A DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS: As responsabilidades dos controladores da sociedade falida e a desconsideração da personalidade jurídica

A DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS: As responsabilidades dos controladores da sociedade falida e a desconsideração da personalidade jurídica

Dihones Nascimento Muniz[i]

Kelson Barreto Vieira[ii]

 

RESUMO

A decretação da falência das instituições financeiras será examinada de modo a demonstrar os aspectos gerais deste meio de execução concursal falimentar, como os pressupostos caracterizadores da falência, os quais fazem parte o empresário, a insolvência e a sentença declaratória da falência. Exporemos ainda, as pessoas sujeitas a falência no Brasil e os seus efeitos. Por fim, examinaremos as responsabilidades dos controladores da sociedade falida e a desconsideração da personalidade jurídica destes.

PALAVRAS-CHAVE: falência. instituições financeiras. responsabilidade dos controladores.

Introdução

 

A princípio os bens do devedor são para o credor uma garantia do crédito, ou seja, é uma opção solução para o inadimplemento de alguma obrigação. Ocorre que em algumas hipóteses os bens do devedor não são suficientes para sanar todas suas obrigações, permitindo que assim, o credor se utilize dos meios legais para buscar no patrimônio de que está insolvente, a quitação de suas dívidas.

Contudo, para evitar que alguns credores tenham vantagens sobre outros na execução individual de suas dívidas, surge o instituto falimentar como um meio de execução concursal, que inicialmente tem como base o princípio do par conditio creditorum, que surge para igualar os credores entre si. Portanto, o instituto falimentar é um meio judicial pelo qual se executa por via concursal o patrimônio do devedor empresário.

O objetivo deste trabalho é analisar as responsabilidades dos controladores das instituições financeiras, que são regidas não apenas pela Lei de Falência, mas por diversos dispositivos que permeiam de forma sistemática todo o ordenamento jurídico brasileiro. Para tal análise, faz-se necessário, ainda, que se defina os pressupostos caracterizadores da falência no Brasil, caracterizar as pessoas sujeitas à falência pelo ordenamento jurídico pátrio, analisar os efeitos da decretação da falência, tendo sempre como parâmetro os diferentes procedimentos de enfrentamento de crises econômico-financeiras.

 

2 Os pressupostos caracterizadores da falência

 

A instauração de um processo de falência exige a verificação de pressupostos sem os quais não teríamos a caracterização da falência. A doutrina elege três pressupostos imprescindíveis para esta caracterização, são eles: o devedor empresário, a insolvência e a sentença declaratória da falência.

2.1 O devedor empresário

 

O sistema adotado pelo Direito brasileiro no que tange ao instituto falimentar, segundo Sérgio Campinho (2009, p.164), é o sistema restritivo, que desde o Decreto Lei nº 7.661/45, em seu art. 1º, já considerava falido o comerciante. Seguindo a mesma linha, a nova lei falimentar, considera que para um brasileiro falir é preciso ser um comerciante, e ter a condição de empresário.

O Código Civil nos dá uma noção de empresário, que é a pessoa física ou jurídica que exerce profissionalmente uma atividade. O art. 966 considera empresário, “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.

Apesar de o Código Civil dar um conceito amplo de empresário, podemos observar que nem todo empresário está sujeito a falência no Brasil, isto se da pela natureza das atividades que alguns empresários desempenham.

O profissional que o direito entende por empresário, pessoa física ou jurídica, é o executado pelo meio de execução concursal falimentar. Contudo, segundo os artigos 966, parágrafo único e 971, do Código Civil, não se consideram empresários os profissionais liberais, artistas e, quando não registrado no registro de empresas, o explorador de atividade rural, como a agricultura, pecuária, extrativismo, entre outros.

Em tópico próprio veremos quem são os empresários sujeitos a falência no Brasil.

