A ESPECIFICAÇÃO DO TERMO DE REFERÊNCIA COMO FORMA DE EVITAR DISTORÇÕES E MELHORAR A RELAÇÃO DE CUSTO-BENEFÍCIO NA AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PELO PREGÂO ELETRÔNICO
Publicado em 22 de agosto de 2011 por Antonio Claudio Silva Pires
A definição com o máximo de precisão possível evitaria distorções do objeto definido no termo de referência e, conseqüentemente, uma maior eficiência e economicidade, princípios plasmados na Carta Constitucional de 1988. Abordamos também os impactos de um termo de referencia sem definição precisa, do que são bens e serviços comuns, e seus reflexos diretos nos objetos resultantes dessa aquisição, reflexos como: itens com baixa qualidade, incompatíveis com os fins desejados, que colocam em risco pessoas, atividades e a qualidade dos serviços públicos. Demonstramos também que, essas distorções não são frutos do critério de menor preço, inovação instituída pela modalidade do Pregão, que permite a diversos fornecedores, pautados pelo termo de referência e todas as especificações nele contidas, darem lances sucessivos até que seja declarado o vencedor, aquele que apresentar o menor preço dentre os diversos do certame.
Palavras chaves: Pregão, termo de referência, objeto.
A ESPECIFICAÇÃO DO TERMO DE REFERÊNCIA COMO FORMA DE EVITAR DISTORÇÕES E MELHORAR A RELAÇÃO DE CUSTO-BENEFÍCIO NA AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PELO PREGÂO ELETRÔNICO
JUSTIFICATIVA DA NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO
Esta é a etapa onde o agente dispara a solicitação contendo os itens que se deseja adquirir e sua definição objetiva. Tal solicitação deve situar a autoridade sobre as condições que envolvem a situação de compras ou serviços, de modo que ele possa se manifestar fundado na demanda real da administração. Essa solicitação é encaminhada a autoridade competente que irá analisar sob a ótica da oportunidade, conveniência e do interesse público e, motivadamente, deferir ou indeferir a solicitação, caso defira, Iniciar-se-á o processo licitatório propriamente dito.
A partir daí, a autuação processual tem inicio e novos procedimentos surgem para dar ao processo licitatório a sua devida forma legal.
Ao observar esta primeira fase, apreende-se elemento que legalmente vinculam a atuação da autoridade ordenadora do certame, à abertura do processo e consequentemente a todas as imposições e sanções previstas na Lei de Licitação, na Lei de Improbidade Administrativa e na própria Lei Penal. Esta vinculação visa inibir medidas atentatórias ao interesse público como as praticas de abuso de autoridade, pelo excesso de poder ou desvio de finalidade administrativa.
DEFINIÇÃO DO OBJETO
Esta fase, para a maioria dos órgãos, é a que tem o maior dispêndio de energia por parte dos seus responsáveis e do conjunto de profissionais envolvidos. A definição do objeto requer conhecimento técnico profissional, científico, cálculos e legais que, se observados inadequadamente, poderá levar a frustração de todo processo.
A especificação incompleta do bem ou serviço a ser adquirido impede o licitante de fazer uma boa cotação e apresentar a melhor proposta e para a administração, desencadeará um conjunto de inconsistências técnicas, perdas econômicas, de tempo, qualidade e diversos outros que, sem duvidas, tornará o termo de referencia passível de questionamentos ou até mesmo impugnação do processo licitatório.
Ao definir o objeto da licitação, o agente deverá observar a composição desse objeto e se é possível parcelá-lo de modo a garantir maior número possível de interessados, possibilitando reduções de preço, ainda maiores, e a participação de empresas de pequeno e médio porte, desde que não haja prejuízo para o conjunto a ser licitado.
Vejam a importância da Padronização para a melhor definição do objeto da licitação. A Lei de Licitações determina que as compras, sempre que possível, deverão atender ao princípio da padronização. Para que haja padronização é preciso existir compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho.
Significa dizer que, determinado produto a ser adquirido, deverá atender a características técnicas uniformes estabelecidas pela Administração e, quando for o caso, às condições de manutenção, assistência técnica e garantias oferecidas.
É cabível, sempre que houver necessidade e conveniência, de se estabelecer critérios uniformes para as contratações realizadas pela Administração. Normalmente é aplicável a compras, como veículos, máquinas e equipamentos, mas pode alcançar obras e serviços.
Na padronização, devem ser observadas as condições de manutenção, assistência técnica e garantias oferecidas. Por isso, a escolha deve ser objetiva e técnica, fundamentada em estudos, laudos, perícias e pareceres que demonstrem as vantagens econômicas e o atendimento ao interesse público.
Em quaisquer desses casos, a Administração pode ter por base produto, projeto ou tecnologia, já integrante do patrimônio público e/ou de futuras contratações.
O treinamento dos servidores para o manuseio de equipamentos, o barateamento do custo de manutenção pela compra de peças de reposição com economia de escala e a facilidade de substituição são algumas vantagens da padronização. No entanto, aspectos como avanço tecnológico e restrição do universo de fornecedores, são desvantagens que desaconselham à padronização.
Ao final do procedimento de padronização, serão escolhidos determinados características e atributos técnicos indispensáveis à contratação. A lei não admite, porém, a preferência de marca determinada, em razão de prevalecer o princípio da igualdade entre os fornecedores. A padronização de marca somente é possível em casos excepcionais, quando ficar incontestavelmente comprovado que apenas aquele produto, de marca certa, atende aos interesses da Administração.
O processo de padronização não é motivo, pois, para contratação direta, por inexigibilidade de licitação. Somente em situações em que o processo de licitação não se justifique, é possível a contratação por inexigibilidade de licitação. Mas, nesse caso, deverão ser apresentados circunstancial e objetivamente, os motivos que levaram a Administração a não realizar o procedimento licitatório.
A padronização garante que os procedimentos para definição do objeto estarão pautados em fundamentos técnicos, científicos e profissionais, capazes de delimitar com grade precisão, sem perder de vista a compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, o objeto alvo da aquisição pela Administração Pública. Desse modo, a administração poderá garantir a segurança do certame e evitar adquirir bens ou serviços incompatíveis com os fins e a custosos elevados para o Estado.
Vejam texto jurisprudencial do Tribunal Regional Federal da 5ª região sobre a padronização:
Agravo de instrumento contra decisão que suspendeu concorrência promovida pelo BACEN, que tem por objeto a aquisição de uma Solução Integrada de Gestão Empresarial (ERP ? Entertainment Resource Planning) e um Sistema Gerenciador de Banco de Dados ? SGBD.A decisão recorrida considerou que a restrição imposta no edital, quanto ao sistema de banco de dados a ser adquirido e que deve ser utilizado pelo Sistema ERP, configurou indevida restrição à competitividade do certame, pois obstou a participação de empresas fornecedoras de SGDB desenvolvidos por outros fabricantes. Salientou, ainda, que a padronização não pode ser realizada ao alvedrio da Administração Pública, devendo ser precedida de procedimento específico.
A Turma, por unanimidade, deu provimento ao agravo. Esclareceu o Voto que o BACEN realizou procedimento administrativo de padronização, a fim de analisar os sistemas de banco de dados, no qual concluiu que o sistema ora disposto no edital é o que melhor atende aos interesses da Administração, sendo utilizado pela autarquia desde 1998. Torna-se evidente que uma mudança no padrão do sistema de banco de dados adotado acarretaria maiores ônus de implantação e manutenção, bem como gastos adicionais de treinamento de pessoal, além do risco quanto à segurança das informações constantes dos bancos de dados atualmente existentes.
