Douglas de Sousa Silva¹

Kenia Ferreira Adania²

Conceito de Criança e Adolescente

A Convenção dos Direitos da Criança, aprovada pela ONU em 20/11/89, e recepcionada pelo Brasil em 1990, em seu art. 1º, diz:

 

Para efeito da presente Convenção, considera-se como criança todo o ser humano com menos de dezoito anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes.

Já no direito brasileiro se fez uma distinção entre criança e adolescente, sendo que o conceito esta discriminado no artigo 2°, caput da Lei número 8.069 de 1990, que é o Estatuto da Criança e do Adolescente, que doravante será tratado por ECA:

Art. 2° - Considera-se criança, para os efeitos da Lei, pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.²

Como está explícito neste texto de Lei, criança é pessoa com até 12 anos incompletos, significa dizer que criança é toda pessoa com até doze anos de idade, e que no primeiro segundo do dia de aniversário de 12 anos, esta pessoa se torna juridicamente adolescente, o que significa pessoa com doze anos incompletos, sendo assim o adolescente é a pessoa com doze anos completos até 18 anos incompletos, ou seja, no primeiro segundo do dia de aniversário de dezoito anos este adolescente passa a ser juridicamente adulto, e consequentemente maior imputável penalmente.

Segundo Liberati, A diferenciação técnica entre menor de idade e menor infrator “visa evitar a rotulação da palavra menor como aquela em “situação irregular”, não permitindo a “marginalização, a marca, o estigma [...]”.(LIBERATTI,1995,p.15).

Com esse entendimento, a menção ao “menor” de idade não se restringe somente a aqueles que praticam infrações penais, e sim a todos as crianças e adolescente, sendo que a nomenclatura adequada para este que pratica atos infracionais é “menor infrator”, e será a adotada daqui por diante.

 

Incidência da Lei

 

A Constituição Federal prevê que a aplicabilidade do ECA será sobre os menores de dezoito anos de idade, e por exceção até aos vinte e um anos de idade.

Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos as normas da legislação especial.

O mesmo artigo trata estes menores como sendo inimputáveis e, como já se sabe, crime é todo ato típico, antijurídico e culpável, e um dos elementos que compõe a culpabilidade é a imputabilidade, por esse entendimento uma pessoa inimputável (que não possui imputabilidade) não comete crime.

 O Código Penal, em seu artigo 27 e o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 104, recepcionaram a Constituição Federal, tratando as crianças e adolescentes como sendo inimputáveis. O citado Estatuto então refere-se ao ato juridicamente punível, crime ou contravenção penal, praticado por um indivíduo menor de dezoito anos, como ato infracional, isso significa que tanto a criança quanto o adolescente não praticam crime ou contravenção, e sim praticam ato infracional, que por sua vez é análogo ou equiparado a crime ou contravenção.

Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal.

O menor de idade é pessoa portadora de direitos priorizados pela Constituição Federal de 1988, a criança e o adolescente tem absoluta prioridade no que tange ao dever, da família e do poder público, para o atendimento de seus interesses, motivo pelo qual tem seus direitos e deveres disciplinados por lei especial, no qual prevê diferentes medidas a serem adotadas ao menor praticante de ato infracional. Quando um adulto comete um crime ou contravenção penal, receberá em contrapartida uma sanção penal, no caso da criança ou do adolescente, estes ao praticarem ato infracional, receberão medidas de proteção ou medidas socioeducativas.

O artigo 103 do ECA diz que ato infracional nada mais é do que “a conduta descrita como crime ou contravenção penal”. Segundo Bianca Mota de Morais e Helena Vieira Ramos, ato infracional é:

a ação violadora das normas que definem os crimes ou as contravenções. É o comportamento típico, previamente descrito na lei penal, quando praticado por crianças ou adolescentes. (MORAES, VIEIRA, 2010, p. 795 ).

Com esse entendimento o ato infracional é a prática por uma pessoa menor de idade, de uma ação tipificada em qualquer lei, como sendo crime ou contravenção penal, e assim o Estatuto da Criança e do Adolescente irá incidir sobre os menores de idade.