2.2 A insolvência

O segundo pressuposto de caracterização da falência é a insolvência, que se faz necessária a incidência de um dos fatos estabelecidos no art. 94, da Lei de Falência, que são: a) art. 94, I, LF,  impontualidade injustificada, que precisa referir-se a obrigação líquida, representada em título executivo, judicial ou extrajudicial protestado, cuja totalidade exceda ao equivalente a 40 salários mínimos na data do pedido da falência, b) art. 94, II, LF, execução frustrada, c) art. 94, III, LF, atos de falência, ou seja, que revelam comportamentos praticados pelo empresário que presumem a insolvência do mesmo, como: i) a liquidação precipitada, ii) o negócio simulado, iii) a alienação irregular de estabelecimento,iv) a transferência simulada do principal estabelecimento, v) a  falta garantia real, vi) o abandono do estabelecimento empresarial por parte do representante legal da devedora, sem deixar outra pessoa com poderes e recursos suficiente para responder pelas obrigações sociais e, vii) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

 

2.3 A sentença declaratória da falência

 

Por fim, o último pressuposto de caracterização da falência é a sentença declaratória da falência, ou seja, para que se instaure o processo de execução concursal, é necessária a decisão judicial que decreta a falência, assim, determinando a dissolução da sociedade empresária falida, sendo os seus bens, contratos e credores submetidos ao regime jurídico da falência.

3 As pessoas sujeitas à falência no Brasil

 

Tendo como fundamento que em princípio todos os empresários estão sujeitos a falência no Brasil, exporemos os empresários que estão sujeitos parcialmente e os que estão totalmente excluídos do meio execução concursal falimentar. “Por ser regime de execução concursal do devedor empresário, em princípio, estará sujeito à falência todo e qualquer exercente de atividade empresária” (COELHO, 2010, p.314).

Os empresários excluídos totalmente do processo de falência, não poderão, em qualquer hipótese, submeter-se ao processo falimentar como forma de execução concursal de suas obrigações, já os empresários excluídos parcialmente da falência, em determinados casos discriminados por lei, poderão ser, por via concursal, executado pelo instituto falimentar.

Os excluídos totalmente do processo de falência podem ser extraídos dos seguintes dispositivos: i) art.2º, I, Lei de Falência, que exclui as empresas públicas e sociedade de economia mista, tendo em vista serem sociedades exercentes de atividade econômica controladas de forma direta pelas pessoas jurídicas de direito público, ii) art. 193, da Lei de Falência, as câmaras ou prestadoras de serviços de compensação e de liquidação financeira, sujeitos de direito, cujas obrigações são sempre ultimadas e apuras de acordo com os regulamentos respectivos, tendo que ser aprovados pelo Banco Central, iii) art. 47, Lei Complementar nº 109/2001, que assim diz: “As entidades fechadas não poderão solicitar concordata e não estão sujeitas a falência, mas somente a liquidação extrajudicial”.

Entre os empresários excluídos parcialmente do instituto falimentar, podemos citar alguns: i) as instituições financeiras, cujo processo de liquidação extrajudicial está previsto na Lei nº 6.024/1974, que sua responsabilidade é do Banco Central; ii) as sociedades arrendadas exclusivas a exploração de leasing, sujeitas ao mesmo regime de liquidação extrajudicial previsto para as instituições financeiras (Res. BC, nº 2.309/96); iii) as sociedades que tenham como atividade a administração de fundos mútuos,consórcios e equiparadas, desde que se sujeitem ao processo de liquidação extrajudicial análogo ao das instituições financeiras (art. 10 da Lei nº 5.768/71); iv) as companhias de seguro, desde que sua falência seja requerida pelo liquidante nomeado pela SUSEP, quando fracassada a liquidação extrajudicial, e ainda, se surgirem nesta,sinais de crime falimentar (art. 26 do Decreto Lei nº 76/1966, e art.1º da Lei nº 10.190/2001); v) as entidades abertas de previdência complementar, de capitalização (art. 73 da Lei Complementar nº 109/2001 e art.4º do Decreto Lei nº 261/67); vi) as operadoras de planos privados de assistência a saúde (art. 23 da Lei nº 9.656/98).

4 Analise dos efeitos da decretação da falência e de outros institutos

 

A decretação da falência gera desdobramentos jurídicos em relação a vários referenciais. Dentre os mais importantes, podemos destacar: efeitos em relação à pessoa do falido; efeitos em relação aos bens do falido; efeitos em relação aos credores.

