Evolução do movimento constituinte e os principais pontos de nossa constituição brasileira de 1988
Publicado em 14 de maio de 2011 por rodrigo de sousa
INTRODUÇÃO
Este trabalho tem por finalidade discorrer sobre o movimento constitucionalista, ao longo da história e sobre o estudo dos principais pontos referentes a nossa constituição brasileira, em validade desde 1988.
a importância de estudarmos esses dois temas está na possibilidade de compararmos como se deu a evolução do movimento e de como ele se deu na elaboração da nossa Lei Maior.
O Direto Constitucional como principal ramo do direito público.
O direito constitucional e o ramo do direito que se ocupa do estudo da constituição de um Estado. Mas, o que entendemos como constituição? Seria o modo como alguma coisa se constitui, como se organiza intrinsecamente uma coisa e seus elementos internos. Pois, foi com essa função que o texto de nossa lei maior foi escrita. Ela foi elaborada para disciplinar a nossa forma de Estado, organização política, forma de estado,administração pública, formas de aquisição do poder, tripartição dos poderes, direitos e garantias fundamentais, direitos sociais, etc. Ela surge como lei maior do Estado, revogando todas as leis que a ela sejam contrarias, servindo como fundamento do qual todos os outros ramos do direito de um Estado tiram seu fundamento de validade, servindo para esses outros ramos como norma geral a qual todas as outras devem se sujeitar.
Para Kelsen, esses outros ramos do direito tirariam sua validade de normas superiores, e estas de outras normas superiores, chegando até o nível da constituição, a qual tirava seu fundamento de validade de um plano lógico hipotético, o qual tem como único fundamento "Obedece a Constituição".
O objeto do Direto Constitucional.
O objeto do direito constitucional é a constituição de um país, ou seja a sua maneira intrínseca de se organizar politicamente, determinando a sua forma de governo, organização politica, maneira de aquisição do poder, direitos e garantias fundamentais, etc. Por conta do movimento constitucionalista, foi difundido o modelo de constituições escritas, as quais, por estarem em um documento escrito, davam muito mais segurança contra possíveis arbitrariedades. Por isso, o objeto do direito constitucional, enquanto ciência, são as constituições de um Estados, ou de vários outros,de forma comparativa o texto de seu próprio Estado, escritas em um documento único ou em espalhadas em vários outros documentos separados uns dos outros.
O conteúdo científico do Direto Constitucional.
O Direito Constitucional, enquanto ciência, a qual tem por objeto as constituições dos Estados , sejam escritas ou não, estudando as formas de organizações intrínsecas entre seus elementos internos e as garantias fundamentais e outras intuições importantes para a garantia desses fins que são por ela protegidas, tem por conteúdo científico as matérias tipicamente constitucionais, ou seja, tudo o que já foi agora à pouco mostrado.
Como ciência que se ocupa do estudo das constituições, esse pode ser feito sob vários focos, ou seja, pode-se estudar esse mesmo tema de diversas formas, sem querer dizer que nem um deles se distancie desse objetivo. Como exemplo de como esse objeto pode ser tratado, temos três tipos de formas de abordar esse objeto, e são estes:
Estudo da constituição positiva: esta forma de abordar o direito constitucional se ocupa do estudo da constituição posta de um Estado, ou seja, se ocupa do estudo da carta maior que está em validade naquele Estado em particular e de suas instituições.
Estudo da constituição comparado: o estudo comparado desse objeto consiste no estudo das constituições de mais de um Estado, de modo a achar analogias as diferenças entre elas.
Estudo geral da constituição: esse modo de estudo se ocupa do estudo desse objeto enquanto fenômeno do movimento constitucionalista, de modo a estudar as diversas maneiras como ele se mostra. Este estudo se ocupada do estudo geral das constituições em geral, podendo estudar comparativamente as constituições de outros Estados de modo a melhorar o modelo da carta maior de seu próprio Estado.
A relação do Direito Constitucional com o Direito Administrativo.
O direito constitucional, enquanto lei maior do Estado, da qual todos os outros ramos do direito são tributários, tirando dela o seu fundamento de existência, pode conter em seu texto matérias tais que não são tipicamente constitucionais. Essas matérias foram postas no texto constitucional devida a importância que elas possuem, sendo então colocadas nela para que elas tivessem maior proteção, devido a dificuldade maior para que ela seja modificada. Esse fenômeno ficou conhecido como constitucionalização do direito, no qual ela passou a dispor sob uma série de outros ramos do direito.
Entre esses ramos que foram de certa forma curatelados pelo direito constitucional foi o direito administrativo, do qual teve seus principais princípios e regras tratados por ela em seu Art. 37 da CF, o qual trata da forma como se organiza a administração pública, dos entes federados, de suas organizações, etc.
Fora o fato dessa matéria estar disposta no texto constitucional, o direito administrativo guarda estrita relação com o direito constitucional. Por tratar da forma de organização do Estado, da administração dos seus órgão e de suas tarefas administrativas, o direito administrativo guarda uma grande relação com o direito constitucional.
O fenômeno da internacionalização do Direito Constitucional e da constitucionalização do direito internacional.
Como lei maior de um Estado, como a função de dispor sobre a forma como ele deve ser , sobre os princípios pelos quais ele deve pautar a o exercício de seu poder e sobre os direitos e garantias individuais. Dispondo assim sobre esses assunto em sua carta maior, esse Estado está protegendo esses direitos sobre os quais ele trata, caracterizando-se assim como um Estado de direitos, com limites e fundamentos definidos pelo direito.
Por essa razão, o direito constitucional tem se difundido entre os Estados, desde de sua criação a partir do movimento constitucionalista iniciado no final do sèc. XVIII como forma de garantir direitos contra possíveis arbitrariedades do poder estadual. Na história, temos vários registros de regimes absolutistas, totalitários ou despóticos os quais se valiam apenas da força arbitraria para legitimar seu poder. agiam muitas vezes sem critério algum, justificando suas ações apenas com argumentos de autoridades sem critérios algum. A existência de direitos estava condicionada "a boa vontade" desse soberano, desse ditador ou de quem estivesse em mãos do poder, assim como poderiam ser facilmente declarados nulos a sua vontade. Por isso difundiu-se tanto esse fenômeno da constitucionalização dos Estados. Ainda hoje isso acontece devido a perduração de governos ditatoriais, principalmente nos países de cultura oriental. Um bom exemplo disso é a Líbia, que agora luta para derrubar o ditador que a vários anos esta no poder e para estabelecer um Estado direito nesse país.
Outro fenômeno muito interessante é constitucionalização das matérias de direito internacional, como as referentes a direitos humanos. Em nossa constituição, temos o exemplo da emenda constitucional Nº 45 de 2004, a qual dispõe que matérias refentes a direitos humanos terão mesmo valor de emendas à constituição, desde que submetidas ao mesmo procedimento da votação daquelas.
Outro fato interessante é o da constitucionalização de blocos econômicos, formados por vários Estados. Nesses blocos constitucionalizados, os Estados membros sedem parte de sua soberania em prol de sua harmonização.
Um comentário a definição do Prof. Roberto Lira Filho sobre Estado de direito como sendo "aquele que tem limites e fundamentos definidos pelo direito".
Como foi dito antes, para limitar a ação do Estado, foram feitas normas com as quais seriam definiriam os limites de sua atuação no meio social e com as quais lhe colocaria o dever se salvaguardar direitos, ao mesmo tempo em que lhe impõe a observância deles.
Com esse comentário, esse professor quis definir o Conceito de Estado de direito, o qual caracteriza-se pela observância do que foi acima exposto, ou seja, caracteriza-se por ter seus limites e ações determinadas e fundamentadas por princípios legais, pelo respeito aos direitos fundamentais do ser humano, positivados na constituição ou em outro meio legal, e pela sua salva guarda contra eventuais violações .
Mas, esses comentário ainda não define totalmente o conceito do que seja Estado de Direito.
