A inexistência da união homoafetiva e a não concretização do estado laico sobre como a religião impõe normas jurídicas à sociedade e cria segregações.

A INEXISTÊNCIA DA UNIÃO HOMOAFETIVA E A NÃO CONCRETIZAÇÃO DO ESTADO LAICO

sobre como a religião impõe normas jurídicas à sociedade e cria segregações

 

Ana Carolina de Paiva Sá

 

Sumário: Introdução; 1. União Estável;2. A união homoafetiva e os princípios pertinentes a este debate;3. A não concretização do Estado laico; Considerações Finais. Referências.

 

RESUMO

Estuda o desenvolvimento das relações homoafetivas sob o prisma constitucional, trazendo à tona discussões relativas a normas conflituosas, bem como a questão de concretização de um estado laico que, no entanto, apega-se a dogmas conhecidamente religiosos. Busca uma análise hermenêutica das normas que regem o Direito de Família e a efetivação de uniões homoafetivas, considerando o Direito como um regime de normas impostas politicamente.

 

Palavras-chave

União homoafetiva. Estado laico. Direito de Família.

 

 

Introdução

A família brasileira está constituída a partir de um modelo pré-concebido e aceito ao longo da história do país, qualquer tentativa de romper com este quadro pode acarretar em uma série de conflitos no seio da sociedade que se vê satisfeita com o modelo vigente.

É necessário, no entanto, observar as mudanças acontecidas na contemporaneidade e, o Direito deve adequar-se a esse novo contexto social que surge com as necessidades dos homossexuais em declarar-se enquanto famílias legalmente constituídas.

Enquanto instituição da sociedade moderna, a família sofreu muitas mudanças ao longo do tempo, tendo inclusive seu conceito alterado na Constituição de 1988. O conceito deixou de ser estanque, cabendo ao intérprete defini-lo. Para tanto, aumentou-se o leque de proteção jurídica para a família, não sendo mais obrigatório que ela fosse instituída através do matrimônio, considerando a união estável e as relações com um único ascendente da mesma forma que aquelas construídas pelo casamento convencional.

No entanto, a relação homoafetiva não foi inteiramente absorvida neste novo contexto. O casamento entre pessoas do mesmo sexo continua sendo ato inexistente para a lei brasileira. Muito disso se deve ao fato de a população brasileira ser formada por uma maioria de católicos que acreditam nos ideais difundidos por esta e a legislação brasileira ao acatar os princípios religiosos acaba por não concretizar o Estado como sendo laico.

 De qualquer forma, mesmo não existindo legislação específica que regulamente as questões atinentes às relações entre pessoas do mesmo sexo, pode-se observar que os constituintes deram uma maior importância ao afeto existente nas relações entre pessoas do mesmo sexo. E, hoje algumas relações homossexuais já adquiriram reconhecimento pela lei, além de já termos um movimento significativo em vistas de tornar legítimas essas uniões.  

 

1. União estável

A constituição de 88 passou a reconhecer como entidade familiar, passível de proteção estatal a união estável entre homem e mulher (art. 226,§ 3º). Esse instituto, durante longo período histórico, foi conhecido como concubinato que denotava: “vida prolongada em comum, sob o mesmo teto, com a aparência de casamento.” [1] Não obstante, não foi apenas a denominação que se modificou com o tempo. No concubinato, por exemplo, eram vedados benefícios testamentários do homem casado à concubina ou a inclusão dela como beneficiária de contrato de seguro de vida. Hoje, a união estável adquiriu um novo status, em virtude da sua previsão constitucional, agora abarcada também pelo Novo Código Civil. [2]

Por se tratar de instituto semelhante ao casamento, sem, no entanto, a necessidade de formalidade, a união estável também tem como pressuposto a diversidade de sexos. Tanto doutrina, quanto jurisprudência majoritária entendem que haja apenas existência de sociedade de fato e não união estável , entre pessoas do mesmo sexo.[3]

Mas esse entendimento já sofre uma tentativa de superação, em função, principalmente, dos movimentos sociais que visam garantir os direitos dos gays e permitir que a união entre eles seja legalmente aceita. Tanto que o entendimento de Maria Berenice Dias é de que sequer haja uma condicionante para a determinação da união estável.  Segundo ela, o vínculo afetivo é requisito indispensável, e mais do que isso, suficiente, para que seja constituída a união estável, “tanto é assim que as provas da existência da união estável são circunstanciais, dependem de testemunhas que saibam do relacionamento ou de documentos que tragam indícios de sua vigência.” [4]

