são os contratos e as manifestações unilaterais de vontade. Se a transgressão se refere a um dever gerado em negócio jurídico, há um ilícito negocial comumente chamado ilícito contratual, por isso que mais freqüentemente os deveres jurídicos têm como fonte os contratos. (CAVALIEIRI FILHO, 2010, p. 15).

 

Silvio Salvo Venosa traz à tona que a grande repercussão é certificar se o ato ou o fato danoso foi gerado em função de uma obrigação preexistente, contrato ou do negócio jurídico unilateral. Dizendo ainda, pois os contratos nem sempre tem clareza definitiva, o que faz com que as responsabilidades contratuais e extracontratuais se interpenetrem (VENOSA, 2004). Nas palavras do autor:

 

[...] não são distintas: quem transgride um dever de conduta, com ou sem negócio jurídico, pode ser obrigado a ressarcir o dano. O dever violado será o ponto de partida, não importando se dentro ou fora de uma relação contratual. Advertimos contudo, que, quando em doutrina é feita referência singela à responsabilidade civil, devemos entender que se trata de responsabilidade extracontratual (VENOSA, 2004, p. 25).

 

A interpretação sobre o acima exposto traduz-se no dever de indenizar fundamentado na objetividade, pois, quando alguém causa à outrem prejuízo, este tem o dever de indenizar, irrefutavelmente. No entanto, o ato ilícito pode ocorrer pelo descumprimento de uma obrigação contratual ou pelo descumprimento da própria norma jurídica. Claro que toda regra tem sua exceção, casos de culpa exclusiva da vítima e demais excludentes da responsabilidade devem ser analisados como as exceções.

Para Cavalieri Filho, a obrigação contratual de responsabilizar deve levar em consideração o fato gerador da transgressão, “se a transgressão se refere a um dever gerado em negócio jurídico, há um ilícito negocial comumente chamadoilícito contratual, por isso que mais freqüentemente os deveres jurídicos têm como fonte os contratos”. (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 17).

A responsabilidade civil que tem como fato gerador um ato extracontratual está fundada, também, na culpa, “levamos em conta a conduta do agente e a culpa em sentido lato”. (VENOSA, 2004, p. 25).

Sergio Cavalieri Filho, esclarece a diversidade entre os institutos:

 

Se a transgressão pertine a um dever jurídico imposto pela lei, o ilícito é extracontratual, por isso que gerado fora dos contratos, mais precisamente fora dos negócios jurídicos. Ilícito extracontratual é, assim, a transgressão de um dever jurídico imposto pela lei, enquanto que ilícito contratual é violação de dever jurídico criado pelas partes no contrato. (CAVALIERI FILHO,2010, p. 17).

 

Conclui José de Aguiar Dias:

 

[...] todos os casos de responsabilidade civil obedecem a quatro séries de exigências comuns: a) o dano, que deve ser certo, podendo, entretanto, ser material ou moral; b) e a relação de causalidade, a casual connexion, laço ou relação direta de causa a efeito entre o fato gerador da responsabilidade e o dano são seus pressupostos indispensáveis; c) a força maior e a exclusiva culpa da vítima tem, sobre a ação de responsabilidade civil, precisamente porque suprimem esse laço de causa a efeito, o mesmo efeito preclusivo; d) as autorizações judiciárias e administrativas não constituem motivo de exoneração de responsabilidade. (DIAS,1997, p.107).

 

O ilícito aquiliano, como é chamado, deriva-se da Lex de Aquília como foi chamada, a primeira lei que trouxe a figura da responsabilidade civil. Como traz, sabidamente, Manoel Martins Júnior:

 

Por influência dos pretores, no Direito Romano surgiu a Lei de Aquília (286 a. C). A Lei Aquiliana apresentava três capítulos. Regulava as seguintes situações: (a) a morte de escravos ou quadrúpedes; (b) o dano causado por um credor; (c) o ferimento ocorrido em escravos e animais; (d) a destruição ou deterioração de coisas corpóreas (Alvino Lima, 1998, 19-23). Com parâmetro no elemento culpa surgiu o germe da reparação(7), a partir da Lei de Aquília. Daí, a expressão: responsabilidade aquiliana. (MARTINS JÚNIOR, 2012)

 

 

Carlos Roberto Gonçalves, traz os seguintes ensinamentos:

 

Uma pessoa pode causar prejuízo a outrem por descumprir uma obrigação contratual (dever contratual), [...]. O inadimplemento contratual acarreta a responsabilidade de indenizar as perdas e danos nos termos do art. 389 do Código Civil. Quando porém, a responsabilidade não deriva de contrato, mas de infração ao dever de conduta (dever legal) imposto genericamente no art. 927 do mesmo diploma, diz-se que ela é extracontratual ou aquiliana. (GONÇALVES, 2006, p. 452).

 

Assim como Venosa (2004, p.25), Sergio Cavalieri Filho nos remete ao ensinamento onde prega que a teoria dualista da responsabilidade civil não é o estanque. “Pelo contrário, há uma verdadeira simbiose entre esses dois tipos de responsabilidade, uma vez que as regras previstas no Código para a responsabilidade contratual (arts. 393, 402 e 403) são também aplicadas à responsabilidade extracontratual.” (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 16).

Segundo Gonçalves, na ausência do contrato, a responsabilidade civil é compreendida como extracontratual, devendo ser aplicado o que dispõe o art. 186 do CCB/2002. Como se vê esta é uma responsabilidade vinculada ao ilícito extracontratual e, também reconhecida como aquiliana (GONÇALVES, 2003).

Historicamente, pode conceituar a responsabilidade civil neste sentido:

 

A responsabilidade civil extracontratual é, como vimos, fonte de obrigações. Melhor que se denomine mais apropriadamente de responsabilidade negocial, pois não apenas do contrato emerge essa responsabilidade como também dos atos unilaterais de vontade, como a gestão de negócios e a promessa de recompensa, entre outros. O legislador do Código Civil de 1916 não tratou da matéria de forma ordenada, pois nos arts. 159 e 160 traçou os fundamentos da responsabilidade contratual e, posteriormente, na Parte Especial, em vários dispositivos, disciplina novamente o assunto. Explica-se o fato porque, no final do século XIX e início do século XX, quando elaborado o diploma, a matéria ainda não havia atingido ainda um estágio de maturidade teórica e jurisprudencial. Acrescenta que o estudo da responsabilidade civil é especialmente dinâmico, estando a surgir a cada momento novas teorias e linhas de pensamento, na doutrina e na jurisprudência, [...]. Acrescente-se que o instituto da responsabilidade civil é algo contemporâneo, pois surge pela primeira vez no final do século XVIII, no âmbito do direito revolucionário francês. Sua primeira formulação expressa está no Código Civil Francês, espalhando-se daí para todas as codificações posteriores. (VENOSA, 2004, p.12).

 

O CDC manifesta que o consumidor é partícipe na relação de responsabilidade, superando a dicotomia das responsabilidades contratual e extracontratual, consequentemente, deve-se falar em uma unificação do regime tal que venha a proteger as vítimas, expostas aos mesmos riscos.

 

 

 

3. Responsabilidade subjetiva e objetiva

 

De início, é oportuno tecer algumas considerações importantes, com bem diz Venosa, o CCB/2002 em relação ao Código Civil Brasileiro de 1916 mostrou-se evoluído, por exemplo, ao tratar cumulativamente o violar direito e o causar prejuízo:

 

Alteração de redação quanto ao dispositivo do Código anterior (art. 159). O texto revogado usava da alternativa “ou”: “ violar direito OU causar prejuízo a outrem. O texto do atual artigo 186 usa da partícula aditiva “e”: “violar direito E causar dano a outrem. Apesar da celeuma que essa modificação causou a princípio, não me parece que exista uma diferente compreensão no texto mais recente. Isto porque, em nosso uso vernacular, “e” por vezes possui o sentido de “ou” e vice-versa. E ainda porque, salvo exceções expressas no ordenamento quanto à simples violação de direito, sem a existência de efetivo prejuízo, ainda que de cunho exclusivamente moral, não haverá indenização. (VENOSA, 2004, p. 20-21).

