PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO: A GÊNESES DE UM ESTADO

PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO: A GÊNESES DE UM ESTADO *

Marcus Vinicius Santos de Araújo **

Ronald de Assis Soares***

SUMÁRIO: Introdução; 2 As relações de Poder; 3 A Etiologia do Poder Constituinte; 3.1 Um poder de fato ou de direito?; 4 Titularidade do Poder Constituinte Originário; 5 Os limites do Poder Constituinte Originário; Conclusão; Referências.

Resumo: O Poder Constituinte representa a vontade de um povo, que através das normas constitucionais estabelece sua força e sua representatividade, visando à limitação do poder estatal, haja vista que esse Estado não atinja seus direitos. Esse poder divide-se em dois: Poder Constituinte Originário (que terá mais atenção no referido trabalho) e Poder Constituinte Derivado, que decorre desse primeiro. O estudo pretende estabelecer limites de cada poder, visto que há sérias questões a serem trabalhadas diante os verdadeiros limites do Originário.

Palavra-chave: Poder Constituinte; Poder Constituinte Originário; Limites; Relações de Poder

INTRODUÇÃO

Até meados do século XVII não existia ainda Constituição escrita, e sim, de forma oral que se baseava nos costumes histórico-sociais (exemplo: Common Law). A parir da Teoria Iluminista, surge a preocupação de se criar materialmente essas normas básicas de estrutura e organização do Estado. Com o auxílio do movimento dos contratualistas, cujo estava em grande ascendência no início do século XVIII, surge a necessidade de afirmação do Estado através de um contrato social.

Essa mudança ideológica ocorreu de forma brusca, ao ponto que rompia com o Absolutismo, já enraizado durante séculos. O precursor da primeira Constituição escrita foram os Estados Unidos da América, por meio de um ato de junção de suas colônias, no intuito de unirem forças e formarem um único Estado, que seria regido por regras de convivência escritas, criando-se assim, uma lei superior (a Constituição).

Por intermédio de alguns contratualistas, dando destaque a: Montesquieu, John Locke, e principalmente Jean-Jacques Rousseau. Surge um padre de cunho altamente político, conhecido como Abade Sieyès, que reuni as ideias dos tais pensadores e realiza um estudo diante a titularidade do Poder Constituinte e de quem emana esse poder. Conclui então, que o titular legítimo seria a Nação.

Esse Poder Constituinte é divido em dois: Poder Constituinte Originário e Derivado. O Originário é o poder de criar uma Constituição, de instituir um novo Estado. É esse poder que Sieyés concedeu ao povo; e o Derivado por ser subordinado, surge após o Originário, com o intuito de reformar a Constituição.

2 AS RELAÇÕES DE PODER

O significado da palavra “poder” está diretamente ligado a capacidade, autoridade, força, individualidade, controle e persuasão. Porém na visão de Michel Foucault, poder não é bem isso. O que diferencia a primeira etimologia de poder para a de Foucault é a relação em que o mesmo se encontra. Enquanto o primeiro é individualizado; o segundo é coletivo.

“Quando digo poder não se trata de detectar uma instância que estenda a sua rede de maneira fatal, uma rede cerrada sobre os indivíduos. O poder é uma relação, não é uma coisa.” (FOUCAULT, 1981 apud DOSSE, 2001: 223). O filosofo afirma que entre os indivíduos há sempre relações de poder. Porque o poder é uma espécie de rede, não existindo assim uma centralização dele.

A estrutura social, seria para o autor, atravessada por múltiplas relações de poder, que não se situam apenas em um local específico, como um aparelho de Estado, mas que são imanentes ao corpo social. Relações de poder estas que atingem a realidade mais concreta dos indivíduos e que estão ao nível do próprio corpo social, penetrando nossas práticas cotidianas (MACHADO, 1981).

Identifica-se que o poder se encontra em todas as esferas sociais e não restrita ao Estado. O poder não é uma propriedade muito menos localizável nas mãos de alguns entes. Pois ele existe em diversas relações, lugares e classes sociais.

Quando fala-se de poder, as pessoas pensam imediatamente a uma estrutura política, um governo, uma classe social dominante, o mestre frente ao escravo, etc. isto não é de nenhum modo aquilo que eu penso quando falo de relações de poder. Eu quero dizer que, nas relações humanas, qualquer que sejam - que trate de comunicar verbalmente, como fazemo-lo agora, ou que trate-se de relações amorosas, institucionais ou econômicas -, o poder continua presente : eu quero dizer a relação na qual um quer tentar de dirigir a conduta do outro. Estas são, por conseguinte, relações que pode-se encontrar em diversos níveis, sob diferentes formas; estas relações de poder são relações móveis, ou seja elas podem alterar-se, elas não são dadas de uma vez para sempre. (FOUCAULT, 2001).