 

2. A união homoafetiva e os princípios pertinentes a este debate

Evitar a criminalização e o preconceito contra as classes homossexuais é mais uma das premissas que a própria CF/88 garante ao indivíduo em seu art. 3º, I. No entanto a própria Carta magna se contradiz quando veda que pessoas do mesmo sexo possam contrair qualquer tipo de união (estável ou casamento). Uma interpretação extensiva da leitura do art. 226, §3º tampouco é possível, visto que a norma é fechada e estipula que a união é entre “o homem e a mulher”, não abrindo interpretações que possuam o caráter legitimador (constitucional) de pessoas do mesmo sexo poderem contrair núpcias ou viverem juntas sob um regime de união estável.

A Constituição, contrariando assim seus próprios objetivos. Discrimina em função do sexo. Não do sexo da pessoa em si, mas do sexo da pessoa com quem ela se relaciona. O homossexual não seria excluído da configuração faimliar se não se relacionasse afetivamente com outra pessoa do mesmo sexo. (..) O direito a constituir união homossexual é um direito inerente  à personalidade e como tal deve ser respeitado.[5]

 

Antes de entrar na caracterização de per si da questão religiosa passemos a analisar que a própria Carta Magna se contradiz quando da adoção de uma norma estritamente limitada.

Não é dúvida que a CF/88 tenha por bases a proteção à união e tenha por objetivo a formação de uma família. É isso que se pressupõe quando dois heterossexuais juntam-se em matrimônio. Tantoé, que o texto constitucional garante a igualdade entre homens e mulheres, no que se refere a direitos e deveres em sua relação mútua e em relação aos filhos (biológicos ou adotivos). Além do mais a Carta Magna não se filia a pura relação pais/filhos para determinar que aquele grupo de pessoas constitua uma família e pela leitura do §4º do art. 226 temos que “a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes” é uma família. Ora, se não há necessidade de que haja um pai e uma mãe para a formação do seio familiar, não há que se falar em impossibilidade de casamento homossexual ou união homoafetiva.[6]

Os paradigmas da determinação do que seja família mudaram e, o casamento, como já dito, deixou de ser seu ponto identificador. Hoje, a família já não visa exclusivamente reprodução, e até as relações entre um único ascendente com seu descendente são assim consideradas. Deste modo, Maria Berenice Dias, especializada em Direito homoafetivo, se posiciona inteiramente a favor de que haja uma revisão deste conceito para melhor abarcar as uniões homoafetivas: 

A família não se define exclusivamente em razão do vinculo entre um homem e uma mulher ou da convivência dos ascendentes com seus descendentes. Também pessoas do mesmo sexo ou de sexos diferentes, ligadas por laços afetivos, sem conotação sexual, merecem ser reconhecidas como entidades familiares. Assim, a prole ou capacidade procriativa não são essenciais para que convivência de duas pessoas mereça proteção legal, descabendo deixar fora do conceito de família as relações homoafetivas. Presentes os requisitos de vida em comum, coabitação, mútua assistência, é de se concederem os mesmo direitos e se imporem iguais obrigações a todos os vínculos de afeto que tenham idênticas características.[7]

 

O princípio da igualdade tão festejado pelo constituinte à época da promulga da Lei Maior não se concretizou em toda sua efetividade quando o próprio Poder Constituinte assumiu essa postura restritiva dos direitos a um grupo social. Não se pode escusar o legislador constitucional argumentando que a época era diferente dos dias atuais e que não havia tantas manifestações homossexuais, no entanto não é de hoje que se fala em relacionamentos homossexuais (hoje, homoafetivos). Aliás, basta a simples existência de um grupo ou classe para que a eles sejam garantidos direitos e deveres.[8]

É observada ainda pela própria Constituição Cidadã uma espécie de imposição a quem deve ser dado e por quem deve ser recebido um sentimento de afeto o que fere qualquer princípio que se ligue à liberdade de escolha, seja pela quebra da regra do art. 3º, IV que determinar ser objetivo fundamental do Brasil a promoção do bem de todos independente de raça, sexo e outras formas discriminatórias, ou pela mera impossibilidade de se unir a alguém apenas por ambos terem o mesmo sexo.[9]