 

Sergio Cavalieri Filho também destaca as importantes evoluções no campo da responsabilidade civil que o CCB/2002 teve frente ao de 1916:

 

A responsabilidade subjetiva era a regra no Código Civil de 1916, já que todo o sistema de responsabilidade estava apoiado na culpa provada, tal como prevista na cláusula geral do art. 159 – tão hermética que, a rigor, não abria espaço para responsabilidade outra que não fosse subjetiva. Apenas topicamente o antigo Código admitia a culpa presumida (art. 1.152) e a responsabilidade objetiva (arts. 1.527, 1.528 e 1.529). Em razão disso, a grade evolução ocorrida na área da responsabilidade civil ao longo do século XX (partimos da culpa provada e chegamos à responsabilidade objetiva, em alguns casos fundada no risco integral) teve lugar ao largo do Código de 1916, por meio de leis especiais. (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 22).

 

O autor traz ainda a confirmação de que, no Código Civil de 2002, a responsabilidade civil tida como regra, é a objetiva, não afastando de vez a responsabilidade subjetiva, vez que esta faz porte da própria essência do direito, no sentido de penalizar aquele que tem a intenção de prejudicar.

O liame que distingue a responsabilidade civil objetiva da subjetiva tem fulcro na culpa. A responsabilidade subjetiva considera-a já a outra é alicerçada em assumir os riscos da atividade executada, se nos remetemos aos pressupostos da responsabilidade civil teremos então uma visão simplista da classificação da responsabilidade civil em objetiva e subjetiva, enumerando como pressupostos de responsabilidade a ação ou omissão do agente, o dano, a culpa e o nexo causal, o pressuposto culpa, no caso da responsabilidade civil objetiva não será analisado, pois na responsabilidade objetiva o agente somente precisa assumir o risco dos resultados produzidos pela sua atividade.

Nos ensinamentos de Venosa, destaca-se as afirmações ao delimitar o que seria o surgimento da figura da responsabilidade objetiva:

 

A insuficiência da fundamentação da teoria da culpabilidade levou à criação da teoria do risco, com vários matizes, que sustenta ser o sujeito responsável por riscos e perigos que sua atuação promove, ainda que coloque toda diligência para evitar o dano. Trata-se da denominada teoria do risco criado e do risco benefício. O sujeito obtém vantagens ou benefícios e, em razão dessa atividade, deve indenizar os danos que ocasiona. Levando-se em conta o rumo que tomou a responsabilidade objetiva, a teoria da responsabilidade civil deixa de ser apoiada unicamente no ato ilícito, mas leva em conta com mais proeminência o ato causador do dano. Busca-se destarte evitar um dano injusto, sem que necessariamente tenha como mote principal o ato ilícito. (VENOSA, 2004, p.15).

 

Por entender serem suficientes os ensinamentos de Venosa sobre a figura da responsabilidade civil objetiva, até este momento do estudo e, porque a matéria terá ainda, neste trabalho, local de maior destaque com ênfase na relação consumerista, passemos ao advento da responsabilidade subjetiva, que está atrelada à ideia de culpa, mantida como a regra geral, no art. 186 do Código Civil, já mencionado. Acrescente-se a forma diferençada com que Lima (apud PEREIRA, 2001, p. 35), mostra o conteúdo:

 

A essência da responsabilidade subjetiva vai assentar, fundamentalmente, na pesquisa ou indagação de como o comportamento contribui para o prejuízo sofrido pela vítima. [...]. Somente será gerador daquele efeito uma determinada conduta, que a ordem jurídica reveste de certos requisitos ou de certas características. Assim considerando, a teoria da responsabilidade subjetiva erige em pressuposto da obrigação de indenizar, ou de reparar o dano, o comportamento culposo do agente, ou simplesmente a culpa, abrangendo no seu contexto a culpa propriamente dita e o dolo do agente.

 

O CCB/2002 possui uma cláusula geral da responsabilidade subjetiva, presente no art. 927 “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. (BRASIL, 2002). Cavalieri Filho enaltece que o art. 927 é uma norma incompleta, uma vez que faz menção ao ato ilícito, identificado no Código Civil Brasileiro de 2002 em seu art. 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” (BRASIL, 2002).

A fim de estabelecer a limítrofe entre a responsabilidade objetiva e a subjetiva, é necessário a observação dos fundamentos da responsabilidade. Isto porque, se não houver necessidade de comprovação de culpa será ela objetiva. Entretanto, quando a culpa passa a ser pressuposto indispensável para que se depreenda uma reparação, tem-se, então, a responsabilidade subjetiva (GONÇALVES, 2008).

Asensi investe que:

 

O ato ilícito, neste sentido, traduz-se em um comportamento voluntário que transgride um dever. Deste modo, não basta a imputabilidade do agente para que o ato lhe possa ser imputado, pois a responsabilidade subjetiva exige também o elemento culpa. Em decorrência disto, a vítima de um dano só poderá pleitear ressarcimento de alguém se conseguir provar que este agiu com culpa. (ASENSI, 2001, p. 3).

 

Entende-se que a responsabilidade fundada na culpa, pressuposto indispensável, não existirá se não existir culpa, passando a ser inexistente o dever sucessivo de indenizar.

 

2.4 A responsabilidade civil nas relações de consumo

 

Até o advento do Código de Defesa do consumidor (CDC), era praticamente impossível para o consumidor provar a culpa ou o dolo do fornecedor quando dos prejuízos consumeiristas e inexistia uma “legislação eficiente para enfrentar a problemática dos acidentes de consumo e proteger os consumidores.” (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 286)

 

 

2.4.1 A responsabilidade civil objetiva como regra

Antes da CRFB/1988 proclamar a norma de defesa para a parte vulnerável nas relações de consumo, a responsabilidade civil, com o decorrer das décadas, não só no campo do direito, mas também na esfera econômica e política sofreu grandes modificações, iniciando pela flexibilização do conceito e prova da culpa, indo até a culpa presumida, chegando a culpa contratual, culpa anônima, findando na atual responsabilidade objetiva. (CAVALIEIRI FILHO, 2011).

O CDC inovou, grandiosamente, ao transferir toda a responsabilidade pelos acidentes de consumo, em face de fato do produto e fato do serviço, para o fornecedor. A chamada teoria do risco dentro do código, veio consolidar a responsabilidade objetiva pelo dever de segurança da atividade executada que tem o fornecedor.

A responsabilidade objetiva (abalizada na teoria do risco), ao contrário, não se fundamenta na culpa, pois esta é presumida devido ao fato de, em muitos casos, ser extremamente difícil para o lesado provar a culpa do agente. Para ela, basta haver um nexo de causalidade entre a conduta do agente que supostamente causou o dano, e o fato que ocasionou o dano ao lesado para se presumir a culpa do primeiro e, dessa forma, para que haja o dever de indenizar. (SCOLANZI; LOOSE, 2006).

Gonçalves ensina:

 

A responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a idéia de risco, ora encarada como “risco-proveito”, que se funda no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em conseqüência de uma atividade realizada em benefício do responsável (ubi emolumentum, ibi onus, isto é, quem aufere os cômodos (lucros) deve suportar os incômodos ou riscos), ora mais genericamente, como “risco criado”, a que se subordina todo aquele que, sem indagação de culpa, expuser alguém a suportá-lo, em razão de uma atividade perigosa, ora, ainda, como “risco profissional”, decorrente da atividade ou profissão do lesado, como ocorre nos acidentes do trabalho. (GONÇALVES, 2002, p.10).

 

Segundo Caio Mario Pereira, no direito privado das obrigações, a responsabilidade nasce de direito relativo que advém de cláusula contratual, prevendo ressarcimento de dano decorrente da obrigação. De outro lado, a responsabilidade objetiva ou legal baseia-se na atividade desenvolvida pelo agente capaz de causar dano, assentada na teoria do risco. (PEREIRA, 2005).