Assim como é citado por Inocêncio Martinez¹, para que nós possamos definir esse tema, antes temos que saber o significado de Estado e de Direito. Assim Legas y Lacambra² faz um comentário sobre esse tema:
"O Estado de Direito é um dos mistérios da ciência jurídico?política; é, na esfera da ciência do Direito e do Estado, o que na na Teologia é o mistério do Deus-Homem, o mistério do Criador da Natureza submetido à Natureza. Deus e Homem verdadeiro, diz o Credo; legislador, e, não obstante, submetido à lei, afirma a teoria política".
Dando uma definição rápida do que sejam os significados dessas palavras, podemos dizer que Estado, segundo o exposto por Dallari, "Uma sociedade politicamente organiza". Tem por base necessária para a sua existência a violência legítima, segundo a teoria de Marx Weber³, na qual fala que o Estado detém o monopólio da violência. Seus elementos são a soberania, o território e o povo. O Direito pode ser definido, segundo indica o mestre Miguel Realle, no seu normativismo concreto:
"como um conjunto de normas que, em determinada sociedade e num dado momento da sua história, mediante a interferência decisória do Poder, ordenam os fatos sociais em conformidade com certos valores, entendendo-se tais normas não como simples proposições lógicas, abstratas ou formais, mas como substratos que dialeticamente integram e superam, que sintetizam, portanto, as tensões entre fatos e valores, os quais, nelas e por elas, se tornam fatos e valores especificamente jurídicos".
Então, podemos definir Estado de direito segundo a ideia de Böckenförde − "o Estado de Direito, em seus primórdios, é o Estado do direito racional, o Estado que realiza os princípios da razão na e para a vida em comum dos homens, tal e como esses princípios estavam formulados na tradição da teoria do direito racional ".
os princípios de um estado de direito são, segundo Inocêncio Martinez:
"a) Império da lei, lei como expressão da vontade geral;
b) Divisão de poderes: legislativo, executivo e judicial;
c) Legalidade da Administração: atuação segundo a lei, com suficiente controle judicial; e
d) Direitos e liberdades fundamentais: garantia jurídico?formal e efetiva realização material" .
1-Inocêncio Martinez. Apostila Avançada de Direito Constitucional,: pag39 e 40.
2-Luis Legaz y Lacambra. El Estado de Derecho en la actualidadU. Madrid: Reus, 1934, pág. 12
Miguel Reale: Filosofia do Direito.
Ernst Wolfgang Böckenförde. Estudios sobre el estado de Derecho y la DemocraciaU. Madrid: Trotta,
2000, pág. 20.
O surgimento da ideia de estado de direito, demonstrando seu desenvolvimento até os dias de hoje.
O Estado, como sociedade politicamente organizada que é, tenta coordenar a vida em sociedade em geral, dispondo sobre o que licito e sobre o que não é, impondo ou proibindo uma conduta. Para esse efeito, ele utiliza-se de suas normas, as quais são materializadas pelas leis que ele cria para essa função. Esse foi o início do processo de formação dos Estados de direito.
Quando eles passaram a criar leis com fins sociais, ao mesmo tempo em que elas impunham comportamentos a sociedade elas impunham também condutas a si mesma. Essa teoria foi criada com o fim de ir contra os regimes absolutistas existentes à época, sob orientação das teorias iluministas racionalista. Difundiu-se com a Revolução Francesa, com a derrubada do soberano para a criação de um Estado regulado pelas leis.
Esse não se caracterizam somente por ter limitações legais, mas também por estas terem fundamentos lógicos aceitáveis pelo plano da razão. Essas leis devem ser aceitáveis de tal forma que sua aceitação deva ser dada pela sociedade como necessária a esta.
Podemos narrar o desenvolvimento do Estado de direito, dividindo suas fases, em:
Estado liberal burguês: nessa fazes, temos uma grande ausência do poder estatal em ralação a buscar soluções sociais. Baseado no princípio liberal de interferência mínima do Estado, ou seja, conforme Quesnay, da escola naturalista dizia, "laissez se faire, laissez passer", deixai fazer , deixar passar, renegando tudo as leis de mercado, como se este fosse autossuficiente. Segundo David Ricardo, o trabalho deveria também se regular segundo as leis de mercado . Não haviam direitos sociais. Caracterizava-se por ser um Estado iminentemente burguês, individualista.
Estado social: nessa outra fase do estado, já no século XX, tendo início com a constituição Weimar, na Alemanha. Nesses tipos de Estado, em suas constituições já contavam com direitos sócias, os quais visavam diminuir a desigualdade social existente nesses Estados, assim como também garantir direitos as classes trabalhadoras, as quais, antes, não tinha nem um auxílio. Esse tipo de Estado se mostrou de três formas, convivendo na mesma época:
Estado Socialista: nesse, a propriedade dos meios de produção, principal responsável, segundo Karl Marx, pelas desigualdades sociais, cabia ao Estado, o qual era governado por partido único, o partido comunista, o qual determinava os rumos políticos do país. Eram garantidos vários direito sociais a população. Em compensação, era uma verdadeira ditadura totalitária, na qual morreram milhões dos seus habitantes devidos as duras condições de trabalho, as repressões do regime aos levantes separatistas ou as guerras de extermínio promovidas por Stalin.
Estado Totalitaristas: colocando-se em uma escala o grau de abusos cometidos nesses regimes, podemos dividir entre os que foram menos rígido, como o de Getúlio Vargas, no Brasil, e os mais rígidos, como os de Hitler, na Alemanha, e Mussoline, na Itália. Nos mais rígido, além de serem ditaduras, eram regimes xenofóbicos, que confundiam nacionalismo com racismo contra os membros das minorias étnicas em seus Estados. Concederam uma série de direitos sociais importantes para a população, estabelecendo com esta uma relação paternalista
Estados Capitalistas Reformados: foi os Estados Unidos, o qual, como forma para conter a super crise financeira da época, passou a interferir na economia, concedendo uma série de direitos sociais a população, principal abalada pela crise. Não foram concedidos esses direitos apenas por boa vontade do governo, mas, principalmente, como forma de ajudar a economia interna do Estado.
Estados democráticos de direito: essa forma de Estado, a qual ainda esta em construção, teve maior difusão após a queda da URSS. Em muitos Estados da América latina, houveram ditaduras, que ascenderam ao poder devido ao apoio norte americano, que se mantiveram no poder sob o fundamento de combater a ameaça comunista. Depois de isso realmente ter ocorrido de fato, eles perderam o principal argumento que eles tinham para se manterem no poder, então muitos deles caíram, e ainda caem, um a um. No Brasil, o regime ditatorial teve fim em 1988, com a constituição do mesmo ano. Além dos direitos fundamentais da pessoa humana e dos direitos sociais, temos também os direitos difusos, como o direito de se reunir de forma pacífica, o qual era um crime durante o regime. Temos o triunfo do modelo democrático de governo, entre outras conquistas.
A concepção politica, sociológica e jurídica do termo constituição, segundo as lições de Schmitt, Lassalle e Kelsen.
Segundo Schmitt seu modelo de constituição, ela seria a decisão política fundamental de um Estado, na qual era disposto o modelo de organização estadual, de governo, de ascensão ao poder. Para esse autor,segundo dispõe Michel Temer, importa para esse autor que em dado momento verifica-se a manifestação de um poder(o constituinte) que decidia a respeito da forma de governo de um Estado, de seus alicerces, de sua estrutura básica de sua estrutura fundamental. Ele fazia uma distinção entre constituição e leis constitucionais.
A constituição extrairia o seu fundamento de validade apenas de uma decisão politica que a antecedia. Não da sua forma jurídica.
Aproxima os conceitos de materialmente constitucional e de formalmente constitucional quando dispões que, em várias matérias tratadas pelo legislador constitucional, ele poderia ter se deixado de tratar por não se tratarem da organização política de um Estado, as quais só estariam lá por conveniência daquele, podendo serem tratadas em leis infraconstitucionais.