Observou que a conduta da Administração pautou-se pela observância do princípio da legalidade. A padronização não constitui mera faculdade do administrador, ela é um instrumento dirigido às futuras aquisições a serem efetuadas pelo Poder Público, na medida em que, uma vez adotada, haverá eliminação quanto à seleção dos produtos a serem adquiridos, refletindo diretamente na execução do contrato, pois as técnicas de utilização e conservação serão idênticas para todos os objetos.
Sua finalidade é especialmente a redução de custos de implantação, manutenção e treinamento de mão-de-obra, o que atende ao princípio da economicidade e eficiência, propiciando uma melhor destinação das verbas públicas, a melhoria na execução de atribuições e a plena continuidade de serviços.
A avaliação de desempenho na Administração tem na padronização, um pilar importante para a melhor relação de custo beneficio e para garantia de que os bens ou serviços definidos no termo de referencia sejam capazes de atingir, com eficiência, qualidade, durabilidade e desempenho, as metas administrativas.
Definido os padrões e delineado o objeto e preciso quantificá-lo. O gestor responsável pelo planejamento das ações e definição das metas da unidade administrativa sob seu controle é pedra fundamental nesta decisão. As unidades ou as quantidades a serem adquiridas deverão ser definidas em função do consumo e utilização prováveis. A estimativa será obtida mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação, sempre que possível.
O gestor deve estar atento, quando do estabelecimento das quantidades a serem adquiridas, das condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração do material, com especial destaque para o prazo de validade dos produtos.
ESTIMATIVAS DO VALOR DA CONTRATAÇÃO, MEDIANTE COMPROVADA PESQUISA DE MERCADO
Qualquer contratação deve ser precedida de um levantamento de preço do produto para que se possa estabelecer o preço mínimo aceitável para as propostas dos interessados em fornecer o produto/serviço. A pesquisa de mercado é componente indispensável para composição do termo de referencia. É através dela que teremos o preço de referência no pregão. Este preço é o parâmetro que serve para considerar como preço mínimo e exeqüível com as regras e padrões usuais do mercado. Obrigatoriamente não poderá atentar contra as leis de mercado (mergulhar preço).
A primeira forma consiste em utilizar índices de tabelas de preço e composição de custos de materiais e serviços definidos por instituições com competência técnica e reconhecimento formal das instituições oficiais (públicas) e privadas. Ainda existe a alternativa de elaboração de equipe técnica, compostas por profissionais das diversas áreas que envolva a atividade a ser licitada, bem como, profissionais da área de custos, orçamento e formação de preço.
A segunda forma consiste em solicitar uma proposta a potenciais fornecedores. Esta modalidade e muito utilizada e apresenta alguns problemas. Geralmente, a entidade organizadora do certame solicita de diversas empresas, orçamentos para servirem de parâmetros no preço de referência, porém, muitas empresas resistem em gastar tempo para montar uma proposta já que não há uma garantia de que ele irá ganhar algum item do pregão. Muitas vezes, ocorre de encaminharem orçamentos com preços abaixo dos praticados no mercado comprometendo o preço médio do termo de referência.
Outro problema comum é o padrão de apresentação da proposta exigido pela Administração, os critérios técnicos e a estrutura de custo escolhida para formação do preço contido no orçamento. As empresas se recusam a ter todo esse trabalho, mobilizar pessoal, disponibilizar estrutura administrativa que, muitas vezes, até comprometem outras atividades da organização, sem que todo esse tempo e gasto de recursos garantam o sucesso em um pregão.
A primeira opção é mais indicada, tanto do ponto de vista técnico, quanto do ponto de vista do conjunto de restrições e penalidades impostas pela administração, caso seja comprovada a responsabilidade de um eventual direcionamento ou descumprimento dos critérios objetivos definidos para compor os preços do produto/serviço.
INDICAÇÃO DOS RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS PARA FAZER FACE À DESPESA
Nesta fase, a indicação dos recursos orçamentários para efetivação do pagamento é obrigatória, sob pena de anulação do ato e da responsabilização do agente que lhe tiver dado causa. Deste modo, o crédito pelo qual correrá a despesa, deverá conter indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa.
O principio da competência é o que vale para as despesas na administração. Com essa imposição a lei 4.320/64, exige que a administração planeje suas ações na utilização dos recursos e garante que o contrato terá recursos para sua execução durante a vigência.
A Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei 101/2000 ? LRF, em vários momentos, cita a responsabilidade do gestor com a utilização dos recursos e o cumprimento da Lei 4.320/64, porém, nos art. 15 e 16, Da Geração das Despesas, discorre, exaustivamente, sobre as lesões e irregularidades que decorrem da falta de cumprimento da lei orçamentária.
VERIFICAÇÃO DA ADEQUAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E FINANCEIRA, EM CONFORMIDADE COM A LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL, LEI 101/2000, QUANDO FOR O CASO: UMA NOVA VISÃO DE PLANEJAMENTO
Com o advento da Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei 101/2000 - LRF, que visa o equilíbrio fiscal, orçamentário e financeiro dos recursos do estado, além de moralizadora das ações dos Gestores Públicos, outras exigências foram impostas ao gestor público para promover licitações públicas, em especial, quando a despesa se referir à criação, expansão ou aperfeiçoamento das ações do governo em matéria orçamentário-financeiro no exercício,
Nesse caso, conforme a Lei. 4.320/64 são condições necessárias para a efetivação do procedimento licitatório a existência de:
Estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes;
Declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias..
Para a Lei de Responsabilidade Fiscal, considera-se:
Adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício;
Compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições.
ELABORAÇÃO DE PROJETO BÁSICO, OBRIGATÓRIO EM CASO DE OBRAS E SERVIÇOS
Este tópico aborda a importância, a elaboração e a obrigatoriedade do Projeto Básico nas licitações de obras e serviços. Em toda licitação que trata de obra pública não há que se falar em instrumento convocatório sem a prévia elaboração do projeto básico. Será ele que norteará a execução do objeto e o cumprimento de todas as normas técnicas, de segurança e ambiental que garantirão a conformidade legal.
Importância
O projeto básico é de fundamental importância para orientação dos licitantes, pois nele estão contidas informações cruciais, tanto técnicas quanto do ponto de vista da elaboração das planilhas de custos da obra ou serviço por parte dos licitantes. É através dele que a administração exterioriza o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequada para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços.
Todas as informações contidas no projeto básico são fundadas em estudos técnicos preliminares e sob acompanhamento continuo da autoridade competente. Após realização do projeto, ele deverá ser aprovado com manifestação vinculada da autoridade responsável.
Elaboração
Em qualquer licitação de obras e serviços, se o projeto básico for falho ou incompleto, a licitação estará viciada e a contratação não atenderá aos objetivos da Administração.
Obrigatoriedade
Toda licitação de obra ou serviço deve ser precedida da elaboração do projeto básico, isso significa dizer que, esse item, é requisito obrigatório e, sua falta, implica em vício insanável com conseqüências administrativas, civis e penais para o gestor que declinar do principio legal.
Sendo assim, a lei estabelece que o projeto básico deva estar anexado ao ato convocatório, dele sendo parte integrante, e deve ser elaborado segundo as exigências contidas na Lei nº 8.666, de 1993. A obrigatoriedade do projeto básico não está restrito apenas às licitações em suas modalidades típicas, mas também nos casos de contratações diretas, por Dispensas ou Inexigibilidade, quando se tratar de obras ou serviços.