A responsabilidade poderá decorrer classicamente da subjetividade ou delitualidade, decorrente da culpa admitida ao sujeito direito ou indiretamente, isto é, pelo evento danoso praticado por ele, por terceiro ou por coisa que for dono ou detentor. Assim, contrapondo-se à obrigação natural, caracteriza-se pela coercibilidade e na constituição do sujeito, objeto e vínculo jurídico.

O CDC adotou expressamente a responsabilidade objetiva, levando em consideração a teoria do risco, que prega que todo aquele que exercer atividade mercantil cria o risco de dano a terceiros e, se efetivo o dano, tem o dever de repará-lo desconsiderando a existência da figura da culpa, tal dever é um dever sucessivo, feito que abstraiu o lucro através da atividade desenvolvida deverá assumir os riscos da atividade.

O código trouxe também os pressupostos, sendo eles a “colocação do produto no mercado”. (LEÃES, 1987, p. 127). Sendo este o ato humano, logo comissivo, de fazer entrar em circulação comercial produto possivelmente danoso, de onde advém risco de lesões aos interesses dos consumidores. A relação de causalidade, explicada por Carlos Alberto Gonçalves ao dizer que “para que emerja a obrigação de reparar danos necessários se faz a relação de causa e efeito – ação do fornecedor na colocação do produto no mercado potencialmente danoso e o dano verificado, sem o que não existirá a obrigação de indenizar”. (GONÇALVES, 1986, p. 25). Por fim, o dano ressarcível, “é aquele que pode ser compensado em dinheiro ou em outra forma” ⁴.

2.4.2 Responsabilidade pelo fato do produto e fato do serviço

 

Antes de adentrar no que seria o fato do produto e o fato do serviço, cumpre aqui distanciar o que é vício e defeito do produto ou do serviço, com base nos ensinamentos de Sérgio Cavalieri Filho “(vício) é defeito menos grave que compromete a segurança do produto ou do serviço e causa dano ao consumidor”. (CAVALIEIRI FILHO, 2011, p. 319). O caput do art.18 do CDC deixou claro que vícios dos produtos ou serviços serão aqueles que os tornem “impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor”.

Sobre defeito do produto ou do serviço, Luiz Antônio Rizzatto Nunes conformiza ao afirmar que “ há vício sem defeito, mas não há defeito sem vício; o defeito pressupõe o vício. O defeito é vício acrescido de um problema extra, alguma coisa extrínseca ao produto ou ao serviço, que causa um dano maior que simplesmente o mau funcionamento ou não funcionamento.” (NUNES, 2000, p. 214). Vez que o defeito compromete severamente a segurança do produto ou do serviço.

O CDC disciplinou em seu art. 12 a responsabilidade pelo fato do produto:

 

Art. 12 - O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

 

Como bem esmiuça Sergio Cavalieri Filho, o fato do produto “é um acontecimento externo, que ocorre no mundo exterior, que causa dano material ou moral ao consumidor (ou ambos), mas que decorre de um defeito do produto. Seu fato gerador será sempre um defeito do produto.” (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 189).

A responsabilidade pelo fato do serviço é disciplinada pelo art. 14 do CDC e possui semelhanças com a responsabilidade pelo fato do produto, como se vê:

 

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido.

§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

 

O fato do serviço também será um acontecimento externo, no mundo exterior que produzirá então um dano material ou moral ao consumidor em função de defeito do serviço, por não ter este apresentado a segurança que se esperava ou as informações de que dispendia para o bom funcionamento.

 

2.4.3 Responsabilidade pelo vício do produto ou pelo vício do serviço

 

Na intenção de divergir ideias nas linhas tênues que separam fato do produto ou serviço e vício do produto ou do serviço, cabe elevar aos nossos olhos as conclusões de Vinícius Barbosa Scolanzi e Patrícia Irina Loose que em muito nos interessa:

 

Vício se refere à mera inadequação do produto ou do serviço para os fins a que se destina. Tais vícios, em relação a produtos, são divididos em vícios de qualidade - aqueles que tornam o produto inadequado, impróprio ou lhe diminuam o valor; e vícios de quantidade - aqueles referentes a disparidades do conteúdo do produto em relação a sua rotulagem, mensagem publicitária etc., respeitadas as variações da sua natureza. A responsabilidade em relação ao vício do produto é estudada nos artigos dezoito e dezenove do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. (SCOLANZI; LOOSE, 2006).

 

Como já dito pelos autores, nos arts. 18 e 19 do CDC é disciplinada a responsabilização pelo vício do produto:

 

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. § 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - o abatimento proporcional do preço; II - complementação do peso ou medida; III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.

 

A responsabilidade por vício do serviço é regulada pelo art. 20 do CDC:

Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. § 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. § 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.

 

Qualquer problema de segurança grave que ocorra na execução do serviço, que seja por um vício deste, acarretará um fato do serviço.

 

2.4.4 Responsabilidade pelo vício do produto ou pelo vício do serviço na internet

 

Nas compras realizadas via internet, as empresas vitrinas são registradas na Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo (FAPESP) como prevê a Resolução CG nº002, de 15 de abril de 1998, que estabelece que o registro de nomes de domínios e a atribuição de endereços IPs serão da responsabilidade da FAPESP.

Tais empresas serão também fornecedoras, como Sergio Cavalieri Filho mostra: “Assim, toda vez que o CDC refere-se a fornecedor, está envolvendo todos aqueles que participaram da prestação do serviço, pelo que poderá o consumidor escolher e acionar diretamente qualquer dos envolvidos.” (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 327).

Nas hipóteses de compra firmada com pessoa cadastrada em um sítio eletrônico que sirva de vitrina para produto comercializado, o sítio figura como fornecedor, sendo então parte legítima para ser acionado juridicamente quando houver anúncio fraudulento.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3 RESPONSABILIDADE CIVIL NAS ATIVIDADES DE PLATAFORMA DE COMÉRCIO ELETRÔNICO (E-COMMERCE)

 

1. A atividade das empresas de e-commerce que exercem a atividade de plataforma de comércio eletrônico

 

A adesão, dentre os consumidores no mundo, pelas compras via meios eletrônicos, a cada dia, tem aumentado.

No ramo do e-business (negócios eletrônicos) surgiram várias figuras, diferentes modos de comercializar, classificados em B2C (Business to consumer), B2B (Consumer to Consumer) e C2C (Consumer to Consumer), tanto o B2B, situação em que uma empresa vende para outra valendo-se do meio internet, quanto no C2C, onde um consumidor vende à outro valendo-se também da internet, tem suas relações reguladas, em regra pelo direito civil, uma vez que não se caracteriza nas negociações a relação de consumo. Já nas hipóteses do B2C, onde um site vende diretamente ao consumidor final um produto, por regra, as relações serão regidas pelo direito do consumidor.

A grande chave do presente estudo está justamente voltada para as negociações C2C, porém ela não analizará as figuras dos consumidores que o são, mas sim, das empresas de e-commerce que prestam o serviço de vitrina virtual para as negociaçõe que são aquelas empresas que recebem lucro pela execução desde do anúncio publicitário da mercadoria até a pesquisa de satisfação do cliente com o produto ou serviço comprado.

Nas entrelinhas destes extremos, temos o cadastro do usuário vendedor, cadastro do usuário comprador, a exposição publicitária em redes sociais e outros meios de comunicação dos objetos em negociação. Assim, como é feito no sítio eletrônico das próprias empresas, as linhas de comunicações diretas por meio de perguntas e respostas entre vendedor e comprador, salienta-se que, em grande maioria, é vedado aos usuários, fornecer nestas linhas os seus telefones, e-mails ou formas de contato que saltem a empresa, a fim de seja assegurada à anunciante a sua comissão.