 

 

3. A não concretização do estado laico

É fato notório que a Igreja Católica é uma grande propagadora de intolerância e preconceito contra os homossexuais. A difusão é de que o sexo deva existir apenas dentro do casamento e com fins de procriação, com base no que diz a bíblia “crescei-vos e multiplicai-vos”. É uma idéia que até poderia fazer sentido na Idade Média, época em que a expectativa de vida e a taxa de natalidade eram baixas, em contraposição à mortalidade infantil que era alta, e a procriação deveria ser estimulada, mas isto não cabe mais na realidade contemporânea.

Naquele período, a homossexualidade era tida como pecado, tanto na cultura cristã, quanto na judaica, pois além de não servir como meio de reprodução, cultuava o prazer

e a luxúria, características abominadas pela Igreja Católica. Mais além, a homossexualidade, inspirada pelos estudos de Cesare Lombroso, foi tratada como doença, e como tal era justificada por aspectos biológicos e psicológicos, sem relação com os sociais e morais. [10]

Acreditava-se que a homossexualidade se originava de uma degeneração física ocorrida ainda na formação do feto, e ao mesmo tempo, as práticas homossexuais causavam danos físicos que apresentavam riscos de epidemia. Nos dias atuais, a medicina e a psicologia não permitem mais nenhum tipo de diferenciação pejorativa entre homo ou heterossexuais. Entende-se que não existe uma opção sexual e sim uma orientação sexual, pois ninguém escolhe ser homossexual ou heterossexual, o que há é uma aceitação de uma condição que é inerente a cada ser humano.[11]

No Brasil, existem três hipóteses em que um casamento é considerado inexistente. Uma é a realização por autoridade denotadamente não competente para a celebração e outra é o não consentimento de um dos nubentes, a terceira e não menos importante – na verdade a que mais gera discussão – é a união de pessoas do mesmo sexo, em outras palavras, para haver um casamento válido deve haver, acima de tudo, diversidade de sexos.[12]

A própria Constituição fala que a união só será reconhecida se for entre homem e mulher, não abrindo espaço para interpretações extensivas (art. 226, §3º da CF/88). Até pode-se falar que juízes e desembargadores atendem ao clamor da população e, à revelia do texto constitucional, acabam reconhecendo o casamento entre homossexuais. Muitos falam que isso é o correto, já que o mundo mudou desde que a Constituição nos foi colocada, mas, apesar de tudo, ainda consta um texto que deva ser respeitado por todos, principalmente os magistrados.

 

EMENTA:  EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL ENTRE HOMOSSEXUAIS. PROCEDÊNCIA. A Constituição Federal traz como princípio fundamental da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3.º, I) e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3.º, IV). Como direito e garantia fundamental, dispõe a CF que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (art. 5.º, caput). Consagrando princípios democráticos de direito, ela proíbe qualquer espécie de discriminação, inclusive quanto a sexo, sendo incabível, pois, discriminação quanto à união homossexual. Configurada verdadeira união estável entre a autora e a falecida, por vinte anos, deve ser mantida a sentença de procedência da ação, na esteira do voto vencido. Precedentes. Embargos infringentes acolhidos, por maioria.[13]

 

Entretanto, o que mais se pregaem nosso Estado Democráticoe Social de Direito é a laicidade do Brasil. Todos enchem o peito para falar que o Brasil é um país laico e livre, onde todos têm o direito de ter sua crença e sua liberdade de escolha. Porém, quando a própria Lei Maior limita certo instituto, por motivos éticos não atinentes ao que seja mais democrático algo está errado.

Pois bem, não garantir a união de pessoas do mesmo sexo, seria a concretização do Estado Laico?