O projeto básico e as obras de engenharia. Este é um ponto muito importante, pois, o Pregão Eletrônico vem sendo utilizado não só para aquisição de bens e serviços comuns. A administração Pública está realizando pregões para obras e serviços em geral, desta forma, o entendimento tem mudado e órgãos importantes, em matéria de licitações e contratos administrativos, como o TCU, já se posicionam pela utilização em Pregões eletrônicos. Entende-se pertinente o posicionamento visto que a modalidade, que hora tratamos, já demonstrou sua eficiência, isonomia, publicidade e tempestividade no que se refere às compras públicas. O pregão, é uma realidade inevitável e aperfeiçoá-lo, à ponto de atender as necessidades mais complexas de negócios administrativos, de interesse público, seria mais um passo rumo a processo de racionalização do uso dos recursos públicos e do aperfeiçoamento das atividades do estado. A emenda 19/98, conhecida como, A Emenda da Reforma Administrativa do Estado, já propunha a busca por modelos de gestão e sistemas de controles que garantam a boa pratica no serviço público, sem perder de vista as premissas de um estado que luta para se manter entre as maiores Republicas Democráticas do planeta.
Segue textos retirados de pronunciamentos do TCU e do seu entendimento sobre a celeuma:
Pela leitura da legislação, é possível deduzir que a exigência de projeto básico refere-se apenas à contratação de obras e serviços de engenharia. Mas este não tem sido o entendimento dos tribunais, porque a lei incluiu qualquer tipo de serviço a ser prestado, sem fazer distinção.
A diferença que a Lei de Licitações faz quanto a serviços é única e exclusivamente com relação aos limites de licitação, ao estabelecer valores diferentes para serviços não considerados de engenharia.
Acórdão 717/2005 Plenário
Licite a contratação de obras e serviços observando as exigências do art. 7º da Lei 8.666/1993, descrevendo, no projeto básico, adequadamente o objeto deles: inciso IX do art. 6º da mesma Lei, e a contratação das compras com as exigências do art. 14 daquela Lei, descrevendo, também, adequadamente o objeto delas.
Acórdão 771/2005 Segunda Câmara
Abstenha-se de licitar obra ou serviço sem a prévia aprovação de projeto básico, que defina as características, referências e demais elementos necessários à perfeita compreensão, pelos interessados, dos trabalhos a realizar, em atendimento às exigências do art. 7º, §2º, inciso I, da Lei n.º 8.666/1993.
Acerca do tópico Projeto Básico, note-se que, assim como a definição precisa do objeto, regra geral e vinculada a qualquer licitação, o projeto básico o é também, para as obras e serviços. Isso não quer dizer que, o Projeto Básico, substitui a definição do objeto, em hipótese alguma será possível realizar licitação de obras e serviços sem a definição precisa do objeto, independente do projeto básico. A função essencial do projeto é orientar os licitantes acerca da obra ou serviço a ser desenvolvido e os padrões técnicos necessários para consecução dos fins desejados pela Administração, bem como, da planilha de custos, onde constarão os cálculos e padrões técnicos que foram utilizados para formação do preço.
Nas obras e serviços, a utilização de Projeto Básico, justifica-se pelo tipo de atividade que a Administração está licitando e a impossibilidade de definição precisa dos padrões e do desempenho sem um documento técnico especializado que contenha, com exatidão, as especificações técnicas e econômicas. Quando se trata de obras e serviços, deve-se considerar o grau de complexidade da atividade, o tempo de execução, as normas técnicas, trabalhistas, ambientais que geralmente fazem parte do objeto a ser desenvolvido, fatos que não ocorrem na aquisição de bens comuns e de padrões de desempenho e qualidade facilmente identificados no mercado.
IMPACTOS DA MÁ ELABORAÇÃO DO TERMO DE REFERÊNCIA
Este é um tema que interessa a toda coletividade dada sua importância, tanto do ponto de vista dos resultados das aquisições de bens e serviços (os fins), quanto do ponto de vista, da forma de utilização dos recursos públicos, da gestão participativa, das questões sócias ambientais, da acessibilidade e das demais garantias que primem pelo pleno exercício da cidadania e valorização dos direitos humanos.
O termo de referência como "corpo" e dotado destas condições, é responsável por expressar, de forma clara e objetiva, todas as condições necessárias à concretização do objeto, neste caso, a "alma" da licitação. A expressão do "corpo" para materialização da "alma", metaforicamente significa; atender aos objetivos do processo licitatório e a satisfação dos usuários, sempre pautados pelos princípios republicanos cristalizados na Carta Constitucional de 88.
O tópico a seguir, tratará de pontos que demonstrarão os prejuízos causados por um termo de referência mal elaborado e os prováveis impactos que causariam ao estado. No primeiro parágrafo deste capitulo elencamos uma série de demandas sociais que, se tratadas sem o devido rigor técnico, sem responsabilidade fiscal, sem mapeamento das necessidades juntamente com os grupos interessados, poderá trazer conseqüências negativas ou até mesmo irreversíveis para a gestão publica e para sociedade em geral.
FRUSTRAÇÃO DOS FINS DA LICITAÇÃO
Neste caso, como já se falou muito sobre o interesse público em tópicos anteriores, como princípio vinculado nas licitações, resta reforçar que qualquer processo licitatório que vise finalidade diversa a da finalidade pública, está violando todo ordenamento jurídico brasileiro e declinando da essência de existir do estado.
No Brasil, há pouco tempo era fácil verificar situações em que o gestor público, envolvido em fraudes, direcionou licitações, fragilizou cláusulas contratuais, deu informações privilegiadas a licitantes, tudo isso com o objetivo de beneficiar pessoas ou empresas, descumprindo, cabalmente, as finalidades precípuas do estado. As diversas formas de favorecimento de terceiros em detrimento do interesse público, citadas acima, é uma pequena ponta do "iceberg", ficaríamos laudas escrevendo sobres às várias formas criminosas, compostas por "gestores" e licitantes mal intencionados que deveria envergonhar-se dos danos causados à sociedade e ao estado.
Resta-nos exercer nosso papel de cidadão. Cobrar leis que puna severamente, fortalecermos nossas instituições, acreditar e atuar com ética e moralidade, elementos cruciais na formação dos valores administrativos, para que em breve, possamos curar essas feridas, evitar que elas permaneçam ou retornem, causando danos a nossa população, as maiores vítimas da sistemática ação de quadrilhas de plantão, prontas para rapinarem o erário.
FORMAS DE UTILIZAÇÃO DOS RECURSOS E GESTÃO PARTICIPATIVA
Outra questão que há muito tempo vem sento cobrada por parte da população e dos órgãos de controle do estado como; Ministério Público (MP), os Tribunais de Contas, as representações sociais organizadas (ONGs e OSCIPs) é a forma de utilização dos recursos públicos.
Na ultima década, foi possível notar avanços significativos na forma de controle dos gastos públicos, do planejamento e sua aplicação, bem como a participação mais direta da sociedade nas decisões, nas prioridades e na aplicação dos recursos.
A lei 4320/64, já falava em planejamento da peça orçamentária, porém, não estabelece, de forma clara, como coordenar as ações, definir as metas e prioridades para consecução de um planejamento efetivo, com ações e resultados mensuráveis, quantitativa e qualitativamente, de modo que possamos acompanhar esse planejamento e execução, fiscalizá-los, acompanhar os rumos, programar desembolsos, calcular riscos, em fim, dar ao orçamento um característica programática com clareza de onde partir, aonde chegar e por que chegar.
Com o advento da lei de responsabilidade fiscal, a função programática do orçamento ficou muito mais clara e as responsabilidades decorrentes do descumprimento também. O gestor, hoje, para realizar uma obra ele precisará cumprir uma séries de procedimentos e atos administrativos vinculados que vão desde uma audiência pública, a depender do vulto da obra ou para planejar as ações do governo (planejamento) à submissão de projeto para avaliação e opinião, pelas entidades financiadoras e por órgãos de controle dos diversos poderes.
