A ALTERAÇÃO DO ART. 273 DO CÓDIGO PENAL PELA LEI DOS REMÉDIOS EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

A ALTERAÇÃO DO ART. 273 DO CÓDIGO PENAL PELA LEI DOS REMÉDIOS EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE[1]

Dandara Ribeiro

Giuliana Belém[2]

Sumário: Introdução; 1. A Função do Direito Penal no Estado Democrático de Direito; 2. Breves Apontamentos sobre a Alteração do art. 273; 3. A Inserção da Conduta do art. 273 do Código Penal no rol de Crimes Hediondos; Considerações Finais; Referências.

 

RESUMO

A alteração do artigo 273 do Código Penal feito pela Lei dos Remédios levantou muitas polêmicas na comunidade jurídica, sendo a principal no que tange a pena demasiadamente rigorosa para condutas pouco lesivas. Tal artigo dispõe sobre a punição para o crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. Com a alteração feita pela Lei dos Remédios, a conduta ora tipificada passa a configurar crime hediondo, ademais, passa-se a equiparar-se à remédios, os saneantes. Neste diapasão procura-se analisar as minúcias da nova redação para assim evidenciar as consequências desta alteração, em especial ao princípio da proporcionalidade.

INTRODUÇÃO

Diante da polêmica ocasionada pela inserção da conduta do art. 273 do Código Penal no rol de Crimes Hediondos, procura-se fazer uma abordagem sistemática acerca da sua alteração pela Lei dos Remédios. Busca-se uma análise das consequências desta alteração, quer sejam benéficas, quer sejam maléficas, para a sociedade com um todo, admitindo-se como parâmetro a função do Direito Penal no Estado Democrático de Direito.

Inicia-se analisando qual seria de fato a Função do Direito Penal, sendo este a última ratio, o braço forte do Estado e protetor dos bens jurídicos mais caros aos olhos da sociedade. Indiscutível é a confiança que a maior parcela da população deposita no Direito Penal, este representado por seus institutos. Contudo, é preciso uma análise cuidadosa acerca desta, por assim dizer, legitimidade emprestada pela sociedade aos atores do Direito Penal. Cumpre destacar que se vive em um Estado Democrático de Direito e sob sua égide está a proteção do todo, consoante os fundamentos da Democracia.

Diante disto, serão pontuadas as alterações mais significativas do art. 273 pela Lei dos Remédios, para, partindo disso, ser possível uma análise mais satisfatória acerca da inserção da conduta do referido artigo, no rol de crimes hediondos. Contudo, cabe adiantar que como consequência, será mais rígida a punição para a prática do crime, visto que, hediondos são os crimes cuja conduta é extremamente, mais do que qualquer outra, desvalorada pela sociedade. Neste liame se levanta a principal discussão em volta do assunto, posto que nem todas as condutas previstas pelo art. 273 carregam este elevado grau de desvalor.

1. A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Ao Direito é imputada a proteção dos bens jurídicos, a fim de manter a paz e a harmonia. Em se tratando do Direito Penal, essa proteção recai sob os bens mais relevantes. Nas palavras de Régis Prado (apud GRECO, 2007), “o pensamento jurídico moderno reconhece que o escopo imediato e primordial do Direito Penal radica na proteção de bens jurídicos, essenciais ao indivíduo e à comunidade”.

Por serem esses bens, os mais caros e necessários, uma lesão causada a eles, é tratada de forma mais rígida. Não por acaso o Direito Penal é visto como a última ratio do Direito, estando embasado por princípios como o da fragmentalidade e da intervenção penal mínima, pois quando precisa atuar, a tutela penal é representada por sua específica sanção e punição (DIAS apud VIEIRA, 2008). Neste sentido, o Direito Penal atua como um escudo, uma garantia (MASSON, 2011), sendo uma instância a ser recorrida quando se esgotarem todas as outras vias.

Segundo Von Listz (apud MASSON, 2011), “o Código Penal é a Magna Carta do delinquente”, data vênia, discorda-se do ilustre criminalista. Por si só, o Direito Penal é opressivo, basta uma leitura superficial do Código Penal para perceber o rigor da punição de algumas condutas. Entender o Código Penal como uma Carta Magna é negar o próprio Estado Democrático de Direito, previsto no art. 1º da CF e que nas palavras de Sarlet (2003), “é aquele que é ‘amigo’ dos Direitos Fundamentais”. Tais direitos vêm protegidos no texto da Constituição Federal, que não por acaso representa a vontade de seu povo, como afirma Marcello Galuppo (2000),

A Constituição, por ser a Norma jurídica suprema da organização jurídica de uma Nação, não só encerra os princípios gerais do ordenamento e reflete a filosofia da vida jurídica – no dizer de Perlingeri-, senão que, ademais, enquanto síntese das aspirações de um povo- na expressão de Battle-, é lógico que de alguma maneira consagre os princípios básicos de sua organização (GALUPPO, 2000)

Viver em um Estado Democrático de Direito significa está sempre buscando a harmonia entre o poder político, legitimado pelo povo, e o Direito (CANOTILHO, 1999). Qualquer sobreposição permanente de um sobre outro culminaria em perigo para à Democracia. Exatamente porque o Direito Penal está subordinado a Constituição, por conseguinte, subordinado ao poder do povo, sua atuação é restrita, ou seja, ao incidir sobre um ato, não está ele lesionando um direito constitucional, mas protegendo os fundamentos da Constituição.