Lassalle faz o seu modelo entendendo que a constituição deveria se representar o efetivo poder social de uma sociedade, se não seria apenas uma "folha de papel". Com essa teoria, esse autor quis tratar sobre a efetiva validade do texto constitucional, ou seja, de sua efetividade no meio social como determinador da posse e exercício do poder. Para ele, ela espelha o poder. Ela só teria validade enquanto ela coincidisse com o efetivo poder social, ou seja, até o momento que entre essa "folha de papel" e esse somatório de poderes que a criou houvesse efetiva coincidência; se houver, essa será legítima, se não, prevalecerá apenas a vontade daqueles que titularizam o poder.
Os que veem sob esse prisma sociológico, distinguem o instrumento formal, consubstanciado na efetiva detenção e exercício do poder.
Na teria de Kelsen, ele analisa a constituição em seu sentido jurídico. Ele fala que o direito não deve se valer de outras ciências, como sociologia, historia, etc. para tirar os seus fundamentos de validade para a constituição, a não ser do próprio plano jurídico. Ele enfatiza o caráter autônomo do direito em relação as outras ciências, dispondo que o direito tira a sua validade do próprio sistema normativo. O sociólogo, o politicólogo e o historiador podem vir a estudar a constituição, mas sua preocupação devem ser outras(sociologia, política e história).
Para melhor explicar a peculiaridade do direito em relação as outras ciências, Kelsen divide elas pertencentes ao mundo do "Ser" e do "Dever Ser". Pertencem as primeira as ciências naturais, nas quais a relação causa efeito ocorrem naturalmente, ou seja, se determinado fato acontece no mundo do ser, a sua consequência acontece involuntariamente. Como exemplo se uma maçã cair, ela inevitavelmente cairá no chão devido a força da gravidade. A segunda relação só existe apenas no plano lógico, ou seja, para que ela se realize é inevitável a ação racional humana. Por existir apenas no plano lógico, essa relação de causa e efeito só existe apenas por causa da ação criadora do homem que atribuiu a uma determinada causa um efeito. Podemos exemplificar essa relação de seguinte forma: "se uma determinada conduta for realizada, caberá ao agente que a causou a seguinte pena". Orientam-se dessa forma a ética a moral e o direito.
O que diferencia o direito das outras ciências do plano do dever ser, como a ética e a moral, é o seu sistema escalonado de normas, nas quais umas tiram se fundamento de validade nas outras que lhes estão hierarquicamente superiores e estas pelo mesmo modo. E cada vez que subimos nessa escala, as regras vão ficando cada vez mais gerais, enquanto que se descermos nessa, elas vão tratando de cada vez mais matérias específicas. Nesse sistema escalonado,a constituição ocupa a posição hierárquica dando validade a todos os outros ramos do direito, servindo-lhes de fundamento de validade.
Mas de onde a constituição tiraria seu fundamento de validade?
Essa pergunta ele respondeu explicando a existência no direito de dois planos, o jurìdico-positivo e o lógico-jurídico. O primeiro, o plano jurídico positivo seria o plano corporificado nas normas postas e positivadas. A segunda, logico-jurídico, situa-se no plano lógico hipotético. Umas são normas postas, outras são supostas.
Esta é a norma única a qual alude o Professor de Viena, "Obedece a tudo que está na constituição". Só existe no plano lógico, não estando escrita em canto algum. Também não adiantaria se estivesse. Pode-se modificar radicalmente um sistema, que a norma fundamental situada no plano hipotético não se modificaria: "obedeça a tudo que está na constituição".
Com isso, ele justifica o mundo jurídico dissociando-o do mundo ético, do politico e do moral. Demonstrando que o mundo jurídico caracteriza-se pela estrutura escalonada que o peculiariza, o dissociando dos outros ramos extrajurídicos.
A constituição em sentido formal e material.
Ao definirmos constituição, falamos de sua função, a qual era tratar da organização fundamental do Estado, de seus alicerces, dos direitos e garantias fundamentais e direitos sociais e de outras matérias que o legislador constitucional ache por bem tratar. Colocando eles em seu texto, também é uma forma que ele achou de proteger esses direito, sob a rigidez.
Mas matérias devem ser tidas como pelo legislador originário, na hora de elaborar a constituição, como realmente inerentes ao texto constitucional para que este as selecione e as esses lhe de maior importância.
Segundo Michel Temer, em seu livro Elementos da Constituição, diz que as matérias tidas como substancialmente constitucionais são as que indicam o titular do poder do Estado. Outros autores dispões que as matérias que são tidas como materialmente constitucionais são as que dispões sobre os alicerces do Estado, a organização intrínseca de seus elementos básicos, aquisição do poder, partido políticos, direitos e garantias fundamentais, direitos sociais. O restante poderia ser muito bem tratado por leis infraconstitucionais.
Mas o texto constitucional passou a tratar em seu texto de várias matérias tais que não são tratam de nem um dos temas acima mencionados como materialmente constitucionais, mas pelo motivo de o legislador ter achado que elas tinham uma importância para a sociedade e por isso, como forma de melhor protegê-las, achou por bem colocá-las no texto constitucional. Um exemplo desse tipo de norma é a que dispões sobre a permanência do Colégio Pedro II na orbita federal.
As constituições segundo a sua origem.
Como já havíamos falado, durante o movimento constitucionalista pelo qual elas tiveram suas origens, elas tiveram origem sob várias formas:
Promulgada: e a constituição originada por meio de processo democrático, participativo, no qual o população participou de sua elaboração, seja diretamente, seja por meio de representantes, sendo dessa forma legítimas.
Outorgadas: são as constituições instituídas por meio de ato unilateral de um soberano ou ditador, pelo qual se impões uma constituição, feita sem a participação popular, sendo, por tanto, ilegítimas.
Pactuadas: segundo Paulo Bonavides, "Constituição Pactuada é aquela que exprime um compromisso instável de duas forças políticas rivais: a realeza absoluta debilitada e a burguesia, em franco progresso. É uma forma de equilíbrio, surgindo a denominada monarquia limitada. Como exemplo, há a Constituição francesa de 1791, as Constituições espanholas de 1845 e 1876, a Constituição grega de 1844 e a búlgara de 1879".
Bonapartistas ou Cesaristas: assemelham-se muito as constituições outorgadas. Elas também foram elaboradas por meio de ato unilateral daquele de detinha o poder, sem a mínima participação popular, direta ou indireta, mas, para lhes darem uma falsa aparência de legalidade, elas são submetidas ao clivo popular, por meio de referendos, muitas vezes manipulados em favor de quem por ele se beneficiaria. Os déspotas, quando fazem dessa forma suas constituições, eles dispões de amplo apoio popular, aproveitando-se desse apoio em beneficio próprio.
A nossa constituição imperial quanto a origem e a estabilidade.
A constituição imperial foi elabora por uma Conselho de Estado convocado por Dom Pedro I para elaboração da constituição. O texto foi outorgado pelo imperador em 25 de março de 1824.
O seu conteúdo foi fortemente influenciado pelo liberalismo clássico, do séc. XVIII e XIX, de caráter marcadamente individualista, em voga na época de sua elaboração, com uma peculiaridade em relação aos outros Estados constitucionalizados da época, a existência do poder modelador, o qual dava ao imperador podere quase que absolutos.
Vamos classificar a constituição imperial quanto a sua origem e sua estabilidade.
Quanto a origem nos podemos classificá-las em promulgada, outorgada, pactuada e cesarista. A nossa constituição imperial devido a característica e ter sido imposta pelo soberano, em um ato unilateral de sua parte, após dissolver a Assembleia Constituinte de 1823. Ainda por cima, cria um poderoso dispositivo, o poder modelador, pelo qual ele detém poderes quase que absolutos.
Quanto a sua estabilidade, podemos classificar as constituições em imutável, rígidas, semi-rígidas, flexível.