4.1 Efeitos da sentença declaratória de falência em relação à pessoa e aos bens do falido

           

Ao ser comunicada a sentença que decreta a falência, a pessoa do falido sofre diretamente com os efeitos que aquela produz. Seus direitos civis e políticos são conservados, entretanto, restrições são impostas no sentido de impedi-lo de interferir nos seus bens sujeitos à massa falida, visando assim assegurar direito de terceiros (MAURÍCIO, 2011).

O proprietário dos bens continua a ser o falido, porém, o poder de dispor já não é mais inerente a ele. A figura do administrador judicial será agora responsável pela administração desses bens, que, uma vez alienados, deixam de ser propriedade definitivamente do falido.

Um dos golpes mais duros ao falido é a inabilitação para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações, conforme consta no dispositivo do artigo 102 da lei n. 11.101/05. Além disso, o seu sigilo de correspondência pode ser violada pela figura do administrador judicial, conforme consta no artigo 22, III, “d” da mesma lei citada anteriormente.

A Profa. Francis Inez Favatto (2009) fornece um quadro sinóptico em relação aos efeitos da falência em relação aos bens e à pessoa do falido:

Falido: Restrição quanto ao direito de propriedade; Perda do direito de administrar e dispor de patrimônio; Ausência: art. 104, III; Sigilo de correspondência: art. 22, III, “d”; Exercício de profissão: art. 102. Restrições recaem sobre representante legal da sociedade falida; Guarda e conservação dos bens: administrador judicial (art. 108 § 1º).

Cabe pontuar que o efeito que causa a perda do direito de exercício da profissão finda em circunstâncias específicas:

Findo o período de inabilitação, é facultado ao falido requerer ao juiz da falência que proceda à correspondente anotação em seu registro, de modo que, sem barreiras formais, possa reingressar na atividade. O benefício, contudo, não ampara a sociedade falida, eis que, pela falência, tem-se sua dissolução, que desencadeia o processo de sua liquidação e final extinção com o encerramento da falência e conseqüente cancelamento de seu registro na Junta Comercial. (CAMPINHO,3.ed. 2008, p.317)

Restrições ao livre trânsito do falido também são impostas. Conforme o artigo 104, III da nova lei de falência, a decretação da falência impõe ao falido “não se ausentar do lugar onde se processa a falência sem motivo justo e comunicação expressa ao juiz, e sem deixar procurador bastante, sob as penas cominadas na lei”.

4.2 Efeitos da sentença em relação aos credores

O empresário falido frustra uma série de credores que esperavam ser pagos ao firmarem relações de negócio com aquele. Podemos citar como mais um dos efeitos da sentença que decreta a falência, a formação da massa de credores, como consta no artigo 99, III da Lei de Falências. Percebemos que a formação da massa de credores, “tem como finalidade concorrer ao ativo do devedor, pelo montante de seus haveres. Desta feita, após a composição do ativo haverá a divisão dos valores, de forma eqüânime, entre os credores”, a fim de manter o par conditio creditorum (CAMPOS, 2008).

Ao ser decretada a falência, (MAURÍCIO, 2011) um ambiente caracterizado pela excepcionalidade envolve esse processo, tornando possível uma participação temporal uniforme entre os envolvidos. Para assegurar a reiterada figura do par conditio creditoru, o legislador criou o dispositivo que dispõe sobre o vencimento antecipado dos créditos sobre a suspensão de todas as ações ou execuções individuais dos credores. Explica-se:

A falência envolve todos os bens do devedor e, de acordo com a legislação, todos os credores devem concorrer no juízo universal, visando assegurar a par conditio creditorum, havendo, portanto, a necessidade de que todas as ações individuais contra o devedor sejam suspensas. (LEAL JÚNIOR, João Carlos; PIRES, Natália Taves)

A lei de falências ainda fornece outro efeito, comentado por Fazzio (2010), que conclui sobre a incidência de juros sobre a massa falida, todavia, estes somente serão exigíveis se o ativo apurado bastar para o pagamento do principal:

Suspensão condicional da fluência de juros' significa que os juros não correm contra a massa após a decretação da falência. Isso decorre da presunção legal juris tantum, isto é, de caráter relativo, de que o ativo é insuficiente para o pagamento deles. Desta feita, se houver condições, após o pagamento do débito quirografário com a venda dos bens da massa, serão pagos os juros pactuados e os legais. Os juros incidem sobre a massa, mas somente poderão ser exigidos se o ativo apurado for suficiente para o pagamento do principal. Assim, deve ser verificado se os juros podem ou não ser exigidos, conforme as forças do ativo liquidado. (LEAL JÚNIOR, João Carlos; PIRES, Natália Taves)

A decretação de falência suspende “ainda o prazo prescricional relativo a obrigações de responsabilidade do devedor. A prescrição só recomeçará a correr a partir da data que transitar em julgado a sentença de encerramento da falência” (MAURÍCIO, 2011).