Está incluso o serviço de recebimento dos valores acordados, seja via cartão de crédito, depósito bancário e etc., e as notificações de que o produto pode ser enviado ao consumidor, pois este já executou o pagamento do valor avençado; a disponilibilização da situação do produto ou serviço, se já enviado via correios ou outro modo logístico, ou se iniciada a sua execução, como também a pesquisa final de satisfação em relação ao que foi adquirido.

 

Olhando assim, fica fácil reconhecer que existe uma terceira figura nessa relação de consumo, um outro fornecedor, agora um fornecedor dos serviços acima listados e mais cristalino ainda se entendermos que a função das empresas de e-commerce é ser uma plataforma de comércio.

Como exemplo tomemos a atividade comércio eletrônico exercída pela empresa Mercadolivre.com Atividades de Internet LTDA.Segundo à própria sociedade empresaria, ela é uma plataforma de negócios pela internete na qual compradores e vendedores cadastrados podem se encontrar, trocar informações e realizar transações de comércio eletrônico com uma ampla gama de produtos e serviços, usando tanto a modalidade de venda a preço fixo como o formato de arremate, grande parcela dos e-consumers já acessou ao sítio, seja pra comprar, seja para comparar o preço entre mercadorias^.

Não obstante, nos contratos de adesão ao qual os usuários destes serviços se prestam, os contratos possuem uma cláusula de excludente de reponsabilidade total.

Outra empresa mundialmente conhecida e que presta serviço semelhante é a eBay Paypol, a empresa de comércio eletrônico fundada nos Estados Unidos, em setembro de 1995, por Pierre Omidyar. Atualmente é o maior site do mundo para a venda e compra de bens, é o mais popular shopping da Internet, e possivelmente foi a pioneira neste tipo de trabalho.

O eBay possuía mais de 181 milhões de membros registrados em todo do mundo ao fim de 2005, número que atualmente deve ser muito maior, considerando que o comércio eletrônico cresce diáriamente. O eBay tem por finalidade fornecer uma plataforma global de negociações, onde qualquer pessoa pode negociar qualquer coisa. Em 2005, o eBay gerou mais de 21 bilhões de dólares em mercadorias transacionadas.

As pessoas utilizam o eBay para comprar e vender artigos nas suas milhares de categorias existentes. Membros de empresas de todo o mundo utilizam a eBay para negociações. Atualmente, Ebay está presente em países como a Austrália, Áustria, Bélgica, Canadá, França, Alemanha, Irlanda, Itália, Coréia do Sul, Países Baixos, Nova Zelândia, Singapura, Espanha, Suécia, Portugal, Reino Unido e no Brasil possui parceria com a sociedade empresaria Mercadolivre.com Atividades de Comércio LTDA.

 

 

 

 

 

2. Particularidadesdo e-business

 

Temas relacionados à internet, tais como o Comércio Eletrônico, ainda são muito recentes. Da mesma forma, este novo ramo do Direito chamado de Direito Eletrônico, também é extremamente novo.

 

3.2.1 A legislação brasileira sobre negócios eletrônicos

 

Como já foi exposto anteriormente o marco inicial da legislação sobre negócios eletrônicos no brasil foi o ano de 1995, quando o Ministério das Comunicações e o Ministério da Ciência e Tecnologia, tendo em vista a necessidade de informar à Sociedade a respeito da introdução da Internet no Brasil, publicaram a nota conjunta dos ministérios das comunicações e da ciência e tecnologia. Naquele mesmo ano, o Ministério das Comunicações publicou a Norma nº 004/1995 que trata do uso de meios da rede pública de telefcomunicações para acesso à Internet.

No dia 15 de abril de 1998, foram publicadas a Resolução CG nº 001, que, dentre outras coisas, definiu regras para registro de nomes de domínio e a atribuição de endereços IP (Internet Procol), bem como a manutenção de suas respectivas bases de dados na rede eletrônica; e a Resolução CG nº 002, da mesma data, que estabeleceu que a execução das atividades relativas ao registro de nomes de domínios e atribuição de endereços (Ips), que vinham sendo realizadas pela FAPESP no âmbito do Projeto Rede Nacional de Pesquisas – RNP, permanecem sob sua responsabilidade para todo o território nacional, delegando competência à FAPESP para realizar as atividades de registro de nomes de domínio, distribuição de endereços IPs e sua manutenção na rede eletrônica Internet.

No dia 5 de setembro de 2000, foi publicado o decreto nº 3.587, que estabeleceu normas para a Infraestrutura de Chaves Públicas do Poder Executivo Federal – ICP-Gov, e deu outras providências.

No dia 3 de setembro de 2003, foi publicado o Decreto nº 4.829 que, dentre outras coisas, dispôs sobre a criação do Comitê Gestor da Internet no Brasil – CGI.br e sobre o modelo de governança da Internet no Brasil.

Mais recentemente, no dia 19 de dezembro de 2006 foi publicada a Lei nº 11.419 que dispôs sobre a informatização do processo judicial, alterando, inclusive, o Código de Processo Civil.

 

3.2.2 A cláusula de não indenizar, ou excludente de responsabilidade, ou cláusula da irresponsabilidade

 

Seguramente, a primeira anotação a ser feita diz respeito aos demais campos da responsabilidade civil, onde serão apresentadas algumas causas de exclusão da reponsabilidade, fundadas elas em culpa exclusiva da vítima, caso fortuito, força maior e principalmente pela descaracterização da reponsabilidade com base na inexistência de pressupostos que a compõe, a exemplo, a reponsabilidade subjetiva, que tem como uma possível excludente, a inexistência do pressuposto culpa.

Nas linhas da responsabilidade civil objetiva, fundada na teoria do risco, desconsidera-se o elemento culpa como pressuposto. No entanto o elemento nexo causal é indispensável, só excepcionado nos raros casos em que a responsabilidade fundada no risco integral, o que não ocorre no dispositivo em exame. (CAVALIERI FILHO, 2010).

Nas palavras do autor:

 

Inexistindo relação de causa e efeito, ocorre a exoneração da responsabilidade. Indaga-se, então: quando o empresário poderá afastar seu dever de indenizar pelo fato do produto ou do serviço? Tal como no Código do Consumidor, a principal causa de exclusão de responsabildiade do empresário será a inexistência de defeito. Se o produto ou serviço não tem defeito não haverá relação de causalidade entre o dano e a atividade empresarial. O dano terá decorrido de outra causa não imputável ao fornecedor de serviço ou fabricante do produto. Mas se defeito existir, e dele decorrer o dano, não poderá o empresário alegar a imrpevisibilidade, nem a inevitabilidade, para se eximir do dever de indenizar. Teremos o chamado fortuito interno, que não afasta a reponsabilidade do empresário.(CAVALIERI FILHO, 2010, p. 185).

 

Levando em conta tal perfilhamento doutrinário, o autor esclarece ainda o que seria o caso fortuito interno, definindo como aquele que é inevitável ocorrido no momento da fabricação do produto ou na formulação do serviço.

Silvio Salvo Venosa bem nos ensina: “São excludentes de responsabilidade, que impedem que se concretize o nexo causal, a culpa da vítima, o fato de terceiro, o caso fortúito e a força maior e, no campo contratual, a cláusula de não indenizar.” (VENOSA, 2004, p. 46).

Destacada a cláusula de não indenizar, ou cláusula da irresponsabilidade, os demais casos de exclusão de responsabilidade pouco nos interessa, pois o cerne do debate é entre liberdade de contratuar, nos contratos de adesão no e-commerce.

Conceitando então a cláusula de não indenizar, consiste esta em, as partes avençar em cláusula contratual o afastamento, previamente e bilateralmente, da aplicação de uma obrigação à situação em que se inserem. Nos termos exclusivos de Venosa, “trata-se da cláusula pela qual uma das partes contratantes declara que não será responsável por danos emergentes do contrato, seu inadimplemento total ou parcial”.(VENOSA, 2003, p. 51).