As imutáveis são típicas de Estados de orientação religiosa nos quais os princípios jurídicos se confundem aos religiosos e aos divinos, tornando quase impossível qualquer alteração em seu texto. Como este reflete as leis divinas na terra e como estas são imutáveis, o texto da constituição, orientado por essas leis deverá ser também tido como inviolável.
As rígida são os tipos constitucionais que, para que aconteça qualquer mudança em seu texto em seu texto, se exigi um processo árduo, diferente do necessário para criação das normas infraconstitucionais.
As semi-rígidas são as constituições que, para que ocorram mudanças em seu texto, se exige um processo diferenciado conforme a matéria, a qual, se se tratar da organização fundamental do Estado e dos direitos fundamentais, será mais árduo, enquanto se se tratar de temas outros que não esses de considerada importância ao Estado, terá o seu processo de mudança igual a das leis infraconstitucionais.
As flexíveis são aquelas que, para que ocorram mudanças em seu texto, não deverá passar processo diferenciado ou mais árduo do que o necessário para mudanças das leis infraconstitucionais.
A constituição de 1824, como uma inovação no ordenamento, dispõe em seu artigo 178 que só se exige processo especial para modificação as matérias que o constituinte intendeu serem de inerente importância para o Estado. A modificação de todas as outras matérias, só formalmente constitucionais, podiam se dar mediante processo legislativo simples, igual ao da criação das demais leis infraconstitucionais, caracterizando- se, assim, como constituição semi-rígida.
A emenda constitucional Nº 1, de 1969, sobre o prisma histórico e jurídico, classificando-a quanto a origem.
A EC nº 1/1969, embora formalmente seja uma emenda, para muitos juristas, foi considerada como uma nova constituição outorgada pelo regime militar da época, que modificou toda a constituição de 67. Como fala José Afonso de Sousa que fala que " a emenda só foi um
ato de outorga".
Ela modificou todo o antigo texto constitucional da época, estabelecendo um verdadeiro Estado de exceção. Ela concedia poderes ao executivo pera que ele suspendesse direitos individuais, cassasse mandatos, etc.
A constituição de 1969 denominou a si mesma de " Constituição da Republica Federativa do Brasil"(a de 1967 era simplesmente "Constituição do Brasil").
Em linhas gerais, embora a constituição de 1969 tivesse tentado manter a estrutura jurídica como a de um Estado Democrático de Direitos, os poderes especiais atribuídos ao presidente da republica e as hipóteses de suspensão de direitos tornava letra morta essa expressão.
A distinção entre constituição prolixa e constituição concisa, dando exemplos de cada uma.
Podemos diferenciar os conceitos de constituição quanto sua extensão em prolixas e concisas.
As primeiras, as constituições prolixas, são os modelos de constituição nos quais o legislador, como forma de proteger direito que, embora não façam parte dos direitos fundamentais, ele considera importantes demais para que sejam dispostos em legislações infraconstitucionais. Elas passam a tratar de vários temas que não necessariamente são matérias inerentes a organização do Estado, como também de interesse de outros ramos do direito.
Como exemplo de uma constituição prolixa temos a nossa própria constituição de 1988.possuindo 250 Art., ela dispões sobre vários temas que, mesmo não serem substancialmente constitucionais, mostraram-se relevantes para o legislador originário.
Por constituições concisas temos aquelas que tratam apenas de temas de estrita importância para organização do Estado, modo e exercício do poder, direitos fundamentais preferindo utilizar-se das leis infraconstitucionais para tratar dos outros temas que não tenham o caráter de serem necessários aqueles fins.
Como exemplo desse tipo de constituição temos a Constituição dos Estados Unidos da América, a qual tem apenas cinco artigos, tratando apenas da organização politica do estado e dos Direitos e Garantias Fundamentais.
A atual constituição brasileira, quanto a origem, estabilidade e extensão.
Podemos classificar a nossa constituição quanto a origem em promulgada, por conta dela ter sido criada a partir da emenda Nº 26 de 1986, a qual convocava Assembleia constituinte, tendo também bastante participação popular na sua criam, vindo a ser posta em validade em 1988.
Quanto a sua estabilidade, a classificaremos em rígida, por conta do processo mais árduo pelo qual se deve passar para que seja feita alguma mudança em seu texto. Alguns autores salientam que ela seria uma constituição super-rígida devido a existência de cláusulas pétreas as quais não são passíveis de emenda constitucional.
Quanto a sua extensão, ela é classificada em prolixa por tratar em seu texto, fora dos temas inerentes a organização e funcionamento do Estado e dos direitos e garantias fundamentais, de vários temas que não se encaixam nessas matérias, mas que o legislador achou por bem, devido a sua importância, colocá-las no texto constitucional, como forma de protegê-las.
A importância da revolução francesa para o surgimento do constitucionalismo
A Revolução Francesa foi o movimento liberal burguês que pôs fim a monarquia na França. Embora tenha começado como movimentos burguês, ele se radicalizou pelas massas, tornando-se um movimento extremamente sangrento e violento.
A França naquela época era um Estado com grande resquícios do feudalismo. Era uma sociedade estamental. A nobreza e o clero, as quais compunham o primeiro e o segundo estado, eram como parasitas, os quais detinham muitos privilégios concedidos pelo Estado, enquanto a maior parte da população da França vivia na miséria, causando com isso uma grande tensão social a qual resultou nesse movimento. O terceiro estado, formado pela burguesia e o restante da população( camponeses, sans-cullotte) eram a maior parte da população. Basicamente eram eles que sustentavam todos os luxos e mordomias desfrutados pela nobreza e pelo clero.
Diferente da revolução inglesa, ela teve imensa participação popular das massas, principalmente durante a Convenção Nacional. As tensões sócias na França eram enormes na época.
Do ponto de vista histórico, representou o triunfo da burguesia como classe hegemônica, pondo fim a monarquia com a decapitação do Rei Luis XVI, instaurando na França um Estado burguês, individualista e liberal.
Do ponto de vista jurídico, esse movimento foi de extrema importância, pois foi a partir dele que postas em prática as teorias sobre direitos humanos, com Declaração dos Direito do Homem e do cidadão, de inspiração jusnaturalista, principalmente de Rousseau, inspirando as normas existentes sobre direitos humanos na atualidade. Marcou o triunfo das constituições escritas como meio para organização do Estado, dispondo sobre a sua organização intrínseca, divisão dos poderes, direitos e garantias fundamentais.
A partir dela, o movimento constitucionalista ganhou uma força como nunca se tinha visto antes, difundindo-se pelas monarquias europeias, forçando-as a fazerem mudanças para se adequarem a nova realidade na qual a burguesia era hegemônica, ou derrubando-as, caso elas se recusassem a fazer essas mudanças, assim como foi feito na França.
Ela serviu de inspiração para os movimentos sociais, por conta da fase de radicalização do movimento, na Convenção Nacional, após a qual a burguesia perdeu o poder para os representantes das massas, os jacobinos, os quais fizeram as grandes mudanças sociais importantes pelas quais ficou conhecida e temida a revolução, como a desapropriação dos grandes latifúndios da nobreza e do clero, e outras conquistas sócias importantes, demonstrando que as classes oprimidas não devem se calar frente aos desmandos das classes opressoras e não devem desistir de lutar firmemente pelos seus direitos. Embora tenha caído na radicalização geral, ela mostrou que não eles devem se portar frente a essas injustiças com as quais eles convivem de forma pacífica.
Conclusão
Por esse trabalho podemos perceber a importância que teve o movimento constitucionalista e do desenvolvimento das ideologias, ao longo da história, para a consolidação do ideal dirigente de nossa constituição, o qual, em nosso modelo, esta baseado no ideal de alcançarmos uma sociedade igualitária, a eliminação da miséria, incluindo a defesa dos direitos sociais dos direitos de terceira geração.
Embora reconheçamos a deficiências desse modelo ideal de constituição, por causa da dificuldade existente para se fazer cumprir seus dispositivos pelos governantes, os quais na desculpa de escaparem do seu cumprimento, afirmam que "a constituição, como está, a atrapalha o a governabilidade do pais". Não é de se estranhar, por isso, a grande quantidade de emendas que já foram feitas, as quais já desvirtuaram, em parte o texto original elaborado em assembleia.