Para a constatação se o ato praticado trata-se de crime ou ato infracional, levar-se-á em consideração a idade da pessoa na data do ato, conforme diz o art. 104, Parágrafo Único do ECA.

Art. 104. [...]

Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato.

Sendo assim se o adolescente pratica um ato delituoso com dezessete anos, onze meses e trinta dias, e este é, capturado com dezoito anos completos, o ato praticado será considerado ato infracional, pois o fato se deu quando o infrator ainda tinha dezessete anos, e mesmo capturado em sua maioridade penal não será este ato considerado crime ou contravenção penal. Este também é o entendimento de Bianca Mota de Morais e Helena Vieira Ramos:

Os adolescentes a que se refere este artigo são aqueles na faixa etária entre 12 (doze) anos completos e 18 (dezoito) anos incompletos, estando excluídas as crianças (pessoas de até doze anos de idade incompletos), devendo ser observada, para a aplicação de qualquer das medidas, a idade com o qual contava o adolescente na data da prática do ato infracional, mesmo que a apuração do fato venha a ocorrer depois de atingida a maioridade penal. (MORAES E VIEIRA, 2010, p. 795)

            Dessa maneira, as pessoas que praticarem fatos típicos enquanto menores de idade, serão submetidos às regras do ECA, mesmo que a apuração deste fato se de depois da maioridade penal. Vale lembrar que esta regra será aplicada ao maior de idade até seus vinte e um anos de idade, como diz Luiz Flávio Gomes:

Em nossa opinião todo processo em andamento ou findo deve continuar tramitando normalmente, até que o agente cumpra os 21 anos. Não se deu a perda de objeto da atividade Estatal. O estado pode e deve fazer cumprir as medidas impostas aos ex-menores (jovens-adultos). Isto é e será feito em nome da prevenção especial (recuperação) e da prevenção geral (confirmação da norma violada, intimidação dos potenciais infratores, etc.). O fato de o ex-menor ter alcançado a maioridade civil (18 anos) em nada impede que o Estado continue exercendo seu direito de executar as medidas aplicadas. Ao contrário, com maior razão, deve mesmo torná-las efetivas.(GOMES, 2003)

            O fato é que o agente ao atingir vinte e um anos de idade, não mais poderá ser responsabilizado por ato praticado em sua minoridade penal, sendo assim não há de se falar também em apuração deste ato.

 

Doutrina da Proteção Integral

 

           O ECA em seu art. 1° diz que:

“Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.”

            Isto quer dizer que o ECA, segue a “Doutrina da Proteção Integral”, que se baseia em princípios de melhor interesse da criança que foram instituídos por convenções internacionais, as quais foram recepcionadas pelo Brasil, conforme art. 227 da Constituição Federal de 1988:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§ 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos:

I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil;

II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação.

§ 2º - A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência.

§ 3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:

I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII;

II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;

III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola;

IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica;

V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;

VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado;

VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins.

§ 4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.

§ 5º - A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.

§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

§ 7º - No atendimento dos direitos da criança e do adolescente levar-se- á em consideração o disposto no art. 204.

§ 8º A lei estabelecerá:

I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens;

II - o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas.

A Constituição desde então assegurou às crianças e adolescentes a absoluta prioridade de seus direitos fundamentais, determinando à família, à sociedade e ao Estado um dever legal e concorrente, sendo esclarecido no ECA.

Neste contexto Paulo Afonso Garrido de Paula diz que:

Muito mais que inovações marcantes, o Estatuto da Criança e do Adolescente sintetizou um movimento de edificações de normas jurídicas assentado na participação popular, à luz da premissa da prevalência do interesse de seus destinatários principais: crianças e adolescentes. Seu método de produção foi o da mobilização social, o do amplo debate, o do engajamento na luta pelos direitos humanos, o da solidificação da democracia. (GARRIDO, 2002)