É superado o argumento de dizer que o próprio preâmbulo constitucional fala no poder divino e que por si só já descaracteriza o estado laico. Não se deve pensar que um estado laico seja um estado ateísta ou livre de qualquer religião. Antes disso, pode até ser que o país seja implicitamente religioso (cristão para ser mais preciso), mas que outras religiões (ou não-religiões) terão seu espaço e serão respeitadas, bem como qualquer outra instituição que não siga os preceitos religiosos que o país pensou em tomar para si.[14]

O casamento a que se refere qualquer lei é civil, e não religioso. Tanto é que o casamento realizado no âmbito religioso deve passar por rito para que tenha sua aceitação civil. Civil significa secular, não ligado à religião, não se confundem e são totalmente diferentes entre ambos. O casamento civil deve ser um direito, aplicado por um regime jurídico a todos abarcando (desde que não se emoldurem nas hipóteses dos impedimentos matrimoniais); por outro lado, casamento religioso é dogma e está submetido à fé, ao contexto religioso. Isso não quer dizer que o casamento religioso ao proibir casais homoafetivos de se unir que o casamento civil também aceite este termo. Não obstante, o casamento realizado apenas no religioso, sem os efeitos civis dele reconhecidos, nada mais é que apenas uma espécie de prova de que aquele casal vive em união estável. O casamento religioso é ligado ao Direito Laico e o casamento religioso pelo Direito Canônico. O casamento é um direito e não um privilégio.[15]

Ora, limitar o casamento à diversidade de sexos não garante a concretude dessa premissa da laicidade, bem como criminalizar o aborto ou eutanásia (assunto para outros debates). Não é difícil pressupor de onde vem a regra de que um homem só pode unir-se a uma mulher. Alguns até tentam ludibriar as pessoas dizendo que é de natureza biológica a verdadeira limitadora, pois não há como pessoas do mesmo sexo procriarem. Mas temos por óbvio que é muito mais religiosa essa limitação, já que a própria Bíblia diz que haverá punição para quem se deitar com a pessoa do mesmo sexo: “Com homem não te deitarás como se mulher fosse, abominação é”.[16]

Em 13 de novembro de 2008 foi assinado um acordo entre o Brasil e a Santa Sé e pela leitura do seu artigo 12, parágrafo 1º tem-se que: “a homologação das sentenças eclesiásticas em matéria matrimonial será efetuada nos termos da legislação brasileira sobre homologação de sentenças estrangeiras.”[17] Assim, o Direito canônico em matéria matrimonial que tinha validade apenas no âmbito interno da Igreja Católica é incorporado ao Direito do Estado brasileiro, ferindo o preceito laico, pois como visto a Igreja Católica abomina a união entre pessoas do mesmo sexo. [18]

 

Considerações Finais

O mundo mudou muito desde a promulgação da Constituição de 1988, mas a nossa Constituição continua parada no tempo, estagnada. Bancadas setorizadas e outros tipos de bancadas, uma afronta à representação popular no Congresso, fazem de tudo para que uma Emenda Constitucional não seja nem proposta.

No entanto, já podem ser observados alguns decretos e leis, principalmente na esfera municipal e estadual, que reconhecem a união homoafetiva para fins previdenciários, como por exemplo, a Lei n.º 5.034/2007, do Estado do Rio de Janeiro que garante os direitos à previdência para companheiros do mesmo sexo de funcionários públicos. O Estado do Piauí também teve iniciativa parecida através do Decreto n.º 12.049/2005, que com o Plano de Assistência à Saúde dos servidores públicos civis, policiais e bombeiros militares, estatuiu a condição de dependente a pessoa que mantenha união homoafetiva com o segurado ou segurada. Tem-se ainda outras leis municipais que vedam expressamente a discriminação por orientação sexual, como as Leis Orgânicas dos municípios de Florianópolis e Teresina, e há aquelas que estabelecem a criação de formas de combater a discriminação sexual (como a Lei Orgânica do Município de Fortaleza).

Entendemos que a inexistência do casamento homossexual é muito mais uma questão política do que propriamente social, visto que é uma questão em voga atualmente apresentando uma gama de movimentos lutando pelo direito de se unir legalmente a alguém do mesmo sexo.

Cabe ao operador do direito não fazer uma interpretação tão extensiva da norma constitucional e, sim unir-se a esses movimentos buscando coadunar a Constituição com os anseios sociais, sem que isso gere aberrações jurídicas a exemplos das decisões que vão de encontro ao que dispõe a Carta Magna.

Vivemos em um estado laico sui generis, em que apenas a opinião com bases religiosas é respeitada.

 

Referências

 

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