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a importância de estudarmos esses dois temas está na possibilidade de compararmos como se deu a evolução do movimento e de como ele se deu na elaboração da nossa Lei Maior.
O Direto Constitucional como principal ramo do direito público.
O direito constitucional e o ramo do direito que se ocupa do estudo da constituição de um Estado. Mas, o que entendemos como constituição? Seria o modo como alguma coisa se constitui, como se organiza intrinsecamente uma coisa e seus elementos internos. Pois, foi com essa função que o texto de nossa lei maior foi escrita. Ela foi elaborada para disciplinar a nossa forma de Estado, organização política, forma de estado,administração pública, formas de aquisição do poder, tripartição dos poderes, direitos e garantias fundamentais, direitos sociais, etc. Ela surge como lei maior do Estado, revogando todas as leis que a ela sejam contrarias, servindo como fundamento do qual todos os outros ramos do direito de um Estado tiram seu fundamento de validade, servindo para esses outros ramos como norma geral a qual todas as outras devem se sujeitar.
Para Kelsen, esses outros ramos do direito tirariam sua validade de normas superiores, e estas de outras normas superiores, chegando até o nível da constituição, a qual tirava seu fundamento de validade de um plano lógico hipotético, o qual tem como único fundamento "Obedece a Constituição".
O objeto do Direto Constitucional.
O objeto do direito constitucional é a constituição de um país, ou seja a sua maneira intrínseca de se organizar politicamente, determinando a sua forma de governo, organização politica, maneira de aquisição do poder, direitos e garantias fundamentais, etc. Por conta do movimento constitucionalista, foi difundido o modelo de constituições escritas, as quais, por estarem em um documento escrito, davam muito mais segurança contra possíveis arbitrariedades. Por isso, o objeto do direito constitucional, enquanto ciência, são as constituições de um Estados, ou de vários outros,de forma comparativa o texto de seu próprio Estado, escritas em um documento único ou em espalhadas em vários outros documentos separados uns dos outros.
O conteúdo científico do Direto Constitucional.
O Direito Constitucional, enquanto ciência, a qual tem por objeto as constituições dos Estados , sejam escritas ou não, estudando as formas de organizações intrínsecas entre seus elementos internos e as garantias fundamentais e outras intuições importantes para a garantia desses fins que são por ela protegidas, tem por conteúdo científico as matérias tipicamente constitucionais, ou seja, tudo o que já foi agora à pouco mostrado.
Como ciência que se ocupa do estudo das constituições, esse pode ser feito sob vários focos, ou seja, pode-se estudar esse mesmo tema de diversas formas, sem querer dizer que nem um deles se distancie desse objetivo. Como exemplo de como esse objeto pode ser tratado, temos três tipos de formas de abordar esse objeto, e são estes:
Estudo da constituição positiva: esta forma de abordar o direito constitucional se ocupa do estudo da constituição posta de um Estado, ou seja, se ocupa do estudo da carta maior que está em validade naquele Estado em particular e de suas instituições.
Estudo da constituição comparado: o estudo comparado desse objeto consiste no estudo das constituições de mais de um Estado, de modo a achar analogias as diferenças entre elas.
Estudo geral da constituição: esse modo de estudo se ocupa do estudo desse objeto enquanto fenômeno do movimento constitucionalista, de modo a estudar as diversas maneiras como ele se mostra. Este estudo se ocupada do estudo geral das constituições em geral, podendo estudar comparativamente as constituições de outros Estados de modo a melhorar o modelo da carta maior de seu próprio Estado.
A relação do Direito Constitucional com o Direito Administrativo.
O direito constitucional, enquanto lei maior do Estado, da qual todos os outros ramos do direito são tributários, tirando dela o seu fundamento de existência, pode conter em seu texto matérias tais que não são tipicamente constitucionais. Essas matérias foram postas no texto constitucional devida a importância que elas possuem, sendo então colocadas nela para que elas tivessem maior proteção, devido a dificuldade maior para que ela seja modificada. Esse fenômeno ficou conhecido como constitucionalização do direito, no qual ela passou a dispor sob uma série de outros ramos do direito.
Entre esses ramos que foram de certa forma curatelados pelo direito constitucional foi o direito administrativo, do qual teve seus principais princípios e regras tratados por ela em seu Art. 37 da CF, o qual trata da forma como se organiza a administração pública, dos entes federados, de suas organizações, etc.
Fora o fato dessa matéria estar disposta no texto constitucional, o direito administrativo guarda estrita relação com o direito constitucional. Por tratar da forma de organização do Estado, da administração dos seus órgão e de suas tarefas administrativas, o direito administrativo guarda uma grande relação com o direito constitucional.
O fenômeno da internacionalização do Direito Constitucional e da constitucionalização do direito internacional.
Como lei maior de um Estado, como a função de dispor sobre a forma como ele deve ser , sobre os princípios pelos quais ele deve pautar a o exercício de seu poder e sobre os direitos e garantias individuais. Dispondo assim sobre esses assunto em sua carta maior, esse Estado está protegendo esses direitos sobre os quais ele trata, caracterizando-se assim como um Estado de direitos, com limites e fundamentos definidos pelo direito.
Por essa razão, o direito constitucional tem se difundido entre os Estados, desde de sua criação a partir do movimento constitucionalista iniciado no final do sèc. XVIII como forma de garantir direitos contra possíveis arbitrariedades do poder estadual. Na história, temos vários registros de regimes absolutistas, totalitários ou despóticos os quais se valiam apenas da força arbitraria para legitimar seu poder. agiam muitas vezes sem critério algum, justificando suas ações apenas com argumentos de autoridades sem critérios algum. A existência de direitos estava condicionada "a boa vontade" desse soberano, desse ditador ou de quem estivesse em mãos do poder, assim como poderiam ser facilmente declarados nulos a sua vontade. Por isso difundiu-se tanto esse fenômeno da constitucionalização dos Estados. Ainda hoje isso acontece devido a perduração de governos ditatoriais, principalmente nos países de cultura oriental. Um bom exemplo disso é a Líbia, que agora luta para derrubar o ditador que a vários anos esta no poder e para estabelecer um Estado direito nesse país.
Outro fenômeno muito interessante é constitucionalização das matérias de direito internacional, como as referentes a direitos humanos. Em nossa constituição, temos o exemplo da emenda constitucional Nº 45 de 2004, a qual dispõe que matérias refentes a direitos humanos terão mesmo valor de emendas à constituição, desde que submetidas ao mesmo procedimento da votação daquelas.
Outro fato interessante é o da constitucionalização de blocos econômicos, formados por vários Estados. Nesses blocos constitucionalizados, os Estados membros sedem parte de sua soberania em prol de sua harmonização.
Um comentário a definição do Prof. Roberto Lira Filho sobre Estado de direito como sendo "aquele que tem limites e fundamentos definidos pelo direito".
Como foi dito antes, para limitar a ação do Estado, foram feitas normas com as quais seriam definiriam os limites de sua atuação no meio social e com as quais lhe colocaria o dever se salvaguardar direitos, ao mesmo tempo em que lhe impõe a observância deles.
Com esse comentário, esse professor quis definir o Conceito de Estado de direito, o qual caracteriza-se pela observância do que foi acima exposto, ou seja, caracteriza-se por ter seus limites e ações determinadas e fundamentadas por princípios legais, pelo respeito aos direitos fundamentais do ser humano, positivados na constituição ou em outro meio legal, e pela sua salva guarda contra eventuais violações .
Mas, esses comentário ainda não define totalmente o conceito do que seja Estado de Direito.