            Estas inovações aconteceram anteriormente à Constituição de 1988, adotava-se no Brasil uma doutrina de situação irregular, ou seja, submetia o menor à privações de condições essenciais à sua subsistência, Andréia Rodrigues Amim diz que a doutrina de situação irregular privava a “saúde e instrução obrigatória, em razão da falta, ação ou omissão dos pais ou responsável”, também ressalta que também eram privados desses direitos:

[...] as vítimas de maus-tratos os que estavam em perigo moral por se encontrarem em ambientes ou atividades contrárias aos bons costumes; o autor de infração penal e ainda todos os menores que apresentarem ‘desvio de conduta’, em virtude de grave falta de adaptação familiar ou comunitária. (AMIM, 2010, p. 13)

            Neste ínterim esta doutrina de situação irregular buscava remediar o problema, agindo somente depois que a criança ou o adolescente, por um motivo ou por outro, cometia um ato tentador às normas e costumes, seu público alvo se restringia somente aos menores em conflito com as normas. Por outro lado a doutrina da Proteção Integral busca prevenir que, seus protegidos, as crianças e os adolescentes, pratiquem tais atos reprováveis, isso agindo não só sobre os menores em conflito com a lei, mas abarcando todo o público de menores. Como diz Andréia Rodrigues Amim:

A doutrina de proteção integral, por outro lado, rompe o padrão pré-estabelecido e absolve os valores insculpidos na Convenção dos Direitos da Criança. Pela primeira vez, crianças e adolescentes titularizam direitos fundamentais, como qualquer ser humano. (AMIM, 2010, p. 14).

            Para garantir estes direitos, foram estabelecidos princípios a serem seguidos pelo governos e sociedade, em favor das crianças  adolescentes, como o Princípio da Prioridade Absoluta, o Princípio do Melhor Interesse e o Princípio da Municipalização.

            O princípio da prioridade absoluta “estabelece primazia em favor das crianças e adolescentes em todas as esferas de interesses”, é o que diz Andrea Rodrigues Amim (2010, p.20), sendo assim os interesses da criança e do adolescente devem ser resguardados por todos, família, comunidade, sociedade em geral e pelo Poder Público.

            O princípio do melhor interesse age no sentido de orientar o legislador ou quem interpreta as leis, a fazerem em primazia aos interesses da criança e do adolescente, ou seja, ao legislarem, que criem leis favorecendo este público em decorrência de outro. E aos interpretadores destas leis, ao se depararem em situações conflitivas de normas, que as interpretem em favor do interesses da criança e do adolescente.

Assim, na análise do caso concreto, acima de todas as circunstâncias fáticas ou jurídicas, deve pairar o princípio do melhor interesse, como garantidor do respeito aos direitos fundamentais titularizados por crianças e jovens (AMIM, 2010, p. 28).

O princípio da municipalização busca descentralizar as políticas públicas em favor do menor, sendo que o legislador reservou a execução das políticas assistenciais às esferas estaduais e municipais, abarcando assim todos as esferas dos poderes, visto que a competência de legislar nessa matéria é  do Poder Federal.

Direitos Básicos da Criança e do Adolescente

            Como garantido a todo ser humano, à criança e ao adolescente também são garantidos direitos, sendo que alguns destes são básicos e fundamentais como o direito a vida e a saúde, à liberdade, ao respeito e à dignidade, direito a convivência familiar e comunitária, direito a educação, ao esporte e ao lazer.

O art. 7° do ECA, assegura ao menor de idade o direito a vida e a saúde:

Art. 7. A Criança e o adolescentes têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento harmonioso, em condições dignas de existência.

Segundo Jorge Biscaia, citado por Andréa Rodrigues Amim, “a vida é um bem limitado no tempo (que é) vivida em cada momento como realidade cujo grandeza depende mais da qualidade do que da temporariedade”, com esse entendimento pode se dizer que o direito à vida é tido como o mais elementar dos direitos, pois sem este não há de se pensar em qualquer outro direito, é neste que se baseiam todos o outros direitos fundamentais. Não se pode confundir também o direito a vida com direito à sobrevivência, pois naquele está implícito a condição de viver com dignidade, viver bem, desde a formação do ser humano.

            O artigo 15 do ECA aborda o direito a liberdade e ao respeito à dignidade do menor enquanto pessoa em desenvolvimento:

Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.