Há outras exigências, também positivas, que são levadas em consideração para melhorar o controle da utilização dos recursos como; levantamento da conduta do Gestor em outros projetos realizados em sua gestão se deixou de cumprir, ou se está com pendências, fiscais, trabalhistas e previdenciárias, se cumpriu as metas, o tempo de entrega, tudo isso visando o controle dos gastos do governo. Negativamente é possível identificar que a lei de responsabilidade fiscal é muito dura com a sociedade, visto que, as ingerências praticadas pelos Gestores recaem em suspensão de recursos, obras, corte de gastos sociais, inviabilização de projetos, quando na verdade, deveria ser mais dura com o gestor e não com o conjunto da sociedade. O gestor deveria ser preso ou autuado, afastado do cargo e obrigado a ressarcir os cofres públicos assim que comprovada a culpa.
Outra inovação muito importante com a positivação da lei 101/2000, foi o aumento do controle social na utilização dos recursos pelo Estado, através dela a chamada Gestão Participativa ganhou fôlego no Brasil. Os gestores são orientados a incentivar a participação popular na elaboração das Peças Orçamentárias e realização de obras, já que o interessado principal nas ações decorrentes da aplicação dos planos é o próprio povo. Este incentivo também deu fôlego aos movimentos sociais que buscaram se organiza e formar lideranças comunitárias para, através da Gestão Participativa, interferirem com maior conhecimento técnico, mas também ideológico, nos programas governamentais e assim participarem das decisões estratégicas do Estado.
Os ganhos são notórios. Com o surgimento da Lei 101/2000 e outros dispositivos como a 10520/2002, o Decreto 5.450/2005, a administração pública poupou bilhões de reais nos últimos anos. A participação dos setores organizados também incentivados pelo abrigo legal e a insatisfação popular, interferiram mais proativamente, cobrando, denunciando e exercendo seu papel como instrumento fiscalizador das ações Governamental. O Ministério Público ampliou suas atuações, em parceria com os Tribunais de Contas e com órgãos como, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Sindicatos e tantos outros órgãos de classe, Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs) e Organizações não Governamentais (ONGs). É muito importante falarmos do papel dos diversos veículos de comunicação e das novas tecnologias nesse processo de transparência e responsabilidade na utilização dos recursos públicos. A internet possibilitou a ampliação do acesso à informação, as fontes e canais que proporcionam ao usuário interagir e atuar como agente transformador, mobilizado e mobilizador. O Portal da Transparência, as ouvidorias, os plantões eletrônicos para denuncias, sugestões, O Comprasnet, e tantos outros, transformaram drasticamente a forma de fiscalização e de acompanhamento das atividades do Estado. As novas tecnologias vieram pra ficar. Se bem utilizadas, serão a grande arma de controle das ações dos Governos, juntamente com as leis e a conscientização da população sobre o papel do estado.
A TV também desempenha um importante papel, porém, assim como as inúmeras informações que circulam pela rede mundial de computadores, é preciso ter cuidado e buscar sempre mais de uma fonte, bem como outras mídias, como: revistas, jornais, rádios, tanto de massa quanto comunitárias.
A QUESTÃO AMBIENTAL
As preocupações sócio-ambientais também são temas recorrentes quando se trata de licitações públicas. O Brasil não tem um programa de controle de destinação de lixo como; materiais pesados, materiais hospitalares, lixo eletrônico (grande problema para as gerações subsequentes), assim como suas preocupações com Áreas de Preservação Ambienta (APAs), lençol freático, emissão de gases tóxicos e de efeito estufa não estão bem definidas, mesmo depois de sediar a ECO 92 e da criação de dispositivos legais com essa finalidade.
A lei 8.666/93, em suas alterações recentes, já inclui ao texto às prerrogativas da sustentabilidade como um elemento qualificador da gestão pública, da qualidade de vida dos brasileiros e da nossa responsabilidade com as gerações futuras.
Segue artigo da lei 8.666/93:
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)
No inicio de 2010 A Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI), do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão (MPOG) publicou uma Instrução Normativa, documento mais completo, em termos de política de sustentabilidade ambiental, relacionado às compras públicas do Brasil. O texto da Instrução Normativa é composto por 11 artigos inteiramente ligados as boas práticas de sustentabilidade ambiental, considerando os processos de extração ou fabricação, utilização e descarte dos produtos e matérias-primas. "[...] Instrução Normativa no 01, de 19 de janeiro de 2010 dispõe sobre os critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contratação de serviços ou obras pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências [...]" É bom salientar que este documento é um passo importante para a mudança de mentalidade nas compras públicas, porém, está longe de ser um divisor de águas, até por se tratar de uma Instrução Normativa e juridicamente não impõe ao gestor a aplicação da instrução. A instrução vai se basear no poder de compras do estado para exigir adequações dos fornecedores e na publicação, por parte do governo, das empresas comprometidas com a sustentabilidade ambiental. É uma boa iniciativa, resta aguardar que no futuro possamos estar discutindo a publicação de um Decreto como o do Pregão eletrônico, com maior força de aplicação.
Este realmente é um tema que preocupa as autoridades visto que um dos maiores consumidores do estado é o próprio estado. O volume anual de resíduos sólidos gerado pelos governos tem preocupado, visto que, diante do volume de aquisições realizadas, eles entram naturalmente na lista dos maiores poluidores. Comprar sem responsabilidade na destinação dos resíduos gerados é, no mínimo, imoral para aquele que é responsável pela criação das leis de sustentabilidade , fiscalização sanitária e ambiental e o principal planejador de políticas publicas voltadas para controle e tratamento dos resíduos sólidos.
A destinação correta dos resíduos gerados pelo consumo de produtos e serviços, na administração pública, corresponde à redução de gastos, pois, esses rejeitos, jogados em locais inadequados, acarretarão em custos dos mais diversos para os próprios governos, que são os responsáveis pela prestação continuada dos serviços básicos à sociedade como: Saúde, políticas sanitárias, destinação e controle do lixo (familiar, hospitala, industrial), qualidade do ar, água, subsolo, entre outros. Cuidar do lixo é cuidar da qualidade de vida da coletividade, da qualidade e desempenho do que se compra na administração pública e dos cofres públicos, considerando-se que, a conscientização no momento da aquisição trará conseqüências sistêmicas, socialmente correta e ambientalmente sustentáveis.
OUTRAS DIVERSAS IMPLICAÇÕES DECORRENTES DE FALHAS NO TERMO DE REFERÊNCIA
Inúmeras são as conseqüências decorrentes da má elaboração de termo de referência. Anteriormente foram enumeradas algumas, em seguida, medidas de correção e meios legais que evitariam estes problemas e todos os danos resultantes de problemas como este.
Outros problemas como inconsistência de especificação, cláusulas contratuais omissas ou com vícios insanáveis, descumprimentos de prazos legais, erros de instrução processual e tantos outros. Resta reafirmar que este trabalho não esgota esse polêmico tema, mas sim busca refletir e contribuir com este assunto de fundamental importância para prestação do serviço público de qualidade, a boa utilização dos recursos e as diversas responsabilidades diretas e indiretas que envolvem as licitações.
Os desafios que envolvem as licitações no Brasil ainda estão longe do fim. Os passos essências foram dados. A atenção dada ao tema no ordenamento jurídico, o conjunto de pensadores que se debruçam sobre o tema, a criação de instituições que visam garantir a boa utilização dos recursos, os instrumentos de controle popular que tem ganhado força nos últimos anos, a mudança de mentalidade dos brasileiros no que se refere à participação nas decisões do estado e no entendimento do que é ser um Agente Público e os diversos órgãos internacionais que atuam em conjunto com órgãos nacionais para trocarem conhecimento e fortalecerem os controles estatais.