2. BREVES APONTAMENTOS SOBRE A ALTERAÇÃO DO ART. 273

A lei 9.677/98, conhecida como Lei dos Remédios, alterou a redação do artigo 273 do Código Penal e incluiu a conduta no rol de crimes hediondos, causando polêmica na comunidade jurídica que se divide em relação a constitucionalidade da lei, uma vez que ela poderia ferir o princípio da constitucionalidade. Para melhor entender esta possível afronta é necessário se fazer um paralelo entre a redação antiga e a atual. Originalmente, esta era a disposição do art. 273:

Art. 273- Alterar substância alimentícia ou medicinal:

 I - modificando-lhe a qualidade ou reduzindo-lhe o valor nutritivo ou terapêutico;

II - suprimindo, total ou parcialmente, qualquer elemento de sua composição normal, ou substituindo-o por outro de qualidade inferior.

Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.

§1º. Na mesma pena incorre quem vende, expõe a venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, entrega a consumo a substância alterada nos termos deste artigo.

§2º. Se o crime é culposo:

 Pena - detenção, de dois a seis meses, e multa (CÓDIGO PENAL apud ABRÃO, 2009).

Após a Lei 9.677/98, a redação do referido artigo ficou da seguinte forma:

Art. 273. Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.

§ 1^o Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado.

§ 1^o-A. Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico.

§ 1^o-B. Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1^o em relação a produtos em qualquer das seguintes condições:

I - sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente;

II - em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior;

III - sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização;

IV - com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade;

V - de procedência ignorada;

VI - adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente.

Modalidade culposa

§ 2^o Se o crime é culposo:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

A primeira alteração significativa diz respeito à pena, que passou de reclusão de um a três anos e multa para 10 a 15 anos e multa, na modalidade dolosa e de detenção de dois a seis meses e muita para 1 a 3 anos e multa, na modalidade culposa. Tal aumento, a primeira vista exagerado, se justifica por ter, a lei 9.677/98, incluído a conduta do art. 273 no rol de crimes hediondos, ou seja, o tratamento dado a conduta torna-se mais agressivo (GALVÃO, 2008).

Ademais, a lei 9.677/98 também incluiu os §§ 1-A e 1-B à redação do artigo, de modo a alargar a incidência do dispositivo. Passam a se igualar a medicamentos insumos farmacêuticos, cosméticos e saneantes. O § 1-B traz diversas condutas que feitas em relação ao produto medicinal configuram o crime, como vender o produto sem registro.

O art. 273 trata dos crimes contra a saúde pública, setor da mais alta importância para a vida e ao qual deve ser dada grande atenção, não se furtando o Estado de punir severamente qualquer ato que o exponha a perigo. Contudo, convém ressaltar “que tal criminalização de condutas e punição deve estar dentro dos limites impostos pelos princípios constitucionais penais e pelos próprios princípios de Direito Penal”(ABRÃO,2009). Mais adiante este assunto será aprofundado, porém, parece oportuno evocar neste momento o princípio da proporcionalidade. Ao expandir o campo de incidência do art. 273, o legislador colocou no mesmo patamar de gravidade a falsificação de um remédio oncológico e a venda de um esmalte sem registro.

3. A INSERÇÃO DA CONDUTA DO ART. 273 DO CÓDIGO PENAL NO ROL DE CRIMES HEDIONDOS EM FACE DO PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE.

As condutas que criavam na sociedade total repreensão e indignação mereciam aos olhos do legislador maior reprovação por parte do Estado. Nessa análise, o art. 273 do Código Penal, foi inserido no rol da Lei dos Crimes Hediondos pela Lei nº 9.695/98, no seu art. 1º, VII, B. Desse modo, o crime de falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, é entendido agora como crime mais grave, mais revoltante e que causa maior aversão à coletividade.

A inserção do delito exposto no art. 273 do Código Penal na Lei dos Crimes Hediondos, ocorreu por meio da mídia de criação do sensacionalismo em conjunto com os poucos investimentos nas políticas de fiscalização sanitária. Tal sensacionalismo teve como resultado a instauração de medo e insegurança na sociedade com os fatos ocorridos a partir de 1997 como, por exemplo, o escândalo nacional dos contraceptivos de “farinha”, androcur utilizado no tratamento do câncer de próstata, entre outros, que foram colocados no mercado de consumo (FREITAS, 2010).