            O direito à saúde diz respeito mais ao estado de bem-estar físico, mental e social, e não tão somente à ausência de doenças. Sendo assim o ECA traz como garantidores desse direito a família, cuidando do bem-estar moral e físico do menor, bem como a sociedade e o poder público, no que tange a um sistema de saúde de qualidade, alimentação adequada dentre outras políticas publicas.        

            Já o direito à liberdade engloba mais do que o direito de ir e vir, “envolve também o direito de permanecer, mas não se traduz na absoluta autodeterminação de crianças e adolescentes decidirem seu destino, pois as leis ressalva as restrições legais.” (Amim, 2010, p. 46).

            Como descrito no artigo 16 deste Estatuto, a liberdade também se refere à opinião e expressão, a crença e ao culto religioso, liberdade de brincar, praticar esporte e divertir-se, de participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação, participar da vida política, na forma da lei, além de buscar refugio, auxílio e orientação.

Outro direito assegurado por este artigo é o direito ao respeito do menor, que assim estariam assegurando a sua integridade física, psíquica e moral. Como exemplo, temos a proteção da imagem de adolescentes apreendidos por ato infracional. Este direito está previsto no artigo 17 do Estatuto.

Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica ou moral da criança e do adolescente, abrangendo a prevenção da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.

             A Criança e o adolescente também têm direito à convivência familiar e comunitária, sendo que nos procedimentos da infância e da juventude, sempre se busca manter o a criança ou o jovem junto aos seus genitores biológicos, porém, como diz o art. 19 do ECA, em casos excepcionais poderá ser concedida a guarda deste menor a uma família substituta, isto nas hipóteses de direitos fundamentais do menor ameaçados ou violados. Este artigo também assegura ao menor o direito de convivência familiar e comunitária em ambiente livre de pessoas dependentes de entorpecentes.

Outro direito garantido pelo ECA aos menores é o direito à educação, sendo que esta tem de ser de qualidade, pois os menores estão em processo de desenvolvimento da capacidade intelectual e moral, e somente através da educação que este indivíduo poderá ter discernimento dos acontecimentos ao seu redor.

 Em consonância com o direito à educação, estão os direitos à cultura, ao esporte e ao lazer. A cultura estimula na criança e no adolescente a pensamentos e atitudes diferentes daqueles que a educação formal lhes proporciona, fazendo com que tenham contato com padrões de comportamento, valores e crenças diferentes daqueles habitualmente experimentados pelos menores.

A educação como diz Andréa Rodrigues Amim:

[...] é direito fundamental que permite a instrumentalização dos demais, pois sem conhecimento não há o implemento universal dos direitos universais. A ignorância leva a uma passividade generalizada que impede questionamentos, assegura a manutenção de velhos sistemas violadores das normas que valorizam o ser humano e impede o crescimento do ser humano e o consequente amadurecimento da nação. (AMIM, 2010, p. 45)

O Esporte além de desenvolver habilidades motoras, estimula o convívio social do menor, e está diretamente ligada com outros direitos, como o direito à saúde e ao lazer. Este último faz menção ao direito que a criança e o adolescente tem de brincar e se divertir, pois precisão de descontração e descanso para a mente, sendo um importante motivador da felicidade e antídoto da depressão.

E por ultimo dos direitos básicos da criança e do adolescente, estão os direitos à profissionalização e à proteção ao trabalho. A profissionalização diz respeito ao processo de formação do adolescente, devendo ser assegurado pelo Estado o acesso a instituições que viabilizem seu preparo acadêmico para desempenhar a função desejada. Por outro lado o Estado deve garantir o acesso deste adolescente ao trabalho, sendo que este não prejudique sua vida acadêmica, como é o caso da fixação da idade mínima para o trabalho do adolescente, que é de quatorze anos somente na condição de aprendiz, a proibição do trabalho noturno, a proibição de trabalho em locais prejudiciais a moralidade do jovem, como casas de jogos, cinemas, cabarés, venda de bebidas alcoólicas, dentre outros.

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