Assim como é citado por Inocêncio Martinez¹, para que nós possamos definir esse tema, antes temos que saber o significado de Estado e de Direito. Assim Legas y Lacambra² faz um comentário sobre esse tema:
"O Estado de Direito é um dos mistérios da ciência jurídico?política; é, na esfera da ciência do Direito e do Estado, o que na na Teologia é o mistério do Deus-Homem, o mistério do Criador da Natureza submetido à Natureza. Deus e Homem verdadeiro, diz o Credo; legislador, e, não obstante, submetido à lei, afirma a teoria política".
Dando uma definição rápida do que sejam os significados dessas palavras, podemos dizer que Estado, segundo o exposto por Dallari, "Uma sociedade politicamente organiza". Tem por base necessária para a sua existência a violência legítima, segundo a teoria de Marx Weber³, na qual fala que o Estado detém o monopólio da violência. Seus elementos são a soberania, o território e o povo. O Direito pode ser definido, segundo indica o mestre Miguel Realle, no seu normativismo concreto:
"como um conjunto de normas que, em determinada sociedade e num dado momento da sua história, mediante a interferência decisória do Poder, ordenam os fatos sociais em conformidade com certos valores, entendendo-se tais normas não como simples proposições lógicas, abstratas ou formais, mas como substratos que dialeticamente integram e superam, que sintetizam, portanto, as tensões entre fatos e valores, os quais, nelas e por elas, se tornam fatos e valores especificamente jurídicos".
Então, podemos definir Estado de direito segundo a ideia de Böckenförde − "o Estado de Direito, em seus primórdios, é o Estado do direito racional, o Estado que realiza os princípios da razão na e para a vida em comum dos homens, tal e como esses princípios estavam formulados na tradição da teoria do direito racional ".
os princípios de um estado de direito são, segundo Inocêncio Martinez:
"a) Império da lei, lei como expressão da vontade geral;
b) Divisão de poderes: legislativo, executivo e judicial;
c) Legalidade da Administração: atuação segundo a lei, com suficiente controle judicial; e
d) Direitos e liberdades fundamentais: garantia jurídico?formal e efetiva realização material" .
1-Inocêncio Martinez. Apostila Avançada de Direito Constitucional,: pag39 e 40.
2-Luis Legaz y Lacambra. El Estado de Derecho en la actualidadU. Madrid: Reus, 1934, pág. 12
Miguel Reale: Filosofia do Direito.
Ernst Wolfgang Böckenförde. Estudios sobre el estado de Derecho y la DemocraciaU. Madrid: Trotta,
2000, pág. 20.
O surgimento da ideia de estado de direito, demonstrando seu desenvolvimento até os dias de hoje.
O Estado, como sociedade politicamente organizada que é, tenta coordenar a vida em sociedade em geral, dispondo sobre o que licito e sobre o que não é, impondo ou proibindo uma conduta. Para esse efeito, ele utiliza-se de suas normas, as quais são materializadas pelas leis que ele cria para essa função. Esse foi o início do processo de formação dos Estados de direito.
Quando eles passaram a criar leis com fins sociais, ao mesmo tempo em que elas impunham comportamentos a sociedade elas impunham também condutas a si mesma. Essa teoria foi criada com o fim de ir contra os regimes absolutistas existentes à época, sob orientação das teorias iluministas racionalista. Difundiu-se com a Revolução Francesa, com a derrubada do soberano para a criação de um Estado regulado pelas leis.
Esse não se caracterizam somente por ter limitações legais, mas também por estas terem fundamentos lógicos aceitáveis pelo plano da razão. Essas leis devem ser aceitáveis de tal forma que sua aceitação deva ser dada pela sociedade como necessária a esta.
Podemos narrar o desenvolvimento do Estado de direito, dividindo suas fases, em:
Estado liberal burguês: nessa fazes, temos uma grande ausência do poder estatal em ralação a buscar soluções sociais. Baseado no princípio liberal de interferência mínima do Estado, ou seja, conforme Quesnay, da escola naturalista dizia, "laissez se faire, laissez passer", deixai fazer , deixar passar, renegando tudo as leis de mercado, como se este fosse autossuficiente. Segundo David Ricardo, o trabalho deveria também se regular segundo as leis de mercado . Não haviam direitos sociais. Caracterizava-se por ser um Estado iminentemente burguês, individualista.
Estado social: nessa outra fase do estado, já no século XX, tendo início com a constituição Weimar, na Alemanha. Nesses tipos de Estado, em suas constituições já contavam com direitos sócias, os quais visavam diminuir a desigualdade social existente nesses Estados, assim como também garantir direitos as classes trabalhadoras, as quais, antes, não tinha nem um auxílio. Esse tipo de Estado se mostrou de três formas, convivendo na mesma época:
Estado Socialista: nesse, a propriedade dos meios de produção, principal responsável, segundo Karl Marx, pelas desigualdades sociais, cabia ao Estado, o qual era governado por partido único, o partido comunista, o qual determinava os rumos políticos do país. Eram garantidos vários direito sociais a população. Em compensação, era uma verdadeira ditadura totalitária, na qual morreram milhões dos seus habitantes devidos as duras condições de trabalho, as repressões do regime aos levantes separatistas ou as guerras de extermínio promovidas por Stalin.
Estado Totalitaristas: colocando-se em uma escala o grau de abusos cometidos nesses regimes, podemos dividir entre os que foram menos rígido, como o de Getúlio Vargas, no Brasil, e os mais rígidos, como os de Hitler, na Alemanha, e Mussoline, na Itália. Nos mais rígido, além de serem ditaduras, eram regimes xenofóbicos, que confundiam nacionalismo com racismo contra os membros das minorias étnicas em seus Estados. Concederam uma série de direitos sociais importantes para a população, estabelecendo com esta uma relação paternalista
Estados Capitalistas Reformados: foi os Estados Unidos, o qual, como forma para conter a super crise financeira da época, passou a interferir na economia, concedendo uma série de direitos sociais a população, principal abalada pela crise. Não foram concedidos esses direitos apenas por boa vontade do governo, mas, principalmente, como forma de ajudar a economia interna do Estado.
Estados democráticos de direito: essa forma de Estado, a qual ainda esta em construção, teve maior difusão após a queda da URSS. Em muitos Estados da América latina, houveram ditaduras, que ascenderam ao poder devido ao apoio norte americano, que se mantiveram no poder sob o fundamento de combater a ameaça comunista. Depois de isso realmente ter ocorrido de fato, eles perderam o principal argumento que eles tinham para se manterem no poder, então muitos deles caíram, e ainda caem, um a um. No Brasil, o regime ditatorial teve fim em 1988, com a constituição do mesmo ano. Além dos direitos fundamentais da pessoa humana e dos direitos sociais, temos também os direitos difusos, como o direito de se reunir de forma pacífica, o qual era um crime durante o regime. Temos o triunfo do modelo democrático de governo, entre outras conquistas.
A concepção politica, sociológica e jurídica do termo constituição, segundo as lições de Schmitt, Lassalle e Kelsen.
Segundo Schmitt seu modelo de constituição, ela seria a decisão política fundamental de um Estado, na qual era disposto o modelo de organização estadual, de governo, de ascensão ao poder. Para esse autor,segundo dispõe Michel Temer, importa para esse autor que em dado momento verifica-se a manifestação de um poder(o constituinte) que decidia a respeito da forma de governo de um Estado, de seus alicerces, de sua estrutura básica de sua estrutura fundamental. Ele fazia uma distinção entre constituição e leis constitucionais.
A constituição extrairia o seu fundamento de validade apenas de uma decisão politica que a antecedia. Não da sua forma jurídica.
Aproxima os conceitos de materialmente constitucional e de formalmente constitucional quando dispões que, em várias matérias tratadas pelo legislador constitucional, ele poderia ter se deixado de tratar por não se tratarem da organização política de um Estado, as quais só estariam lá por conveniência daquele, podendo serem tratadas em leis infraconstitucionais.