As mudanças são reais e os efeitos são visíveis, mesmo que ainda acompanhemos vários noticiários com denuncias e prisões de quadrilhas engendradas na estrutura do Estado. Varias dessas denuncias, prisões e investigações são frutos da aplicabilidade dos avanços e aperfeiçoamento do aparelho estatal.
Palavras chaves: Pregão, termo de referência, objeto.
A ESPECIFICAÇÃO DO TERMO DE REFERÊNCIA COMO FORMA DE EVITAR DISTORÇÕES E MELHORAR A RELAÇÃO DE CUSTO-BENEFÍCIO NA AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PELO PREGÂO ELETRÔNICO
JUSTIFICATIVA DA NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO
Esta é a etapa onde o agente dispara a solicitação contendo os itens que se deseja adquirir e sua definição objetiva. Tal solicitação deve situar a autoridade sobre as condições que envolvem a situação de compras ou serviços, de modo que ele possa se manifestar fundado na demanda real da administração. Essa solicitação é encaminhada a autoridade competente que irá analisar sob a ótica da oportunidade, conveniência e do interesse público e, motivadamente, deferir ou indeferir a solicitação, caso defira, Iniciar-se-á o processo licitatório propriamente dito.
A partir daí, a autuação processual tem inicio e novos procedimentos surgem para dar ao processo licitatório a sua devida forma legal.
Ao observar esta primeira fase, apreende-se elemento que legalmente vinculam a atuação da autoridade ordenadora do certame, à abertura do processo e consequentemente a todas as imposições e sanções previstas na Lei de Licitação, na Lei de Improbidade Administrativa e na própria Lei Penal. Esta vinculação visa inibir medidas atentatórias ao interesse público como as praticas de abuso de autoridade, pelo excesso de poder ou desvio de finalidade administrativa.
DEFINIÇÃO DO OBJETO
Esta fase, para a maioria dos órgãos, é a que tem o maior dispêndio de energia por parte dos seus responsáveis e do conjunto de profissionais envolvidos. A definição do objeto requer conhecimento técnico profissional, científico, cálculos e legais que, se observados inadequadamente, poderá levar a frustração de todo processo.
A especificação incompleta do bem ou serviço a ser adquirido impede o licitante de fazer uma boa cotação e apresentar a melhor proposta e para a administração, desencadeará um conjunto de inconsistências técnicas, perdas econômicas, de tempo, qualidade e diversos outros que, sem duvidas, tornará o termo de referencia passível de questionamentos ou até mesmo impugnação do processo licitatório.
Ao definir o objeto da licitação, o agente deverá observar a composição desse objeto e se é possível parcelá-lo de modo a garantir maior número possível de interessados, possibilitando reduções de preço, ainda maiores, e a participação de empresas de pequeno e médio porte, desde que não haja prejuízo para o conjunto a ser licitado.
Vejam a importância da Padronização para a melhor definição do objeto da licitação. A Lei de Licitações determina que as compras, sempre que possível, deverão atender ao princípio da padronização. Para que haja padronização é preciso existir compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho.
Significa dizer que, determinado produto a ser adquirido, deverá atender a características técnicas uniformes estabelecidas pela Administração e, quando for o caso, às condições de manutenção, assistência técnica e garantias oferecidas.
É cabível, sempre que houver necessidade e conveniência, de se estabelecer critérios uniformes para as contratações realizadas pela Administração. Normalmente é aplicável a compras, como veículos, máquinas e equipamentos, mas pode alcançar obras e serviços.
Na padronização, devem ser observadas as condições de manutenção, assistência técnica e garantias oferecidas. Por isso, a escolha deve ser objetiva e técnica, fundamentada em estudos, laudos, perícias e pareceres que demonstrem as vantagens econômicas e o atendimento ao interesse público.
Em quaisquer desses casos, a Administração pode ter por base produto, projeto ou tecnologia, já integrante do patrimônio público e/ou de futuras contratações.
O treinamento dos servidores para o manuseio de equipamentos, o barateamento do custo de manutenção pela compra de peças de reposição com economia de escala e a facilidade de substituição são algumas vantagens da padronização. No entanto, aspectos como avanço tecnológico e restrição do universo de fornecedores, são desvantagens que desaconselham à padronização.
Ao final do procedimento de padronização, serão escolhidos determinados características e atributos técnicos indispensáveis à contratação. A lei não admite, porém, a preferência de marca determinada, em razão de prevalecer o princípio da igualdade entre os fornecedores. A padronização de marca somente é possível em casos excepcionais, quando ficar incontestavelmente comprovado que apenas aquele produto, de marca certa, atende aos interesses da Administração.
O processo de padronização não é motivo, pois, para contratação direta, por inexigibilidade de licitação. Somente em situações em que o processo de licitação não se justifique, é possível a contratação por inexigibilidade de licitação. Mas, nesse caso, deverão ser apresentados circunstancial e objetivamente, os motivos que levaram a Administração a não realizar o procedimento licitatório.
A padronização garante que os procedimentos para definição do objeto estarão pautados em fundamentos técnicos, científicos e profissionais, capazes de delimitar com grade precisão, sem perder de vista a compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, o objeto alvo da aquisição pela Administração Pública. Desse modo, a administração poderá garantir a segurança do certame e evitar adquirir bens ou serviços incompatíveis com os fins e a custosos elevados para o Estado.
Vejam texto jurisprudencial do Tribunal Regional Federal da 5ª região sobre a padronização:
Agravo de instrumento contra decisão que suspendeu concorrência promovida pelo BACEN, que tem por objeto a aquisição de uma Solução Integrada de Gestão Empresarial (ERP ? Entertainment Resource Planning) e um Sistema Gerenciador de Banco de Dados ? SGBD.A decisão recorrida considerou que a restrição imposta no edital, quanto ao sistema de banco de dados a ser adquirido e que deve ser utilizado pelo Sistema ERP, configurou indevida restrição à competitividade do certame, pois obstou a participação de empresas fornecedoras de SGDB desenvolvidos por outros fabricantes. Salientou, ainda, que a padronização não pode ser realizada ao alvedrio da Administração Pública, devendo ser precedida de procedimento específico.
A Turma, por unanimidade, deu provimento ao agravo. Esclareceu o Voto que o BACEN realizou procedimento administrativo de padronização, a fim de analisar os sistemas de banco de dados, no qual concluiu que o sistema ora disposto no edital é o que melhor atende aos interesses da Administração, sendo utilizado pela autarquia desde 1998. Torna-se evidente que uma mudança no padrão do sistema de banco de dados adotado acarretaria maiores ônus de implantação e manutenção, bem como gastos adicionais de treinamento de pessoal, além do risco quanto à segurança das informações constantes dos bancos de dados atualmente existentes.
Observou que a conduta da Administração pautou-se pela observância do princípio da legalidade. A padronização não constitui mera faculdade do administrador, ela é um instrumento dirigido às futuras aquisições a serem efetuadas pelo Poder Público, na medida em que, uma vez adotada, haverá eliminação quanto à seleção dos produtos a serem adquiridos, refletindo diretamente na execução do contrato, pois as técnicas de utilização e conservação serão idênticas para todos os objetos.
Sua finalidade é especialmente a redução de custos de implantação, manutenção e treinamento de mão-de-obra, o que atende ao princípio da economicidade e eficiência, propiciando uma melhor destinação das verbas públicas, a melhoria na execução de atribuições e a plena continuidade de serviços.