Entre tantas relações de poder, uma é evidentemente perceptível, a relação Estado-população, no qual o poder Estatal dirige condutas humanas e ao mesmo tempo o povo determina algumas decisões estatais.

O Poder Constituinte Originário é um exemplo de relação de poder. Ao momento que Seiyés reconhece o povo como o titular definitivo do Poder Constituinte Originário podendo eles, usá-lo quando lhe forem conveniente. Além desta primeira relação há uma outra, ao momento que o Poder Constituinte sendo inicial, possibilita a criação da Constituição e teoricamente a fundação de um novo Estado, conforme os preceitos dos titulares desse poder.

3 A ETIOLOGIA DO PODER CONSTITUINTE

A Constituição rege todo o ordenamento jurídico, é a base e o fundamento de validade de todas as outras normas.

Questiona-se a respeito do fundamento da supremacia da Constituição. Responde-se afirmando que a supremacia da Constituição decorre de sua origem. Provém ela de um poder que institui a todos os outros e não é instituído por qualquer outro, de um poder que constitui os demais e é por isso denominado Poder Constituinte. (FERREIRA FILHO,2001)

Esse Poder Constituinte nada mais é que a manifestação da vontade de um povo em se organizar juridicamente. Segundo Michel Temer (2001, p.29), “o Poder Constituinte (de poder de constituir): é a manifestação soberana de vontade de um ou alguns indivíduos capaz de fazer nascer um núcleo social”, ou seja, o poder de criar algo. Porém, para constituí-lo necessitasse de uma manifestação de vontade.

Se depararmos com sociedade comercial integrada por cinco sócios, podemos dizer que estes tiveram a possibilidade de estruturá-la. De igual maneira, uma sociedade literária de 50 sócios ou uma recreativa de 100 sócios. Estes é que as fizeram nascer, constituíram-nas. Antes, inexistiam. Passaram a ser depois da manifestação de vontade. Assim também ocorre com o Estado. Somente se o pode visualizar após a manifestação de vontade daquele que têm a força, o desejo, o poder de constituí-lo. (TEMER, 2001).

Esse poder se divide em duas vertentes: Originário e Derivado. O primeiro é um poder inicial, podendo fundar o Estado. É também incondicionado e ilimitado juridicamente. O segundo é um poder secundário destinado apenas para reforma da constituição e limitado. O Poder Constituinte Originário como foi dito acima tem função inaugural, fundando uma nova ordem jurídica, rompendo assim com a constituição anterior.

Visa a criar o Estado. Antes dessa manifestação, o Estado, tal como veio a ser positivado, não existia. Existe, é, a partir da Constituição. Ressalta-se a ideia de que surge novo Estado a cada nova Constituição, provenha ela de movimento revolucionário ou de assembléia popular. O Estado brasileiro de 1988 não é o de 1969, nem o de 1946, de 1937, de 1934, de 1831, ou de 1824. Historicamente é o mesmo. Geograficamente pode ser o mesmo. Não o é, porém, juridicamente. A cada manifestação constituinte, (...), nasce o Estado. (TEMER, 2001).

Ele é incondicionado, porque ele não é regido por nem um outro poder existente, podendo decidir o que quiser. Não lhe é sujeito nenhum procedimento, podendo vir a se manifestar livrimente. Sendo incondicionado, é também ilimitado juridicamente, pois antecede a criação da constituição. Existem alguns doutrinadores que acreditam que esse poder seja limitado por questões morais que regem o povo, visto que Sieyés cria uma teoria que concede ao terceiro Estado (povo) a titularidade do Poder Constituinte Originário.

Em suma, esse poder inaugural é,

(...) um poder que tem na insubordinação a qualquer outro a sua própria natureza; dele se diz ser absolutamente livre, capaz de se expressar pela forma que melhor lhe convier, um poder que se funda sobre si mesmo, onímodo e incontrolável, justamente por ser anterior a toda normação e que abarca todos os demais poderes; um poder permanente e inalienável; um poder que depende apenas da sua eficácia. (MENDES, 2011)

O Poder Constituinte Derivado é secundário, pois o poder originário lhe concede força para reformar a constituição. É limitado, porque a constituição lhe impõe regras e restrições ao seu exercício. Também é condicionado, visto que existem formalidades quanto a sua manifestação sendo-lhe impostas pela Constituição Federal. Esse poder secundário é divido em outros dois poderes, o reformador e o decorrente.