Alguns autores a traz como cláusula da irresponsabilidade, festejados autores como Aguiar Dias e Caio Mário da Silva Pereira como cláusula de não indenizar, justamente porque ela não afasta a responsabilidade, mas sim o faz em relação ao dever jurídico que emerge da responsabilidade. O estudo se filia à corrente de Cario Mário da Silva Pereira, quando assim diz a respeito: “Neste ponto, que é relevante, reside a sua natureza jurídica: não tem a convenção o efeito de suprimir a responsabilidade, o que em verdade não se poderia fazer, porém o de afastar a obrigação dela decorrente”. (PEREIRA, 1996, p. 248-249). Mas o confronto por entender mais relevante ainda o prejuízo que a vítima possui ao aceitar um contrato, do qual conste determinada cláusula, pois além dos ônus convencionais do contrato esta suportará também o principal efeito da responsabilidade civil, que seja, o dever de indenizar.

A cláusula de não indenizar é fundada na natureza convencional que os contratos tem, sendo ela uma vontade de um dos contratantes de se eximir do dever de indenizar advindo de responsabilidades que poderiam ser atribuídas à ele, cabe a outra parte, então, se não lhe fascina determinada porção do contrato, se mostrar insatisfeito e pleitear a sua modificação.

Uma vez avençada, sua função é exprimir uma vontade, merece tal instituto o nosso respeito, por ser a cláusula instrumento de eficácia jurídica do que biletaralmente foi discutido e feito como lei entre as partes no contrato. Porém, é importante mencionar que no caso concreto, inúmeras serão as situações em que poderá constar de um contrato a cláusula de não indenizar, mas necessário é observar no contrato as naturezas de bilateralidade, convencionalidade e a característica acessória da cláusula.

Para que prepondere a sua eficácia, legalmente a cláusula deverá observar princípios do direito que não podem ser esquecidos, como por exemplo a boa fé. Às partes não será facultativo que conste cláusula de não indenizar quando a questão já for de responsabilidade legalmente reconhecida que implique no dever de indenizar.

A doutrina se subdivide em três correntes, a primeira entende que a cláusula poderá ser convencionada de modo livre; outra que entende que ela é ultrapassada e não aplicável e uma última que a entende como possível, desde que respeite os princípios inerentes aos negócios jurídicos. Essa última corrente é afim do entendimento que preserva o estudo.

São convergentes as opiniões dos autores Caio Mário, Silvio Venosa, Aguiar Dias e inclusive Silvio Rodrigues, quando impõe tal cláusula como imoral entendem que a cláusula possui determinada imoralidade, vez que ela joga sobre a vítima os ônus de um contrato que lhe sobrecarregam, a contraprestação e a carga dos efeitos da responsabilidade, analisando a perspectiva de ser ela requista pelo fornecedor.

No caso em comento, levemos em consideração que o próprio CDC veda o uso da cláusula de não indenizar, quando, respeitando a liberdade de avençar, ele traz em seu artigo vinte e cinco, que ela será vedada apenas nos casos previstos nas seções anteriores:

 

Art. 25 - É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores. § 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores. § 2° Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação.

 

Nas relações de comércio ocorridas eletronicamente, dois são os fatos que mais nos interessam; a) geralmente os contratos eletrônicos de prestação de serviço são contratos de adesão; b) há ainda quem se esqueça da lei, ou a ignore e aplique a cláusula de não indenizar em contratos com a relação de consumo caracterizada e sobre fatos que o próprio CDC já definiu, como em análise, a responsabilidade do prestados de serviços, como fornecedor.

 

3.2.3 Os contratos eletrônicos de adesão

 

A primeira problemática dos contratos de adesão, por sua própria nominação e pelo trato que o CCB/2002, se resolve quando remetemos alguns princípios de direito contratual, por estarem expressamente previstos no CCB/2002, aos contratos eletrônicos, reiterando a idéia de que são contratos, como os demais, porém ocorrem no palco eletrônico da internet.

Por estopim, consideremos a importância de pontuar serem os contratos eletrônicos, espécies, firmados entre presentes ou ausentes.

O art. 428, inciso I do CCB/2002 prevê que “deixa de ser obrigatória a proposta se, feita sem prazo a uma pessoa presente, não foi imediatamente aceita, considerando-se também presente a pessoa que contrata por telefone, ou meio de comunicação semelhante”.

Ademais, a lei nº 9.472/1997 trata de esclarecer se a internet é um meio de comunicação semelhante ao sistema de telefonia e para a lei a internet não se confunde ou é semelhante ao meio de comunicação da telefonia, pois é o serviço de telefonia que dá suporte ao serviço de internet.

A legislação não esclarece se a internet seria um lugar ou um meio, se entendermos que a internet é um local, a proposta e a aceitação seriam realizadas na internet. Neste caso, o contrato deveria ser considerado celebrado entre presentes, afinal, as partes encontrar-se-iam em um mesmo lugar (virtual): a internet. Mesmo assim, a inda persiste uma dúvida: qual seria o foro competente para julgar as ações que proventura vierem a ser suscitadas em decorrência do contrato eletrônico, se as partes não elegerem nenhum?

Mas, se entendermos que a internet é um meio, a proposta e a aceitação seriam realizadas em lugares diversos. Neste caso, o contrato deveria ser considerado celebrado entre ausentes e, conforme prevê o art. 435 do CCB/2002, reputar-se-á celebrado no lugar em que foi proposto.

Esta última hipótese parece ser a tendência, devendo-se fazer valer, portanto, as regras e teorias prevalentes para o caso.

Seria interessante que uma lei sobre comércio eletrônico solucionasse a questão, declarando que a Internet é um meio e não um lugar. Considera-se que nas relações consumeiristas o foro em que ação deverá ser proposta e processada será o do consumidor.

Quanto aos contratos eletrônicos, investimos nos princípios dos contratos apregoados pelo próprio CCB/2002, sendo eles: o princípio da liberdade de contratar, o princípio da função social do contrato, o princípio da probidade, o princípio da boa-fé e o princípio da interpretação mais favorável ao aderente.

No que tange aos contratos de adesão, o art. 54 do CCB/2002, estabelece que “contrato de adesão é aquele sujas cláusulas tenham sido aprovados pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumdior possa discutir ou modificar substancialmente ser conteúdo”. Além disso, o §4º determina que “as cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque permitindo sua imediata e fácil compreensão”.

Esta modalidade de contrato é muito comum em web sites de comércio eletrônico, por meio dos quais o consumidor pode adquirir produtos ou serviços. (VENTURA, 2010).

 

 

 

 

3. A responsabilidade civil em face das empresas de e-commerce que exercem a atividade de plataforma de comércio eletrônico

 

A existência do dever de indenizar consumidores vítimas de fraudes nas compras via internet é uma problemática extensa, que como concluso, envolve desde a configuração da relação de consumo até a definição de ser a internet um local em que o e-commerce acontece ou ser mero meio para concretização dos negócios virtuais.

Fracionadamente, o estudo analisa as variantes.

A relação existente entre o consumidor e a empresa plataforma de comércio eletrônico mostrou-se de modo cristalino ser uma relação de consumo, pois nesta relação são identificados os elementos do B2C, ainda mais evidente pela presença dos contratos de adesão.

Quando algum produto é exposto por um usuário que previamente realizou um cadastro no sítio vitrina e outro usuário o compra, figuram pois, nesta relação, um consumidor e dois fornecedores, o fornecedor do produto e o fornecedor do serviço.

A internet, que é uma explosão de mudanças, possui, fascinantemente, a característica de revolucionar os hábitos populacionais com um tempo ínfimo, quase que na velocidade da luz, e isto gera um problema maior para o ordenamento jurídico brasileiro, que em tempos de telegramas, já não conseguia acompanhar a sociedade, quem dirá nos dias de hoje, existir no ordenamento, normas para as formas de negociação que se modificam em instantes, ganhando quase que instantaneamente muitos adeptos, como por exemplo a novidade de comprar via celular.