A avaliação de desempenho na Administração tem na padronização, um pilar importante para a melhor relação de custo beneficio e para garantia de que os bens ou serviços definidos no termo de referencia sejam capazes de atingir, com eficiência, qualidade, durabilidade e desempenho, as metas administrativas.
Definido os padrões e delineado o objeto e preciso quantificá-lo. O gestor responsável pelo planejamento das ações e definição das metas da unidade administrativa sob seu controle é pedra fundamental nesta decisão. As unidades ou as quantidades a serem adquiridas deverão ser definidas em função do consumo e utilização prováveis. A estimativa será obtida mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação, sempre que possível.
O gestor deve estar atento, quando do estabelecimento das quantidades a serem adquiridas, das condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração do material, com especial destaque para o prazo de validade dos produtos.
ESTIMATIVAS DO VALOR DA CONTRATAÇÃO, MEDIANTE COMPROVADA PESQUISA DE MERCADO
Qualquer contratação deve ser precedida de um levantamento de preço do produto para que se possa estabelecer o preço mínimo aceitável para as propostas dos interessados em fornecer o produto/serviço. A pesquisa de mercado é componente indispensável para composição do termo de referencia. É através dela que teremos o preço de referência no pregão. Este preço é o parâmetro que serve para considerar como preço mínimo e exeqüível com as regras e padrões usuais do mercado. Obrigatoriamente não poderá atentar contra as leis de mercado (mergulhar preço).
A primeira forma consiste em utilizar índices de tabelas de preço e composição de custos de materiais e serviços definidos por instituições com competência técnica e reconhecimento formal das instituições oficiais (públicas) e privadas. Ainda existe a alternativa de elaboração de equipe técnica, compostas por profissionais das diversas áreas que envolva a atividade a ser licitada, bem como, profissionais da área de custos, orçamento e formação de preço.
A segunda forma consiste em solicitar uma proposta a potenciais fornecedores. Esta modalidade e muito utilizada e apresenta alguns problemas. Geralmente, a entidade organizadora do certame solicita de diversas empresas, orçamentos para servirem de parâmetros no preço de referência, porém, muitas empresas resistem em gastar tempo para montar uma proposta já que não há uma garantia de que ele irá ganhar algum item do pregão. Muitas vezes, ocorre de encaminharem orçamentos com preços abaixo dos praticados no mercado comprometendo o preço médio do termo de referência.
Outro problema comum é o padrão de apresentação da proposta exigido pela Administração, os critérios técnicos e a estrutura de custo escolhida para formação do preço contido no orçamento. As empresas se recusam a ter todo esse trabalho, mobilizar pessoal, disponibilizar estrutura administrativa que, muitas vezes, até comprometem outras atividades da organização, sem que todo esse tempo e gasto de recursos garantam o sucesso em um pregão.
A primeira opção é mais indicada, tanto do ponto de vista técnico, quanto do ponto de vista do conjunto de restrições e penalidades impostas pela administração, caso seja comprovada a responsabilidade de um eventual direcionamento ou descumprimento dos critérios objetivos definidos para compor os preços do produto/serviço.
INDICAÇÃO DOS RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS PARA FAZER FACE À DESPESA
Nesta fase, a indicação dos recursos orçamentários para efetivação do pagamento é obrigatória, sob pena de anulação do ato e da responsabilização do agente que lhe tiver dado causa. Deste modo, o crédito pelo qual correrá a despesa, deverá conter indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa.
O principio da competência é o que vale para as despesas na administração. Com essa imposição a lei 4.320/64, exige que a administração planeje suas ações na utilização dos recursos e garante que o contrato terá recursos para sua execução durante a vigência.
A Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei 101/2000 ? LRF, em vários momentos, cita a responsabilidade do gestor com a utilização dos recursos e o cumprimento da Lei 4.320/64, porém, nos art. 15 e 16, Da Geração das Despesas, discorre, exaustivamente, sobre as lesões e irregularidades que decorrem da falta de cumprimento da lei orçamentária.
VERIFICAÇÃO DA ADEQUAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E FINANCEIRA, EM CONFORMIDADE COM A LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL, LEI 101/2000, QUANDO FOR O CASO: UMA NOVA VISÃO DE PLANEJAMENTO
Com o advento da Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei 101/2000 - LRF, que visa o equilíbrio fiscal, orçamentário e financeiro dos recursos do estado, além de moralizadora das ações dos Gestores Públicos, outras exigências foram impostas ao gestor público para promover licitações públicas, em especial, quando a despesa se referir à criação, expansão ou aperfeiçoamento das ações do governo em matéria orçamentário-financeiro no exercício,
Nesse caso, conforme a Lei. 4.320/64 são condições necessárias para a efetivação do procedimento licitatório a existência de:
Estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes;
Declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias..
Para a Lei de Responsabilidade Fiscal, considera-se:
Adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício;
Compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições.
ELABORAÇÃO DE PROJETO BÁSICO, OBRIGATÓRIO EM CASO DE OBRAS E SERVIÇOS
Este tópico aborda a importância, a elaboração e a obrigatoriedade do Projeto Básico nas licitações de obras e serviços. Em toda licitação que trata de obra pública não há que se falar em instrumento convocatório sem a prévia elaboração do projeto básico. Será ele que norteará a execução do objeto e o cumprimento de todas as normas técnicas, de segurança e ambiental que garantirão a conformidade legal.
Importância
O projeto básico é de fundamental importância para orientação dos licitantes, pois nele estão contidas informações cruciais, tanto técnicas quanto do ponto de vista da elaboração das planilhas de custos da obra ou serviço por parte dos licitantes. É através dele que a administração exterioriza o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequada para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços.
Todas as informações contidas no projeto básico são fundadas em estudos técnicos preliminares e sob acompanhamento continuo da autoridade competente. Após realização do projeto, ele deverá ser aprovado com manifestação vinculada da autoridade responsável.
Elaboração
Em qualquer licitação de obras e serviços, se o projeto básico for falho ou incompleto, a licitação estará viciada e a contratação não atenderá aos objetivos da Administração.
Obrigatoriedade
Toda licitação de obra ou serviço deve ser precedida da elaboração do projeto básico, isso significa dizer que, esse item, é requisito obrigatório e, sua falta, implica em vício insanável com conseqüências administrativas, civis e penais para o gestor que declinar do principio legal.
Sendo assim, a lei estabelece que o projeto básico deva estar anexado ao ato convocatório, dele sendo parte integrante, e deve ser elaborado segundo as exigências contidas na Lei nº 8.666, de 1993. A obrigatoriedade do projeto básico não está restrito apenas às licitações em suas modalidades típicas, mas também nos casos de contratações diretas, por Dispensas ou Inexigibilidade, quando se tratar de obras ou serviços.
O projeto básico e as obras de engenharia. Este é um ponto muito importante, pois, o Pregão Eletrônico vem sendo utilizado não só para aquisição de bens e serviços comuns. A administração Pública está realizando pregões para obras e serviços em geral, desta forma, o entendimento tem mudado e órgãos importantes, em matéria de licitações e contratos administrativos, como o TCU, já se posicionam pela utilização em Pregões eletrônicos. Entende-se pertinente o posicionamento visto que a modalidade, que hora tratamos, já demonstrou sua eficiência, isonomia, publicidade e tempestividade no que se refere às compras públicas. O pregão, é uma realidade inevitável e aperfeiçoá-lo, à ponto de atender as necessidades mais complexas de negócios administrativos, de interesse público, seria mais um passo rumo a processo de racionalização do uso dos recursos públicos e do aperfeiçoamento das atividades do estado. A emenda 19/98, conhecida como, A Emenda da Reforma Administrativa do Estado, já propunha a busca por modelos de gestão e sistemas de controles que garantam a boa pratica no serviço público, sem perder de vista as premissas de um estado que luta para se manter entre as maiores Republicas Democráticas do planeta.