 

5 As crises econômico-financeiras e seus diferentes métodos de enfrentamento e o instituto falimentar

 

No setor empresarial existem crises de diferentes tipos e magnitudes, que podem afetar o empresário de versas maneiras. Crises mais perniciosas podem desestruturar o empresário de modo a torná-lo inadimplente, sem crédito e insolvente.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (2003, p. 636),

A própria Constituição entendeu de atribuir um regime especial para determinadas e específicas atividades econômicas, que, destarte, foram isoladas do regime pertinente à generalidade delas, porque a Lei Magna considerou-as merecedoras de tratamento peculiar, excepcional. É o que foi especificamente feito para as atividades financeira, de seguro e capitalização, como resulta do art. 192, I e II.

A Recuperação Judicial e extrajudicial são meios de conservação da empresa quando esta não possui condições viáveis de se reestruturar. Tais institutos, não visam a desconstituição da empresa, pelo contrário, é mais interessante que esta fique ativa o máximo de tempo possível no mercado. Segundo Sérgio Campinho (2006, p.119),

a superação do estado de crise dependerá da soma de esforços entre credores e devedor, podendo ser reversível ou não, caso em que o caminho será a liquidação do ativo insolvente para ser repartido entre seus credores seguindo um critério especial de preferências – a falência.

A utilização da execução falimentar concursal, seria neste sentido o último meio a ser utilizado, tendo em vista que o que se deve privilegiar é a manutenção da empresa, ou seja, os esforços a serem tomados, deverão ser no sentido de perpetuar a atividade desenvolvida pela empresa.

 

6 As responsabilidades dos controladores da sociedade falida e a desconsideração da personalidade jurídica

 

O art.2º, II, da Lei 11.101/2005, a chamada Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, menciona que esta não se aplica às instituições financeiras, todavia, faz-se necessário considerar que este dispositivo deve ser entendido conjugado com as preceitos dos arts.197 a 199 do mesmo diploma legal.

Vale ressaltar que o novo instituto da recuperação judicial ou extrajudicial, nos alude, que não se aplica às instituições financeiras com o mesmo caráter das sociedades empresariais comuns (ZACLIS, 2005).

O Banco Central dispõe de três instrumentos de intervenção: o Regime de Administração Especial Temporária, RAET (Decreto-Lei nº 2.321, de 25.2.1987), a Intervenção propriamente dita (Lei nº 6.024, de 13.3.1974) e a Liquidação extrajudicial (Lei nº 6.024, de 13.3.1974). Essas três figuras, em planos diferentes, funcionam como organismos característicos do poder de polícia, pelos quais o Banco Central pode intervir na direção normal de uma instituição financeira, caso constate anormalidades que possam colocar em perigo a solidez da própria instituição.

Segundo Eros Roberto Grau (1996, p. 400), a insolvência de uma instituição financeira, em razão do alto nível de conexão em que opera o sistema financeiro, implica em danos não somente para seus credores, mas para o mercado financeiro e, por conseguinte, para toda economia, podendo resultar em restrições de crédito, aumento de juros, corrida aos bancos e insolvência generalizada.

A responsabilização da sociedade controladora de sociedade controlada falida, faz necessário analisar o art. 82 da atual Lei de Falências, cuja redação se assemelha à do art. 6º, do D.L. nº 7.661, de 1945, in verbis:

 

Art. 82. A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para coibir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil.

 

 

A Lei 11.101/05 alcança os “sócios de responsabilidade limitada, os controladores e administradores da sociedade falida”, a todos impondo responsabilidade pessoal, solidária e ilimitadamente pelos efeitos jurídicos da falência da empresa que controlam e administram.