É sabido que, no Brasil, ainda não há legislação que trate especificamente sobre os crimes virtuais, contratos virtuais, e-commerce e demais causas aclamadas pelo direito eletrônico, mas já existem propostas neste sentido.

Enquanto estas propostas não viram realidade, o magistrado se vale dos princípios gerais do direito, abraçando a interpretação analógica e a analogia pra julgar os casos que envolvam o e-business. O comércio eletrônico é afim do direito do consumidor até na sua característica principiológica.

Na atual conjuntura do ordenamento jurídico, entende-se, ser a internet, um meio pelo qual será realizado o e-commerce, e não um local no qual os contratos eletrônicos são celebrados. Temos que será o foro das ações à serem propostas, em função desta atividade, o domicílio do consumidor.

Ainda que nos contratos eletrônicos conste cláusula excludente do dever de indenizar, por ser relação de consumo, o CDC se posicionar vedando sua existência, no art. 24, tal cláusula será desconsiderada, ficando claro que num contrato de uma relação de consumo não pode se valer da liberdade de avençar para escusar-se o fornecedor de seus deveres atribuídos pela lei. Mister salientar que, os contratos de adesão aos quais estão submetidos os usuários tem obrigação de expor os riscos aos quais estão submetidos, porém não podem definir que por saber destes riscos o consumidor arcará também como ônus de toda a responsabilidade pelas fraudes às quais está submetido.

As plataformas de comércio eletrônico recebem comissões pelas atividades desenvolvidas. No fim das contas, estes valores estarão incluídos nos produtos, sendo pagos pelos consumidores. Trata-se de um negócio oneroso. Em contra prestação, as empresas de e-commerce tem o dever de executar seus serviços com a maior segurança possível, porém, é censo comum que, comprar via internet não é seguro, principalmente quando não são expostos os dados do fornecedor, e sim, apenas um nome ficto.

As empresas em questão, ocultam estes dados a fim de prender os usuários aos seus serviços, evitando que as negociações sejam feitas às margens, inviabilizando a coleta da comissão pretendida.

Ainda que não seja viável expor dados pessoais, informações de documentos e endereços dos usuários vendedores na internet, pelo perigo de ferir a incolumidade destes, os cadastros são frágeis, não exigindo nenhuma forma que garanta que os dados fornecidos sejam verdadeiros. Há aí então um defeito no serviço, o serviço que é inseguro, na caracterização da fraude, remete ao fato do serviço.

Pelo fato do serviço respondem os fornecedores, como consta do art. 14 do CDC:

 

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:I - o modo de seu fornecimento;II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;III - a época em que foi fornecido.

 

Desenvolver atividades de comércio eletrônico, como estas, é um risco inerente à atividade exercida, pontua-se, teoria do risco. Por este motivo, terá o fornecedor, dever de indenizar o consumidor, independentemente da existência de culpa, reparando os danos sofridos.

Há ainda quem denomine fornecedor, o sítio, por ser ele vitrina do produto, entendendo ser ele também um fornecedor do produto, e que nestas hipóteses caberia ação de regresso contra o vendedor causador do dano. O ônus para a identificação e responsabilização do terceiro é da prestadora de serviços e não da vítima do fato deste, mas finda as considerações esclarecendo que a empresa plataforma de comércio eletrônico já possui responsabilidade pela atividade que exerce, devendo ser acionada, então, pelo serviço que presta e ser responsabilizada pelos defeitos que este serviço possui.

 

4. Análise jurisprudencial

 

Vistos os pontos mais importantes quanto ao tema em discussão, oportuno expor a prática dos conteúdos analisados, posto que os mesmos já foram objeto de apreciação pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais – TJMG.

A referida Corte foi escolhida como parâmetro de pesquisa do presente estudo, em razão de ser a competente para julgar os casos que envolvam comércio eletrônico do lugar onde foi realizada a pesquisa.

No sentido dos estudos, foram coletados dados jurisprudenciais dos anos de 2007 ao presente ano.

Deste modo, cumpre expor o julgado de n. 1.0284.10.004133-4/001, sob a Relatoria do desembargador Evandro Lopes da Costa Teixeira Heriberto, frente a questão da responsabilização da empresa de e-commerce que exerce a atividade de plataforma de comércio eletrônico. Ao julgar a apelação, o desembargador pronunciou ser tipicamente uma relação de consumo, aplicando então o CDC. Com base na teoria do risco, respondeu a empresa pelos prejuízos sofridos pelo usuário comprador, entendendo estar caracterizado, inclusive, o dano moral por não ter a ré possibilitado que realizasse novas compras no sítio até que o problema referente à não entrega de um produto comprado fosse resolvido judicialmente. O apelante foi Tadeu Mendonça Santos, com fins de reformar a decisão do juízo de origem que deu ganho de causa em primeira instância à B2W CIA Global Do Varejo - Lojas Americanas. Apresenta-se a decisão nos seguintes termos:

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA PELA INTERNET. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NÃO ENTREGA DOS PRODUTOS ADQUIRIDOS E QUITADOS. RESPONSABILIDADE DA FORNECEDORA. CABIMENTO. DANO MORAL CONFIGURADO. A relação jurídica existente entre as partes litigantes é tipicamente de consumo, atraindo, assim, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor à lide. Assim, a responsabilidade é objetiva, prevista no art. 14 do CDC. Comprovada a falha na prestação do serviço, consubstanciada na não entrega dos produtos adquiridos pelo consumidor na internet, a fornecedora deve responder pelos danos experimentados pelo autor, considerando a assunção dos riscos do empreendimento, a falta de previsão de isenção de sua responsabilidade no que diz respeito à entrega do produto e a sua culpa in eligendo em relação à transportadora encarregada da entrega das mercadorias. Os fatos narrados na inicial não constituem mero aborrecimento ou dissabor do dia-a-dia. Ao contrário, os fatos relatados configuram um grave desrespeito para com o consumidor que, repita-se, ficou meses impedido de utilizar as mercadorias compradas no site da ré, causando-lhe frustrações e angústia diante da espera da entrega dos produtos.O valor da indenização deve ser fixado com prudência, segundo os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, mostrando-se apto a reparar, adequadamente, o dano suportado pelo ofendido, servindo, ainda, como meio de impedir que o condenado reitere a conduta ilícita.

 

 

Nesse passo, conforme se observa, o TJMG adotou posicionamento no sentido de que a referência legislativa no caso em comento foi o art. 14 do CDC. Consta ainda da decisão, que a orientação jurisprudencial foi baseado em outros julgados do próprio TJMG, Apelação Cível, 1.0024.08.160289-8/001, da desembargadora Márcia De Paoli Balbino, julgado em 06/08/2009; Apelação Cível, 1.0439.10.001191-5/001, desembargador Luiz Carlos Gomes da Mata, julgado em 04/08/2011. (MINAS GERAIS/2011).

A apelação Cível 1.0521.08.069268/001, cuja relatora é a ministra Márcia De Paoli Balbino, também envolvendo empresas de plataforma eletrônica de comércio, figurando como apelado o Mercadolivre.com atividades de comércio LTDA. e como apelante Tobias Magalhães Abrantes, resultou na seguinte ementa:

 

EMENTA: EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. SITE DE COMPRAS. MERCADOLIVRE.COM. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. PRODUTO PAGO E NÃO ENTREGUE. SOLIDARIEDADE DAS FORNECEDORAS DO SERVIÇO. ART. 25 DO CDC. DANO MATERIAL. VERIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO DIREITO DE PERSONALIDADE. MERO ABORRECIMENTO.DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. O simples descumprimento do contrato pelo comerciante, de entrega do produto pago, não gera, por si só, ofensa a direitos da personalidade, sendo improcedente o pedido de indenização por danos morais, especialmente se a prova não revela circunstâncias outras que caracterizem ofensa moral. Simples aborrecimentos não ensejam dano moral. Recurso conhecido e não provido.