Segue textos retirados de pronunciamentos do TCU e do seu entendimento sobre a celeuma:
Pela leitura da legislação, é possível deduzir que a exigência de projeto básico refere-se apenas à contratação de obras e serviços de engenharia. Mas este não tem sido o entendimento dos tribunais, porque a lei incluiu qualquer tipo de serviço a ser prestado, sem fazer distinção.
A diferença que a Lei de Licitações faz quanto a serviços é única e exclusivamente com relação aos limites de licitação, ao estabelecer valores diferentes para serviços não considerados de engenharia.
Acórdão 717/2005 Plenário
Licite a contratação de obras e serviços observando as exigências do art. 7º da Lei 8.666/1993, descrevendo, no projeto básico, adequadamente o objeto deles: inciso IX do art. 6º da mesma Lei, e a contratação das compras com as exigências do art. 14 daquela Lei, descrevendo, também, adequadamente o objeto delas.
Acórdão 771/2005 Segunda Câmara
Abstenha-se de licitar obra ou serviço sem a prévia aprovação de projeto básico, que defina as características, referências e demais elementos necessários à perfeita compreensão, pelos interessados, dos trabalhos a realizar, em atendimento às exigências do art. 7º, §2º, inciso I, da Lei n.º 8.666/1993.
Acerca do tópico Projeto Básico, note-se que, assim como a definição precisa do objeto, regra geral e vinculada a qualquer licitação, o projeto básico o é também, para as obras e serviços. Isso não quer dizer que, o Projeto Básico, substitui a definição do objeto, em hipótese alguma será possível realizar licitação de obras e serviços sem a definição precisa do objeto, independente do projeto básico. A função essencial do projeto é orientar os licitantes acerca da obra ou serviço a ser desenvolvido e os padrões técnicos necessários para consecução dos fins desejados pela Administração, bem como, da planilha de custos, onde constarão os cálculos e padrões técnicos que foram utilizados para formação do preço.
Nas obras e serviços, a utilização de Projeto Básico, justifica-se pelo tipo de atividade que a Administração está licitando e a impossibilidade de definição precisa dos padrões e do desempenho sem um documento técnico especializado que contenha, com exatidão, as especificações técnicas e econômicas. Quando se trata de obras e serviços, deve-se considerar o grau de complexidade da atividade, o tempo de execução, as normas técnicas, trabalhistas, ambientais que geralmente fazem parte do objeto a ser desenvolvido, fatos que não ocorrem na aquisição de bens comuns e de padrões de desempenho e qualidade facilmente identificados no mercado.
IMPACTOS DA MÁ ELABORAÇÃO DO TERMO DE REFERÊNCIA
Este é um tema que interessa a toda coletividade dada sua importância, tanto do ponto de vista dos resultados das aquisições de bens e serviços (os fins), quanto do ponto de vista, da forma de utilização dos recursos públicos, da gestão participativa, das questões sócias ambientais, da acessibilidade e das demais garantias que primem pelo pleno exercício da cidadania e valorização dos direitos humanos.
O termo de referência como "corpo" e dotado destas condições, é responsável por expressar, de forma clara e objetiva, todas as condições necessárias à concretização do objeto, neste caso, a "alma" da licitação. A expressão do "corpo" para materialização da "alma", metaforicamente significa; atender aos objetivos do processo licitatório e a satisfação dos usuários, sempre pautados pelos princípios republicanos cristalizados na Carta Constitucional de 88.
O tópico a seguir, tratará de pontos que demonstrarão os prejuízos causados por um termo de referência mal elaborado e os prováveis impactos que causariam ao estado. No primeiro parágrafo deste capitulo elencamos uma série de demandas sociais que, se tratadas sem o devido rigor técnico, sem responsabilidade fiscal, sem mapeamento das necessidades juntamente com os grupos interessados, poderá trazer conseqüências negativas ou até mesmo irreversíveis para a gestão publica e para sociedade em geral.
FRUSTRAÇÃO DOS FINS DA LICITAÇÃO
Neste caso, como já se falou muito sobre o interesse público em tópicos anteriores, como princípio vinculado nas licitações, resta reforçar que qualquer processo licitatório que vise finalidade diversa a da finalidade pública, está violando todo ordenamento jurídico brasileiro e declinando da essência de existir do estado.
No Brasil, há pouco tempo era fácil verificar situações em que o gestor público, envolvido em fraudes, direcionou licitações, fragilizou cláusulas contratuais, deu informações privilegiadas a licitantes, tudo isso com o objetivo de beneficiar pessoas ou empresas, descumprindo, cabalmente, as finalidades precípuas do estado. As diversas formas de favorecimento de terceiros em detrimento do interesse público, citadas acima, é uma pequena ponta do "iceberg", ficaríamos laudas escrevendo sobres às várias formas criminosas, compostas por "gestores" e licitantes mal intencionados que deveria envergonhar-se dos danos causados à sociedade e ao estado.
Resta-nos exercer nosso papel de cidadão. Cobrar leis que puna severamente, fortalecermos nossas instituições, acreditar e atuar com ética e moralidade, elementos cruciais na formação dos valores administrativos, para que em breve, possamos curar essas feridas, evitar que elas permaneçam ou retornem, causando danos a nossa população, as maiores vítimas da sistemática ação de quadrilhas de plantão, prontas para rapinarem o erário.
FORMAS DE UTILIZAÇÃO DOS RECURSOS E GESTÃO PARTICIPATIVA
Outra questão que há muito tempo vem sento cobrada por parte da população e dos órgãos de controle do estado como; Ministério Público (MP), os Tribunais de Contas, as representações sociais organizadas (ONGs e OSCIPs) é a forma de utilização dos recursos públicos.
Na ultima década, foi possível notar avanços significativos na forma de controle dos gastos públicos, do planejamento e sua aplicação, bem como a participação mais direta da sociedade nas decisões, nas prioridades e na aplicação dos recursos.
A lei 4320/64, já falava em planejamento da peça orçamentária, porém, não estabelece, de forma clara, como coordenar as ações, definir as metas e prioridades para consecução de um planejamento efetivo, com ações e resultados mensuráveis, quantitativa e qualitativamente, de modo que possamos acompanhar esse planejamento e execução, fiscalizá-los, acompanhar os rumos, programar desembolsos, calcular riscos, em fim, dar ao orçamento um característica programática com clareza de onde partir, aonde chegar e por que chegar.
Com o advento da lei de responsabilidade fiscal, a função programática do orçamento ficou muito mais clara e as responsabilidades decorrentes do descumprimento também. O gestor, hoje, para realizar uma obra ele precisará cumprir uma séries de procedimentos e atos administrativos vinculados que vão desde uma audiência pública, a depender do vulto da obra ou para planejar as ações do governo (planejamento) à submissão de projeto para avaliação e opinião, pelas entidades financiadoras e por órgãos de controle dos diversos poderes.
Há outras exigências, também positivas, que são levadas em consideração para melhorar o controle da utilização dos recursos como; levantamento da conduta do Gestor em outros projetos realizados em sua gestão se deixou de cumprir, ou se está com pendências, fiscais, trabalhistas e previdenciárias, se cumpriu as metas, o tempo de entrega, tudo isso visando o controle dos gastos do governo. Negativamente é possível identificar que a lei de responsabilidade fiscal é muito dura com a sociedade, visto que, as ingerências praticadas pelos Gestores recaem em suspensão de recursos, obras, corte de gastos sociais, inviabilização de projetos, quando na verdade, deveria ser mais dura com o gestor e não com o conjunto da sociedade. O gestor deveria ser preso ou autuado, afastado do cargo e obrigado a ressarcir os cofres públicos assim que comprovada a culpa.