A Lei das Sociedades Anônimas, nos arts. 116 e 117, versam sobre o conceito de sócio ou acionista controlador e da responsabilidade do controlador por atos cometidos com abuso de poder, além, por óbvio, no Código Civil, art. 50, que nos afirma a teoria da desconsideração.

Segundo Rubens Edmundo Requião, o sócio da sociedade de responsabilidade limitada, segundo o art. 1.080, CC-2002, responde pessoalmente quando participar de deliberações contrárias à lei ou ao contrato social. Assim, se em tal situação este comete um ato ilícito, a responsabilidade do sócio será completa pelos prejuízos originados à sociedade e aos credores desta, não se restringindo à sua participação no capital. Ainda, segundo o autor, o sócio de tal tipo de sociedade responde solidariamente com os outros pela integralização do capital, de acordo com o art. 1.052, CC-02. Estas hipóteses, no regime falimentar, terão a franquia do art. 82 na busca pela responsabilidade do sócio.

Os controladores e os administradores também são contemplados pelo dispositivo falimentar, e deverão ter sua responsabilidade pessoal, pelas ações contrarias a lei apuradas no juízo falimentar.

Segundo o art. 117 da Lei Nº. 6.404/76, LSA, o acionista controlador tem responsabilidade pelos danos que decorrerem de abuso no exercício do poder de controle. Neste sentido, o controlador responde pela integralização do capital da sociedade anônima, podendo ser compelido judicialmente a cumprir sua obrigação nos termos da lei própria e do art. 82 da Lei Nº. 11.101/05.

A utilização da desconsideração da personalidade jurídica é aceita para a arrecadação de certos bens desviados de forma fraudulenta da sociedade falida. Segundo Diva Carvalho de Aquino (2005, p.393) "A desconsideração da personalidade jurídica não deverá ser utilizada para apuração de responsabilidade dos sócios para o que há previsão expressa na lei falimentar" (Arts. 81 e 82 da LRF).

a ação de responsabilidade não se trata de responsabilidade derivada da desconsideração da personalidade jurídica ou de matéria que pudesse ensejar conotação objetiva, mas sim de exteriorizar procedimento com o fim específico de se buscar dos administradores, gerente e controladores o aspecto culposo dos atos ruinosos ou prejudiciais que impliquem o ressarcimento, entrando o numerário para o ativo da empresa.

Admitindo-se a possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica, é válido ressaltar que a ação de responsabilidade do art. 82 da Lei nº 11.101/05 não pode ser confundida com a desconsideração da personalidade, tendo em vista que na responsabilidade, não seria adequado articular que há extensão dos efeitos da falência, visto que, o que ocorre é apenas a obrigação de indenização, como meio de compensação do prejuízo causado à massa falida. Na segunda hipótese, a desconsideração da personalidade jurídica, existe na verdade uma extensão dos efeitos da falência para atingir os bens dos sócios.

 

6 Considerações Finais

 

Diante do exposto, entendemos que na decretação da falência podem incidir efeitos trágicos ao devedor, aos seus credores e, ainda, a coletividade de uma maneira mais ampla.

A desconsideração da personalidade jurídica como meio de extensão dos efeitos da falência a outras sociedades, como a dos controladores, deve ser aplicada de maneira cuidadosa, tendo em vista que a falência não atinge apenas o devedor, mas a sociedade como um todo, sobretudo, deverá ser aplicada, desde que respeitados o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.

Referência

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                             . O direito de empresa à luz do novo código civil. 10. ed., rev. e atual. de acordo com a Lei Complementar nº 128/2008, Rio de Janeiro, Renovar, 2009.

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FAVATTO, Francis Inez. Direito Comercial e Societário: Gestão Financeira. 1. Ed. São Paulo: Unisa Digital, 2009.

FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Lei de falência e recuperação de empresas. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2010.

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PIMENTEL, Carlos Barbosa. Direito Comercial: teoria e questões comentadas. 5. ed. - Rio de Janeiro: Elsevier, 2006.

ZACLIS, Lionel. Recuperação de Empresas: Bancos podem valer-se da nova Lei de falências. Correio Braziliense, Brasília, 2005. Acessado em: 10 maio 2012.