 

No inteiro teor da decisão, foi verificada a ratificação pelo Tribunal do dano material, considerando os pressupostos da responsabilidade objetiva. Procurou verificar-se no processo, a existência do nexo causal, confirmada, a existência do ato ilícito, confirmada, porém só foi configurado o dano material, por isso o recurso não foi provido.

Das folhas da sentença emitida pelo juízo à quo e decisão mantida consta os seguintes termos:

 

Na sentença de f. 322/329, o MM. Juiz julgou parcialmente procedentes os pedidos, reconhecendo apenas o dano material, por entender que não restaram comprovados nos autos a ocorrência dos supostos danos morais. Constou do dispositivo da sentença (f. 328/329): "Isto posto, e o que mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, condenando o réu apenas ao pagamento de R$ 339,00, a título de danos materiais, valor a ser corrigido monetariamente segundo os índices da Corregedoria Geral de Justiça, a partir do efetivo desembolso e juros legais de 1% ao mês, desde a citação. Deixo de condenar por danos morais, pelos motivos acima expostos. (MINAS GERAIS, 2011).

 

Como se observa da ementa, foi caracterizado o dano material, aplicada a responsabilidade objetiva e aplicado CDC.

Do relatório a desembargadora constou com as seguintes palavras:

 

De início, cumpre assinalar que a prestação de serviço oferecida ao apelante encerra relação de consumo, que restou configurada, reconhecida na sentença e aceita pela ré, ora apelada, que não apelou, e a teor do art. 25 § 1º do CDC que dispõe:"Art. 25 - (...) § 1º - Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores". A sentença mandou indenizar dano material no valor de R$ 339,39 (trezentos e trinta e nove reais e trinta e nove centavos), mas negou indenização por dano moral por ter entendido ser mero aborrecimento.[...].No caso, não houve qualquer ofensa aos direitos da personalidade. Houve, sim, descumprimento do contrato pelo comerciante, cujo acesso da propaganda foi disponibilizado pela apelada. Todavia, o só descumprimento da oferta divulgada pela apelada, equivale ao simples dissabor do descumprimento do contrato pelo fornecedor, que não enseja dano moral, em face de ausência de ofensa a direitos da personalidade.

 

Do julgamento da apelação cível 1.0324.09.084180-4/001, apelante: Rachel Wyllie, apelado: Mercadolivre.com Atividades de Internet LTDA, cujo relator é o Desembargador Cabral da Silva e relator para o acórdão é o Desembargador Gutemberg da Mota e Silva, consta a ementa:

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. COMÉRCIO ELETRÔNICO. PRODUTO NÃO ENTREGUE. PROVEDOR DE SERVIÇO DE INFORMAÇÕES. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE. VOTO VENCIDO. Ainda que objetiva a responsabilidade do provedor de serviço de informações, não responde ele pelos danos advindos da não entrega de produto anunciado em seu portal se não há nexo de causalidade entre a sua conduta e os referidos danos. O provedor de informações somente se responsabiliza por danos causados pela transação entre seus usuários caso tenha concorrido com culpa para a ocorrência do fato. Recurso não provido. V.V. Os provedores de acesso são aqueles que possibilitam ao usuário o acesso à internet e a armazenagem de conteúdo e aplicações que dão vida ao meio virtual. Os provedores de serviços ou informações alimentam a rede com dados (conteúdo e aplicações que tornam a própria internet útil e interessante) que podem ser armazenados em provedores de acesso. A relação entre os provedores e usuários da internet é regida pelas normas do Código de Defesa do Consumidor. Por consumidor conceitua-se 'toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final', abrangendo os usuários da internet que se utilizam as plataformas de comércio eletrônico. Os provedores se enquadram como fornecedores de serviços descritos no artigo 3º do CDC visto que são pessoas jurídicas que desenvolvem as atividades de criação, transformação, distribuição e comercialização de serviços de informação telemática a ser utilizada no meio virtual. A teor do artigo 17 do CDC, quanto à responsabilidade por fato do serviço, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento, qual seja, a ofensa realizada por meio da plataforma de comércio eletrônico MercadoLivre.com , não sendo sequer imprescindível que o ofendido seja usuário dos serviços do provedor de informações. O inadimplemento de obrigação contratual, por si só, não acarreta dano moral, o qual pressupõe ofensa anormal à personalidade. O descumprimento da obrigação contratual e legal pelo apelado, decerto, gerou frustração, bem como incômodo, chateação, aborrecimento, mas não é suficiente para produzir dano na esfera íntima do indivíduo, até porque o descumprimento de obrigações contratuais não é de todo imprevisível. (Des. Cabral da Silva)

 

Destaca-se que os votos, vencido e vencedor, entendem estar caracterizada a relação como relação de consumo e entendia ser existente o dever de indenizar com base na responsabilidade objetiva. Se extrai do inteiro teor do acórdão que a parte não conseguiu provar que havia sofrido dano material, vez que a própria empresa de comércio eletrônico já havia lhe restituído os valores do prejuízo sofrido. Como se pode notar no voto vencido: Trocando em miúdos, o provedor de informações de comércio eletrônico responsabiliza-se pelo risco criado, ou seja, pela potencial utilização indevida do espaço disponibilizado no meio virtual. (MINAS GERAIS, 2011). E no voto vencedor, além das observações já feitas, resta que o apelante não conseguiu provar que os serviços das empresas eram realizados através de comissão e que havia um defeito:

 

De início, observo que se trata de relações jurídicas distintas aquela mantida entre o usuário de internet e o portal que anuncia produtos de terceiros e aquela mantida entre este mesmo usuário e outro usuário anunciante no portal. [...]. O provedor que mantém o portal de negócios virtuais não pode ser considerado fornecedor do produto que é nele anunciado, mas somente fornecedor do serviço de informações a respeito de oportunidades de negócios com terceiros. [...]No presente caso, o douto Relator responsabiliza o apelado com base no art. 17 da Lei nº 8.078, de 11-9-1990 (Código de Defesa do Consumidor), não se havendo constatado qualquer conduta negligente ou imprudente do provedor. (MINAS GERAIS, 2011).

 

Importante iluminar ainda que consta no inteiro teor do acórdão, extraído dos autos do tribunal a quo, que “a informação transmitida e armazenada na internet agregou valor econômico tal que os Estados Unidos da América até mesmo criaram a NASDAQ, bolsa de valores exclusiva para as empresas de tecnologia”. (MINAS GERAIS, 2011), sendo tal assertiva, indício de que os negócios não são realizados à título gratuito.

Como exposto no relatório, cinge-se o feito a pretensão de ressarcimento de danos materiais (compra paga, porém frustrada com produto não entregue) e por suposta ofensa moral realizada por meio de mensagem do vendedor utilizador de plataforma de e-commerce denominada Mercado Livre. [...], há inúmeras hipóteses nas quais não é possível identificar o ofensor, cabendo ao provedor de informações a responsabilidade objetiva e solidária (arts. 18 e 19 do CDC) pelos danos causados pela má utilização de seus serviços prestados por meio da internet, tendo em vista que a relação entre o provedor de informações e os usuários e demais vítimas se submetem às normas consumeristas. (MINAS GERAIS, 2011).

Quanto ao fato do serviço, o voto vencedor entendeu que:

 

O provedor do serviço de informações sobre negócios somente responde por danos causados na relação entre os usuários de seus serviços caso aja com culpa durante a prestação do serviço, ou seja, caso se demonstre que o serviço foi prestado de modo inadequado, favorecendo a ocorrência de prejuízos. (MINAS GERAIS, 2011).