Nos Estados de organização federal, como o Brasil, o Poder Constituinte Derivado não se limita a reformar a Constituição. Abrange também a competência para a instituição e organização de coletividades políticas regionais (os chamados Estados-membros da Federação). Em razão disso, esse Poder Derivado ainda se divide nas seguintes espécies: o poder constituinte reformador e o poder constituinte decorrente. O poder reformador é aquele destinado a alterar a Constituição, podendo essa reforma constituir em acréscimo, modificação ou supressão de parte do seu texto; já o poder decorrente é aquele cuja competência consiste em elaborar ou modificar as Constituições dos Estados-membros da Federação. (JÚNIOR, 2009).

3.1 UM PODER DE FATO OU DE DIREITO?

Alguns doutrinadores discutem se o Poder Constituinte é um poder de fato ou de direito, o primeiro sendo imposto (através da coercibilidade), um poder constituído; o segundo sendo uma noção jurídica é estatuído, concedido a alguém.

Sendo um poder de fato, também é conhecido como um poder político, ele é defendido pela corrente positivista. O positivismo jurídico entende que só é Direito o que esta expresso (positivado). Sendo assim, o Poder Constituinte é um poder de fato, pois funda-se em si mesmo e é anterior a própria Constituição. Porque para os estudiosos defensores desse posicionamento, afirmam que tudo que vem antes da Constituição não é jurídico, já que a Constituição é a primeira lei positiva do Estado.

Com efeito, no pensamento jurídico contemporâneo, o Poder Constituinte é o poder que cria e organiza o Estado, através da Constituição. A Constituição, por sua vez, é a primeira norma jurídica posta e fundamento maior e ultimo de validade de todas as demais manifestações normativas de Estado. O Poder Constituinte, fundamento de validade da própria Constituição, evidentemente precede ao próprio Direito, não se baseando em nenhuma regra jurídica precedente. Nesse sentido, pode-se afiançar a tese de ele é um poder de fato, ou seja, um poder que se impõe como tal, como força ou energia social; um poder exclusivamente político ou histórico, não jurídico, anterior ao Estado. (JÚNIOR, 2009).

Ele sendo um poder jurídico ou de direito, é analisado pela perspectiva jus naturalista. Eles afirmam que o Direito não se resume apenas as normas positivas validadas e criadas pelo Estado. E o Poder Constituinte Originário é uma materialização do direito de cada povo de se constituir, no qual eles denominam de auto determinação dos povos. Então para eles o Poder Constituinte Originário seria um poder juridicamente natural, visto que cada povo tem um direito natural de se constituir e de se organizar.

4 TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

Apesar de a primeira Constituição escrita ter surgido nos E.U.A, o momento impactante e revolucionário na história do Poder Constituinte, foi através da Constituição francesa. Isso se deve por vários motivos que são pertinentes destacar: o pensamento formado por Abade Sieyès, a sua forma de expressão e algumas características marcantes presentes no documento.

Com base nos contratualistas da época, Sieyès elabora um estudo decorrente de quem seria o verdadeiro titular do Poder Constituinte, apoiado principalmente em obras de Rousseau, ele chega à conclusão de que a nação é o fator originário, sendo o próprio povo pertencente desse poder e não o monarca. A partir dessa visão, a sociedade francesa (em sua maioria a burguesia em específico) se organiza através de uma revolução, com intuito de depor a ordem que estava posta e implantar uma nova, satisfazendo-se assim, as necessidades da população.

O abade Sieyès, portanto, defende a existência de um poder legítimo, cujo titular seria a nação, para a criação da Constituição. Esse poder, para ele, é um poder de direito, que não encontra limites em direito positivo anterior, mas apenas no direito natural, existente antes da nação e acima dela. (JÚNIOR, 2009, p. 237)

Após esse árduo processo que foi a Revolução Francesa, se estabelece em 1791 a Constituição francesa, na qual diferentemente da americana, continha duas regras jurídicas essências: a divisão dos poderes e os Direitos Fundamentais, características essas existentes até hoje. Observa-se que de forma democrática, a CF francesa foi promulgada via uma Assembleia Nacional Constituinte, afirmando o caráter soberano do povo.