Lassalle faz o seu modelo entendendo que a constituição deveria se representar o efetivo poder social de uma sociedade, se não seria apenas uma "folha de papel". Com essa teoria, esse autor quis tratar sobre a efetiva validade do texto constitucional, ou seja, de sua efetividade no meio social como determinador da posse e exercício do poder. Para ele, ela espelha o poder. Ela só teria validade enquanto ela coincidisse com o efetivo poder social, ou seja, até o momento que entre essa "folha de papel" e esse somatório de poderes que a criou houvesse efetiva coincidência; se houver, essa será legítima, se não, prevalecerá apenas a vontade daqueles que titularizam o poder.
Os que veem sob esse prisma sociológico, distinguem o instrumento formal, consubstanciado na efetiva detenção e exercício do poder.
Na teria de Kelsen, ele analisa a constituição em seu sentido jurídico. Ele fala que o direito não deve se valer de outras ciências, como sociologia, historia, etc. para tirar os seus fundamentos de validade para a constituição, a não ser do próprio plano jurídico. Ele enfatiza o caráter autônomo do direito em relação as outras ciências, dispondo que o direito tira a sua validade do próprio sistema normativo. O sociólogo, o politicólogo e o historiador podem vir a estudar a constituição, mas sua preocupação devem ser outras(sociologia, política e história).
Para melhor explicar a peculiaridade do direito em relação as outras ciências, Kelsen divide elas pertencentes ao mundo do "Ser" e do "Dever Ser". Pertencem as primeira as ciências naturais, nas quais a relação causa efeito ocorrem naturalmente, ou seja, se determinado fato acontece no mundo do ser, a sua consequência acontece involuntariamente. Como exemplo se uma maçã cair, ela inevitavelmente cairá no chão devido a força da gravidade. A segunda relação só existe apenas no plano lógico, ou seja, para que ela se realize é inevitável a ação racional humana. Por existir apenas no plano lógico, essa relação de causa e efeito só existe apenas por causa da ação criadora do homem que atribuiu a uma determinada causa um efeito. Podemos exemplificar essa relação de seguinte forma: "se uma determinada conduta for realizada, caberá ao agente que a causou a seguinte pena". Orientam-se dessa forma a ética a moral e o direito.
O que diferencia o direito das outras ciências do plano do dever ser, como a ética e a moral, é o seu sistema escalonado de normas, nas quais umas tiram se fundamento de validade nas outras que lhes estão hierarquicamente superiores e estas pelo mesmo modo. E cada vez que subimos nessa escala, as regras vão ficando cada vez mais gerais, enquanto que se descermos nessa, elas vão tratando de cada vez mais matérias específicas. Nesse sistema escalonado,a constituição ocupa a posição hierárquica dando validade a todos os outros ramos do direito, servindo-lhes de fundamento de validade.
Mas de onde a constituição tiraria seu fundamento de validade?
Essa pergunta ele respondeu explicando a existência no direito de dois planos, o jurìdico-positivo e o lógico-jurídico. O primeiro, o plano jurídico positivo seria o plano corporificado nas normas postas e positivadas. A segunda, logico-jurídico, situa-se no plano lógico hipotético. Umas são normas postas, outras são supostas.
Esta é a norma única a qual alude o Professor de Viena, "Obedece a tudo que está na constituição". Só existe no plano lógico, não estando escrita em canto algum. Também não adiantaria se estivesse. Pode-se modificar radicalmente um sistema, que a norma fundamental situada no plano hipotético não se modificaria: "obedeça a tudo que está na constituição".
Com isso, ele justifica o mundo jurídico dissociando-o do mundo ético, do politico e do moral. Demonstrando que o mundo jurídico caracteriza-se pela estrutura escalonada que o peculiariza, o dissociando dos outros ramos extrajurídicos.
A constituição em sentido formal e material.
Ao definirmos constituição, falamos de sua função, a qual era tratar da organização fundamental do Estado, de seus alicerces, dos direitos e garantias fundamentais e direitos sociais e de outras matérias que o legislador constitucional ache por bem tratar. Colocando eles em seu texto, também é uma forma que ele achou de proteger esses direito, sob a rigidez.
Mas matérias devem ser tidas como pelo legislador originário, na hora de elaborar a constituição, como realmente inerentes ao texto constitucional para que este as selecione e as esses lhe de maior importância.
Segundo Michel Temer, em seu livro Elementos da Constituição, diz que as matérias tidas como substancialmente constitucionais são as que indicam o titular do poder do Estado. Outros autores dispões que as matérias que são tidas como materialmente constitucionais são as que dispões sobre os alicerces do Estado, a organização intrínseca de seus elementos básicos, aquisição do poder, partido políticos, direitos e garantias fundamentais, direitos sociais. O restante poderia ser muito bem tratado por leis infraconstitucionais.
Mas o texto constitucional passou a tratar em seu texto de várias matérias tais que não são tratam de nem um dos temas acima mencionados como materialmente constitucionais, mas pelo motivo de o legislador ter achado que elas tinham uma importância para a sociedade e por isso, como forma de melhor protegê-las, achou por bem colocá-las no texto constitucional. Um exemplo desse tipo de norma é a que dispões sobre a permanência do Colégio Pedro II na orbita federal.
As constituições segundo a sua origem.
Como já havíamos falado, durante o movimento constitucionalista pelo qual elas tiveram suas origens, elas tiveram origem sob várias formas:
Promulgada: e a constituição originada por meio de processo democrático, participativo, no qual o população participou de sua elaboração, seja diretamente, seja por meio de representantes, sendo dessa forma legítimas.
Outorgadas: são as constituições instituídas por meio de ato unilateral de um soberano ou ditador, pelo qual se impões uma constituição, feita sem a participação popular, sendo, por tanto, ilegítimas.
Pactuadas: segundo Paulo Bonavides, "Constituição Pactuada é aquela que exprime um compromisso instável de duas forças políticas rivais: a realeza absoluta debilitada e a burguesia, em franco progresso. É uma forma de equilíbrio, surgindo a denominada monarquia limitada. Como exemplo, há a Constituição francesa de 1791, as Constituições espanholas de 1845 e 1876, a Constituição grega de 1844 e a búlgara de 1879".
Bonapartistas ou Cesaristas: assemelham-se muito as constituições outorgadas. Elas também foram elaboradas por meio de ato unilateral daquele de detinha o poder, sem a mínima participação popular, direta ou indireta, mas, para lhes darem uma falsa aparência de legalidade, elas são submetidas ao clivo popular, por meio de referendos, muitas vezes manipulados em favor de quem por ele se beneficiaria. Os déspotas, quando fazem dessa forma suas constituições, eles dispões de amplo apoio popular, aproveitando-se desse apoio em beneficio próprio.
A nossa constituição imperial quanto a origem e a estabilidade.
A constituição imperial foi elabora por uma Conselho de Estado convocado por Dom Pedro I para elaboração da constituição. O texto foi outorgado pelo imperador em 25 de março de 1824.
O seu conteúdo foi fortemente influenciado pelo liberalismo clássico, do séc. XVIII e XIX, de caráter marcadamente individualista, em voga na época de sua elaboração, com uma peculiaridade em relação aos outros Estados constitucionalizados da época, a existência do poder modelador, o qual dava ao imperador podere quase que absolutos.
Vamos classificar a constituição imperial quanto a sua origem e sua estabilidade.
Quanto a origem nos podemos classificá-las em promulgada, outorgada, pactuada e cesarista. A nossa constituição imperial devido a característica e ter sido imposta pelo soberano, em um ato unilateral de sua parte, após dissolver a Assembleia Constituinte de 1823. Ainda por cima, cria um poderoso dispositivo, o poder modelador, pelo qual ele detém poderes quase que absolutos.
Quanto a sua estabilidade, podemos classificar as constituições em imutável, rígidas, semi-rígidas, flexível.
As imutáveis são típicas de Estados de orientação religiosa nos quais os princípios jurídicos se confundem aos religiosos e aos divinos, tornando quase impossível qualquer alteração em seu texto. Como este reflete as leis divinas na terra e como estas são imutáveis, o texto da constituição, orientado por essas leis deverá ser também tido como inviolável.