 

A 11ª Câmara Cível do TJMG, no julgado 1.0194.10.000462-2/001, sob a Relatoria do desembargador Wagner Wilson Ferreira, no qual se verifica o posicionamento do TJMG, frente a questão da responsabilização da empresa de e-commerce, que exerce a atividade de plataforma de comércio eletrônico, decidiu ao julgar, manter a decisão de primeira instância quanto ao dever de indenizar os prejuízos materiais sofridos pelo consumidor e, julgou ser devida a indenização por reparação aos danos morais sofridos pelo consumidor que teve em seu cadastro de usuário incluso dados de que este seria “mau consumidor”, um usuário de qualificação negativa, mas afastou o dever de indenizar por não haver nos autos prova dos danos alegados. A apelação foi interposta por Douglas Garcia Menezes Silva, com fins de reformar a decisão do juízo de origem que não concedeu danos morais em face da conduta de Mercadolivre.com atividades de internet LTDA. Apresenta-se a decisão nos seguintes termos:

 

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DANO MORAL. COMÉRCIO ELETRÔNICO VIRTUAL. NÃO RECEBIMENTO DE MERCADORIA. LIBERAÇÃO DE PAGAMENTO. FALHA DO SERVIÇO. PUBLICAÇÃO DE OFENSAS EM PERFIL DE QUALIFICAÇÃO. DEVER CONTRATUAL DE CONTROLE. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL CONFIGURADO. É devida a reparação por danos morais pelo provedor de comércio eletrônico ao se omitir na exclusão de ofensas publicadas em perfil de qualificação, quando estabelecida no contrato sua gerência e controle sobre as mensagens dos usuários. (Des. Marcelo Rodrigues). v.v. Ausente nos autos a prova dos danos alegados, não se justifica a indenização pretendida a título de danos morais.

 

No julgado, o magistrado entendeu se tratar de relação típica de consumo quando constou da decisão: “In casu, há relação de consumo, uma vez que se trata de prestação de serviços realizados por uma empresa a um cliente, pessoa física, através da internet, enquadradas as partes exatamente nos conceitos de consumidor e fornecedor dados pelo art. 2º e 3º do CDC”. (MINAS GERAIS, 2011).

Ainda sim, fundamentou no art. 14 do CDC o dever de indenizar os danos materiais:

 

Dessa maneira, há que se aferir apenas a comprovação do nexo causal e do dano resultante, nos termos do que preceitua o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor: "Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos". (grifo nosso)
No caso em julgamento, restou incontroverso nos autos que o produto adquirido pelo apelante, através da página virtual da apelada, não lhe foi entregue, restando indene de dúvidas o seu direito à restituição da quantia paga, tal como restou consignado na sentença. (MINAS GERAIS, 2011).

 

Mais esclarecimentos sobre o dever de indenizar das empresas de comércio eletrônico nos casos de fraudes foram encontrados na apelação cível 1.0024.06.199230-1/001, apelante Mercadolivre.com Atividades de Internet LTDA. apelado Maurício Daniel Barbosa, sendo o relator o desembargador Dom Viçoso Rodrigues. Veja-se o teor do decido:

 

EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. AQUISIÇÃO DE PRODUTO VIA INTERNET. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. CONFIGURAÇÃO. DEVER DE INDENIZAR RECONHECIDO. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. CRITÉRIO. MODERAÇÃO. O fornecedor responde, independente da comprovação de culpa, pelos danos causados aos consumidores em razão dos defeitos relativos aos serviços prestados.O cancelamento prematuro do cadastro de consumidor pelo fornecedor de serviços que intermedeia transação de compra e venda via internet, bem como a ausência de devolução dos valores depositados por aquele, configura defeito na prestação do serviço, sendo devida a indenização por danos materiais e morais.À falta de critérios objetivos, deve o juiz agir com prudência ao fixar o quantum indenizatório, atendendo às peculiaridades do caso sob julgamento e à repercussão econômica da indenização, de modo que o valor não deve ser nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequeno que se torne inexpressivo.

 

 

Aponta, ao analisar a apelação, a procura pelos critérios da responsabilidade objetiva, uma vez que não se fala em culpa: “cumpre analisar os elementos ensejadores da responsabilidade civil decorrente de dever jurídico, quais sejam, conduta ilícita, dano e nexo de causalidade entre a conduta e o dano; a fim de verificar a caracterização ou não dos mesmos no caso dos autos.” (MINAS GERAIS/2007).

A jurisprudência também se inclina sentido à responsabilização objetiva das empresas de comércio eletrônico que prestam o serviço intitulado plataforma de comércio, caracterizando a relação de consumo, entendendo serem estas empresas fornecedoras enquadradas na teoria do risco, pela atividade que desenvolvem, atividade esta que rende bilhões de reais por ano.

 

 

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

O estudo teve por objetivo, analisar a possibilidade de aplicação da responsabilidade civil objetiva às empresas de comércio eletrônico que exercem atividades intituladas “plataformas de comércio”, meio de compra utilizado por muitos brasileiros atualmente.

Pelos elementos abstraídos do caso e com base e jurisprudência do TJMG, restou provada configurar relação de consumo, assim, ainda que o direito eletrônico ainda não tenha leis específicas aplicáveis ao caso concreto, a relação jurídica existente entre as partes deverá ser regida pelo CDC.

Com cuidado, foi demonstrado que a atividade desenvolvida pelas empresas as acondicionava, por todas as características existentes, como um fornecedor de serviços.

Afasta-se a hipótese de ser ela também um fornecedor dos produtos ofertados, vez que estes não passam diretamente pelo espaço físico ou inspeção da empresa. Assim como também se exclui a ideia de tratar a internet como um local onde se firmam os negócios e abstraí das poucas normas existentes sobre o assunto que a internet é um meio de prestação destes serviços, que se vale da telefonia para existir, com base no art. 61 da Lei 9472/97.

Acerca das cláusulas de não indenizar existentes nos contratos de adesão aos quais os usuários estão sujeitos seriam ilegais, o CDC já regulamenta que os fornecedores de serviços responderão objetivamente pelos defeitos nos serviços que prestam ou que colocam à disposição do consumidor, art. 14, caput e §1º. As cláusulas contrariam, então, diretamente o art. 51, inciso I.

Cuidou ainda de demonstrar que o serviço é defeituoso quando o cadastro de usuários nos sítios virtuais destas empresas é inseguro, de fácil corrupção, facilitando a ocorrência de fraudes.

Para a caracterização da responsabilidade civil objetiva, são necessários os pressupostos o dano, o nexo causal e o ato ilícito. Ocorrido o dano sofrido pela vítima, o estudo conclui ser nexo causal entre o dano e o ato ilícito, a fragilidade do cadastro realizado no sítio, o que rotineiramente tem proporcionado, nestas empresas, usuários com dados irreais causarem prejuízo à consumidores. O último pressuposto, ato ilícito, é praticado diariamente pelas empresas que não reforçam os seus cadastros, os mantendo ainda livres para qualquer um que tenha acesso a internet, requerendo dos usuários, ainda, apenas nome, um ou outro dado pessoal e um endereço eletrônico.

Nos termos do art. 186 do CCB/2002: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Entende-se por negligente a empresa que, após inúmeros casos de fraude, não comprava ter melhorado a segurança de seus cadastros.

Dessa forma, verificou-se que é possível que o consumidor receba indenização material e até moral, desde que comprovado o dano sofrido, em face das empresas de e-commerce que anunciam produtos de outros vendedores na internet, espécies de plataformas de comércio, pois estas empresas prestam, onerosamente, ao receber lucro, serviços de suporte para toda a realização das vendas. Considerando inválidas as cláusulas de não indenizar dos contratos, pois a teoria do risco abarca a atividade desenvolvida por estas empresas, considerando-as, assim como faz o CDC, responsáveis objetivamente e solidariamente pelos danos sofridos pelas vítimas.

Ademais, o comércio eletrônico fatura bilhões de reais, não podem estas empresas simplesmente fechar os olhos para os defeitos de seus serviços e atribuírem a culpa pelas fraudes, exclusivamente aos compradores. Alegar ingenuidade e ignorar os defeitos nas suas prestações de serviços lhe acarretará mais prejuízos do que reformas no modo com o qual os executa.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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