No tocante ao Poder Constituinte, a sua titularidade e o seu exercício também são aspectos distintos. Isso significa que o titular desse poder nem sempre é o seu exercente, pois nos regimes de democracia representativa, o titular do Poder Constituinte também não se confunde com o responsável pelo seu exercício. O Poder Constituinte é exercido pela entidade ou órgão que toma a decisão de romper a ordem preexistente e assume a inerente responsabilidade histórica de determinar o novo conteúdo de uma Constituição. Numa sociedade democrática, o Poder Constituinte pertence ao povo, seu titular absoluto, ainda que ele venha ser indiretamente exercido, ou seja, por intermédio de representantes políticos. (JÚNIOR, 2009, p. 241)

Embora se tenha estabelecido o real titular do poder, cria-se uma confusão entre titularidade e exercício, visto que o povo emana esse poder, porém não obrigatoriamente o pratica. Existem três formas de exercê-lo: direta, a qual é praticamente inviável pois não há como a totalidade do povo criar uma CF; indireta, onde o povo elege seus representantes que decidirão por eles; e mista, cujo um grupo ou pessoa elabora uma Constituição e a submete a aprovação popular.

5 OS LIMITES DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

É necessário realizar uma pequena revisão histórica para conseguir elencar os próximos assuntos discutidos nesse tópico, como anteriormente citado no referido trabalho, lembramo-nos da Constituição americana e francesa, que foram marcos importantíssimo e geradores do Poder Constituinte. Recorda-se também outro acontecimento histórico fundamental para a evolução constitucional, a Magna Carta de 1215, na qual limitou o poder do rei João Sem Terra, mostrando-lhe que deveria respeitar determinados direitos e não estava acima da lei.

Ao relatar esses fatos, rapidamente elucida-se a ideia de Constitucionalismo, afirmada com base na garantia de Direitos Fundamentais e na limitação de poder do Estado. A resposta de quais seriam os limites do Poder Constituinte Originário, ainda é muito desconhecida por muitos. As características pertencentes a esse, são: inicial, autônomo, incondicionado, permanente e ilimitado. A realidade, é que esse poder não possui limites formais (é extrajurídico), porém é sujeito a outros limites (materiais).

Interessante, a respeito, a classificação que faz Jorge Miranda, ao afirmar que são três as categorias de limites materiais ao Poder Constituinte Originário: limites transcendentes, limites imanentes e limites heterônomos. Os primeiros correspondem aos imperativos do direito natural, de valores éticos superiores, de uma consciência jurídica coletiva (v.g., aqueles que vendam a previsão ou restauração da pena de morte). Os limites imanentes decorrem da soberania e da forma do Estado (v.g., aqueles que obstam um Estado Federal, que pretende continuar a sê-lo, passar a Estado unitário). E os últimos que são provenientes da conjugação com outros ordenamentos jurídicos, referindo-se a princípios, regras ou atos para certo Estado; e também as regras de Direito interno. (JÚNIOR, 2009, p. 244)

Principalmente depois da Segunda Guerra Mundial, esses princípios que norteiam essencialmente a vida, a integridade e a dignidade da pessoa, se tornaram Direitos Fundamentais e Internacionais. Com esse intuito, criaram-se diversas instituições e sistemas reconhecidos mundialmente para assegurar esses princípios, tais como: a ONU (Organização das Nações Unidas), o Tribunal de Nuremberg, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, dentre outros.

CONCLUSÃO

Em suma o Poder Constituinte é peça fundamental para a constituição de um Estado, visto que possui a função de fundar uma Constituição (essa representa a lei primeira e superior de um ordenamento jurídico). Conclui-se então, que tal poder é: de fato e de direito, pois ele é político (devido ser anterior ao direito), e também é jurídico (em virtude de ser o criador da ordem jurídica, e ao momento de sua manifestação já existe em si uma noção de direito, na qual a Constituição será pautada).

De fato apesar de todas suas características superiores, o Poder Constituinte Originário possui limites, que se encontram no seu próprio titular: o povo. Essa soberania do povo nunca poderá ser ferida, principalmente ao fato dos Direito Fundamentais serem anterior e transcendente a tudo.

E como já discutido, vimos que o exercício mais presente desse poder é de forma indireta, ou seja, o povo participa elegendo seus representantes. Porém a exemplo da Revolução Francesa, se o próprio povo não estiver satisfeito com a ordem ou as decisões postas a ele, o mesmo pode rebelar-se e exigir a implantação de uma nova ordem. Confirma-se assim, a soberania popular.

REFERÊNCIAS

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