Além dos produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais, o legislador entendeu que se fazia necessário incluir no § 1ª A, do mencionado artigo, as matérias primas os insumos farmacêuticos e os cosméticos. Há divergências acerca dessa inclusão, segundo Delmanto (2002) nesse tipo penal, os cosméticos e saneantes feririam o princípio da proporcionalidade. No mesmo sentido, Regis Prado (2004) enxerga deficiência da técnica legislativa na equiparação dos medicamentos, cosméticos e saneantes. 

Consoante Alberto Silva Franco (2001) entende-se como objeto material somente os cosméticos e saneantes se destinados a fins terapêuticos ou medicinais e apresenta ainda um comentário acerca do principio da proporcionalidade, no qual exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena).

O que se pode perceber é que o principio em comento, reflete-se no Direito Penal como a aplicação de uma pena adequada e necessária a um tipo penal determinado, devendo ficar estabelecido de forma proporcional a gravidade do delito cometido (ABRÃO, 2009). Tendo sido feita essa pequena explanação sobre tal principio e o art. 273 do CP, passa-se a analisar a sua inconstitucionalidade, pois o tratamento dado pelo legislador seria desproporcional ao crime contra a saúde pública que foi enquadrada como hediondo (LAURENTINO, 2010).

O legislador foi desatento à aplicação da sanção, “o que é inconcebível, pois o simples fato de falsificação de um xampu nunca poderia ser apenado de mesma forma a quem falsificar produtos medicinais destinados ao tratamento de doenças como Aids” (FRANCO, 2001). Tal desproporção entre a gravidade de vender medicamentos falsificados e a gravidade da sanção cominada impõe que se reconheça como inafastável a inconstitucionalidade da norma penal do artigo 273, §1º-B, I, do CP, introduzido pela Lei 9.677/98 e do art. 1º da Lei 9.695/98, em virtude de lesão a valores e princípios fundamentais da Constituição (LAURENTINO, 2010).

Sendo assim, o Direito não pode permitir que uma conduta como a de alterar um xampu, tenha como consequência uma pena maior que a de um homicídio, cujo bem jurídico tutelado é a vida. Portanto, vale ressaltar que o crime descrito no art. 273 do Código Penal fere o princípio constitucional da proporcionalidade, sendo o mesmo inconstitucional, já que

a desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, pois representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais (LAURENTINO, 2010)

Verificar-se que o princípio supracitado, brevemente destaca o fato de que o Estado Constitucional e Democrático de Direito pressupõe a constante defesa e respeito dos direitos humanos, o que nos permite afirmar que tal princípio é ligado à vigência formal e material deste Estado Constitucional, daí porque referido princípio atuará como um importante instrumento na limitação do poder punitivo estatal, uma vez que deverá optar sempre pela alternativa que cause menos gravame para o indivíduo (FREITAS, 2010).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto, a discussão acerca do tema é inflamada, o art. 273 do Código Penal no rol de Crimes Hediondos, explicada uma abordagem sistemática acerca da sua alteração pela Lei dos Remédios, em conjunto com o princípio da proporcionalidade. No entanto, é necessária uma pena proporcional a fim de que sejam respeitadas as normas concernentes à tutela da saúde pública. É necessária uma análise em que se pese ambos os bens jurídicos tutelados para que se conclua da melhor forma a proteção jurídica dos interesses coletivos.

Sendo assim, feita uma pequena explanação sobre o princípio da proporcionalidade e sobre o artigo 273 do Código Penal, passar-se a analisar a sua inconstitucionalidade. Levando-se em consideração de que o princípio da proporcionalidade está previsto de forma implícita no art. 5º, inc. LIV, da Constituição Federal, conclui-se que todas as normas jurídicas no ordenamento jurídico brasileiro devem respeitar ao citado princípio, sob pena de serem consideradas inconstitucionais.

Fazendo-se uma análise dos crimes acima descritos e o do art. 273 do Código Penal, percebe-se que um homicida pode ser condenado a uma pena média de seis anos de reclusão, cujo bem jurídico tutelado é a vida, já o comerciante que, no intuito de auferir mais lucro, altera quimicamente um frasco de xampu, a pena mínima imposta será de 10 anos de reclusão, segundo o art. 273 do Código Penal, o que se constitui num verdadeiro absurdo.

Desta forma, conclui-se que o crime descrito no art. 273 do Código Penal fere o princípio constitucional da proporcionalidade, entrando em conflito com a Constituição Federal, sendo assim, portanto inconstitucional.

REFERENCIA

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