Outra inovação muito importante com a positivação da lei 101/2000, foi o aumento do controle social na utilização dos recursos pelo Estado, através dela a chamada Gestão Participativa ganhou fôlego no Brasil. Os gestores são orientados a incentivar a participação popular na elaboração das Peças Orçamentárias e realização de obras, já que o interessado principal nas ações decorrentes da aplicação dos planos é o próprio povo. Este incentivo também deu fôlego aos movimentos sociais que buscaram se organiza e formar lideranças comunitárias para, através da Gestão Participativa, interferirem com maior conhecimento técnico, mas também ideológico, nos programas governamentais e assim participarem das decisões estratégicas do Estado.
Os ganhos são notórios. Com o surgimento da Lei 101/2000 e outros dispositivos como a 10520/2002, o Decreto 5.450/2005, a administração pública poupou bilhões de reais nos últimos anos. A participação dos setores organizados também incentivados pelo abrigo legal e a insatisfação popular, interferiram mais proativamente, cobrando, denunciando e exercendo seu papel como instrumento fiscalizador das ações Governamental. O Ministério Público ampliou suas atuações, em parceria com os Tribunais de Contas e com órgãos como, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Sindicatos e tantos outros órgãos de classe, Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs) e Organizações não Governamentais (ONGs). É muito importante falarmos do papel dos diversos veículos de comunicação e das novas tecnologias nesse processo de transparência e responsabilidade na utilização dos recursos públicos. A internet possibilitou a ampliação do acesso à informação, as fontes e canais que proporcionam ao usuário interagir e atuar como agente transformador, mobilizado e mobilizador. O Portal da Transparência, as ouvidorias, os plantões eletrônicos para denuncias, sugestões, O Comprasnet, e tantos outros, transformaram drasticamente a forma de fiscalização e de acompanhamento das atividades do Estado. As novas tecnologias vieram pra ficar. Se bem utilizadas, serão a grande arma de controle das ações dos Governos, juntamente com as leis e a conscientização da população sobre o papel do estado.
A TV também desempenha um importante papel, porém, assim como as inúmeras informações que circulam pela rede mundial de computadores, é preciso ter cuidado e buscar sempre mais de uma fonte, bem como outras mídias, como: revistas, jornais, rádios, tanto de massa quanto comunitárias.
A QUESTÃO AMBIENTAL
As preocupações sócio-ambientais também são temas recorrentes quando se trata de licitações públicas. O Brasil não tem um programa de controle de destinação de lixo como; materiais pesados, materiais hospitalares, lixo eletrônico (grande problema para as gerações subsequentes), assim como suas preocupações com Áreas de Preservação Ambienta (APAs), lençol freático, emissão de gases tóxicos e de efeito estufa não estão bem definidas, mesmo depois de sediar a ECO 92 e da criação de dispositivos legais com essa finalidade.
A lei 8.666/93, em suas alterações recentes, já inclui ao texto às prerrogativas da sustentabilidade como um elemento qualificador da gestão pública, da qualidade de vida dos brasileiros e da nossa responsabilidade com as gerações futuras.
Segue artigo da lei 8.666/93:
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)
No inicio de 2010 A Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI), do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão (MPOG) publicou uma Instrução Normativa, documento mais completo, em termos de política de sustentabilidade ambiental, relacionado às compras públicas do Brasil. O texto da Instrução Normativa é composto por 11 artigos inteiramente ligados as boas práticas de sustentabilidade ambiental, considerando os processos de extração ou fabricação, utilização e descarte dos produtos e matérias-primas. "[...] Instrução Normativa no 01, de 19 de janeiro de 2010 dispõe sobre os critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contratação de serviços ou obras pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências [...]" É bom salientar que este documento é um passo importante para a mudança de mentalidade nas compras públicas, porém, está longe de ser um divisor de águas, até por se tratar de uma Instrução Normativa e juridicamente não impõe ao gestor a aplicação da instrução. A instrução vai se basear no poder de compras do estado para exigir adequações dos fornecedores e na publicação, por parte do governo, das empresas comprometidas com a sustentabilidade ambiental. É uma boa iniciativa, resta aguardar que no futuro possamos estar discutindo a publicação de um Decreto como o do Pregão eletrônico, com maior força de aplicação.
Este realmente é um tema que preocupa as autoridades visto que um dos maiores consumidores do estado é o próprio estado. O volume anual de resíduos sólidos gerado pelos governos tem preocupado, visto que, diante do volume de aquisições realizadas, eles entram naturalmente na lista dos maiores poluidores. Comprar sem responsabilidade na destinação dos resíduos gerados é, no mínimo, imoral para aquele que é responsável pela criação das leis de sustentabilidade , fiscalização sanitária e ambiental e o principal planejador de políticas publicas voltadas para controle e tratamento dos resíduos sólidos.
A destinação correta dos resíduos gerados pelo consumo de produtos e serviços, na administração pública, corresponde à redução de gastos, pois, esses rejeitos, jogados em locais inadequados, acarretarão em custos dos mais diversos para os próprios governos, que são os responsáveis pela prestação continuada dos serviços básicos à sociedade como: Saúde, políticas sanitárias, destinação e controle do lixo (familiar, hospitala, industrial), qualidade do ar, água, subsolo, entre outros. Cuidar do lixo é cuidar da qualidade de vida da coletividade, da qualidade e desempenho do que se compra na administração pública e dos cofres públicos, considerando-se que, a conscientização no momento da aquisição trará conseqüências sistêmicas, socialmente correta e ambientalmente sustentáveis.
OUTRAS DIVERSAS IMPLICAÇÕES DECORRENTES DE FALHAS NO TERMO DE REFERÊNCIA
Inúmeras são as conseqüências decorrentes da má elaboração de termo de referência. Anteriormente foram enumeradas algumas, em seguida, medidas de correção e meios legais que evitariam estes problemas e todos os danos resultantes de problemas como este.
Outros problemas como inconsistência de especificação, cláusulas contratuais omissas ou com vícios insanáveis, descumprimentos de prazos legais, erros de instrução processual e tantos outros. Resta reafirmar que este trabalho não esgota esse polêmico tema, mas sim busca refletir e contribuir com este assunto de fundamental importância para prestação do serviço público de qualidade, a boa utilização dos recursos e as diversas responsabilidades diretas e indiretas que envolvem as licitações.
Os desafios que envolvem as licitações no Brasil ainda estão longe do fim. Os passos essências foram dados. A atenção dada ao tema no ordenamento jurídico, o conjunto de pensadores que se debruçam sobre o tema, a criação de instituições que visam garantir a boa utilização dos recursos, os instrumentos de controle popular que tem ganhado força nos últimos anos, a mudança de mentalidade dos brasileiros no que se refere à participação nas decisões do estado e no entendimento do que é ser um Agente Público e os diversos órgãos internacionais que atuam em conjunto com órgãos nacionais para trocarem conhecimento e fortalecerem os controles estatais.
As mudanças são reais e os efeitos são visíveis, mesmo que ainda acompanhemos vários noticiários com denuncias e prisões de quadrilhas engendradas na estrutura do Estado. Varias dessas denuncias, prisões e investigações são frutos da aplicabilidade dos avanços e aperfeiçoamento do aparelho estatal.