As rígida são os tipos constitucionais que, para que aconteça qualquer mudança em seu texto em seu texto, se exigi um processo árduo, diferente do necessário para criação das normas infraconstitucionais.
As semi-rígidas são as constituições que, para que ocorram mudanças em seu texto, se exige um processo diferenciado conforme a matéria, a qual, se se tratar da organização fundamental do Estado e dos direitos fundamentais, será mais árduo, enquanto se se tratar de temas outros que não esses de considerada importância ao Estado, terá o seu processo de mudança igual a das leis infraconstitucionais.
As flexíveis são aquelas que, para que ocorram mudanças em seu texto, não deverá passar processo diferenciado ou mais árduo do que o necessário para mudanças das leis infraconstitucionais.
A constituição de 1824, como uma inovação no ordenamento, dispõe em seu artigo 178 que só se exige processo especial para modificação as matérias que o constituinte intendeu serem de inerente importância para o Estado. A modificação de todas as outras matérias, só formalmente constitucionais, podiam se dar mediante processo legislativo simples, igual ao da criação das demais leis infraconstitucionais, caracterizando- se, assim, como constituição semi-rígida.
A emenda constitucional Nº 1, de 1969, sobre o prisma histórico e jurídico, classificando-a quanto a origem.
A EC nº 1/1969, embora formalmente seja uma emenda, para muitos juristas, foi considerada como uma nova constituição outorgada pelo regime militar da época, que modificou toda a constituição de 67. Como fala José Afonso de Sousa que fala que " a emenda só foi um
ato de outorga".
Ela modificou todo o antigo texto constitucional da época, estabelecendo um verdadeiro Estado de exceção. Ela concedia poderes ao executivo pera que ele suspendesse direitos individuais, cassasse mandatos, etc.
A constituição de 1969 denominou a si mesma de " Constituição da Republica Federativa do Brasil"(a de 1967 era simplesmente "Constituição do Brasil").
Em linhas gerais, embora a constituição de 1969 tivesse tentado manter a estrutura jurídica como a de um Estado Democrático de Direitos, os poderes especiais atribuídos ao presidente da republica e as hipóteses de suspensão de direitos tornava letra morta essa expressão.
A distinção entre constituição prolixa e constituição concisa, dando exemplos de cada uma.
Podemos diferenciar os conceitos de constituição quanto sua extensão em prolixas e concisas.
As primeiras, as constituições prolixas, são os modelos de constituição nos quais o legislador, como forma de proteger direito que, embora não façam parte dos direitos fundamentais, ele considera importantes demais para que sejam dispostos em legislações infraconstitucionais. Elas passam a tratar de vários temas que não necessariamente são matérias inerentes a organização do Estado, como também de interesse de outros ramos do direito.
Como exemplo de uma constituição prolixa temos a nossa própria constituição de 1988.possuindo 250 Art., ela dispões sobre vários temas que, mesmo não serem substancialmente constitucionais, mostraram-se relevantes para o legislador originário.
Por constituições concisas temos aquelas que tratam apenas de temas de estrita importância para organização do Estado, modo e exercício do poder, direitos fundamentais preferindo utilizar-se das leis infraconstitucionais para tratar dos outros temas que não tenham o caráter de serem necessários aqueles fins.
Como exemplo desse tipo de constituição temos a Constituição dos Estados Unidos da América, a qual tem apenas cinco artigos, tratando apenas da organização politica do estado e dos Direitos e Garantias Fundamentais.
A atual constituição brasileira, quanto a origem, estabilidade e extensão.
Podemos classificar a nossa constituição quanto a origem em promulgada, por conta dela ter sido criada a partir da emenda Nº 26 de 1986, a qual convocava Assembleia constituinte, tendo também bastante participação popular na sua criam, vindo a ser posta em validade em 1988.
Quanto a sua estabilidade, a classificaremos em rígida, por conta do processo mais árduo pelo qual se deve passar para que seja feita alguma mudança em seu texto. Alguns autores salientam que ela seria uma constituição super-rígida devido a existência de cláusulas pétreas as quais não são passíveis de emenda constitucional.
Quanto a sua extensão, ela é classificada em prolixa por tratar em seu texto, fora dos temas inerentes a organização e funcionamento do Estado e dos direitos e garantias fundamentais, de vários temas que não se encaixam nessas matérias, mas que o legislador achou por bem, devido a sua importância, colocá-las no texto constitucional, como forma de protegê-las.
A importância da revolução francesa para o surgimento do constitucionalismo
A Revolução Francesa foi o movimento liberal burguês que pôs fim a monarquia na França. Embora tenha começado como movimentos burguês, ele se radicalizou pelas massas, tornando-se um movimento extremamente sangrento e violento.
A França naquela época era um Estado com grande resquícios do feudalismo. Era uma sociedade estamental. A nobreza e o clero, as quais compunham o primeiro e o segundo estado, eram como parasitas, os quais detinham muitos privilégios concedidos pelo Estado, enquanto a maior parte da população da França vivia na miséria, causando com isso uma grande tensão social a qual resultou nesse movimento. O terceiro estado, formado pela burguesia e o restante da população( camponeses, sans-cullotte) eram a maior parte da população. Basicamente eram eles que sustentavam todos os luxos e mordomias desfrutados pela nobreza e pelo clero.
Diferente da revolução inglesa, ela teve imensa participação popular das massas, principalmente durante a Convenção Nacional. As tensões sócias na França eram enormes na época.
Do ponto de vista histórico, representou o triunfo da burguesia como classe hegemônica, pondo fim a monarquia com a decapitação do Rei Luis XVI, instaurando na França um Estado burguês, individualista e liberal.
Do ponto de vista jurídico, esse movimento foi de extrema importância, pois foi a partir dele que postas em prática as teorias sobre direitos humanos, com Declaração dos Direito do Homem e do cidadão, de inspiração jusnaturalista, principalmente de Rousseau, inspirando as normas existentes sobre direitos humanos na atualidade. Marcou o triunfo das constituições escritas como meio para organização do Estado, dispondo sobre a sua organização intrínseca, divisão dos poderes, direitos e garantias fundamentais.
A partir dela, o movimento constitucionalista ganhou uma força como nunca se tinha visto antes, difundindo-se pelas monarquias europeias, forçando-as a fazerem mudanças para se adequarem a nova realidade na qual a burguesia era hegemônica, ou derrubando-as, caso elas se recusassem a fazer essas mudanças, assim como foi feito na França.
Ela serviu de inspiração para os movimentos sociais, por conta da fase de radicalização do movimento, na Convenção Nacional, após a qual a burguesia perdeu o poder para os representantes das massas, os jacobinos, os quais fizeram as grandes mudanças sociais importantes pelas quais ficou conhecida e temida a revolução, como a desapropriação dos grandes latifúndios da nobreza e do clero, e outras conquistas sócias importantes, demonstrando que as classes oprimidas não devem se calar frente aos desmandos das classes opressoras e não devem desistir de lutar firmemente pelos seus direitos. Embora tenha caído na radicalização geral, ela mostrou que não eles devem se portar frente a essas injustiças com as quais eles convivem de forma pacífica.
Conclusão
Por esse trabalho podemos perceber a importância que teve o movimento constitucionalista e do desenvolvimento das ideologias, ao longo da história, para a consolidação do ideal dirigente de nossa constituição, o qual, em nosso modelo, esta baseado no ideal de alcançarmos uma sociedade igualitária, a eliminação da miséria, incluindo a defesa dos direitos sociais dos direitos de terceira geração.
Embora reconheçamos a deficiências desse modelo ideal de constituição, por causa da dificuldade existente para se fazer cumprir seus dispositivos pelos governantes, os quais na desculpa de escaparem do seu cumprimento, afirmam que "a constituição, como está, a atrapalha o a governabilidade do pais". Não é de se estranhar, por isso, a grande quantidade de emendas que já foram feitas, as quais já desvirtuaram, em parte o texto original elaborado em assembleia.
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