A antecipação da tutela concedida na sentença desafia agravo de instrumento ou apelação?
Publicado em 15 de novembro de 2010 por Harley Jonas Loiola
Antes de adentrar no cerne da indagação posta análise, para realmente saber se cabe agravo de instrumento ou apelação em relação à tutela antecipada concedida na sentença, necessário fazer a conceituação destes dois institutos recursais.
Tais institutos estão legalmente instituídos pelos incisos I e II do art. 496 do CPC. Dá sentença caberá apelação (art. 513 do CPC). Das decisões interlocutórias caberão agravo, seja retido ou de instrumento (art. 522 do CPC).
Para que seja antecipada a tutela importante que estejam preenchidos os pressupostos do art. 273 do CPC, notadamente, a efetiva comprovação da verossimilhança, com a iminência do dano irreparável.
Entrementes, o este breve estudo tem como intuito destacar as posições do Tribunal de Justiça de Minas Gerais - TJMG e do Tribunal Regional Federal da 1ª Região ? TRF1 atinente o deferimento da antecipação da tutela no bojo da sentença definitiva, sejam divergentes ou não.
Há autores que entendem que nada impede que o deferimento da tutela antecipatória venha a ser dado na sentença, quer em sede de julgamento antecipado ou após audiência (José Roberto Bedaque, Marcelo Bertoldi, Nelson Nery Junior, entre outros). Com também, há outros que estabelecem que mesmo que fique caracterizado o receio de dano, é vedada a concessão em sede de sentença, pois tal deferimento se limita a um juízo de verossimilhança (Araken de Assis, Luiz Guilherme Marinoni e outros).
Tais posicionamentos dos doutrinadores são os fundamentos utilizados pelos tribunais superiores para embasar suas decisões, ainda que divergentes, conforme veremos a seguir.
Analisando alguns julgados, verifica-se que tanto o TJMG quanto ao TRF1 entendem que pelo princípio da singularidade recursal não cabe agravo de instrumento quando deferida a tutela antecipada na sentença, pois "se o ato do juiz resolve questões preliminares, concede tutela antecipada e coloca termo ao processo, é classificado pelo seu conteúdo mais abrangente, isto é, como sentença. Assim, em princípio, uma mesma sentença, ainda que contenha a tutela antecipada embutida, não pode ser impugnada por dois recursos ordinários: um agravo de instrumento e uma apelação. E não pode porque, ainda que embutida na sentença, a tutela antecipada é um capítulo dela, e não uma interlocutória, e apenas as verdadeiras e próprias interlocutórias são impugnáveis por meio de agravo (artigo 522 do CPC)".
Partindo desta premissa, o instrumento cabível é o recurso de apelação. Neste sentido, destaco as seguintes ementas:
"SENTENÇA. TUTELA ANTECIPADA NELA DEFERIDA. RECURSO CABÍVEL. APELAÇÃO. RECEBIMENTO NO EFEITO DEVOLUTIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CABÍVEL. - A decisão inserida em sentença deferindo a antecipação da tutela deve ser atacada no próprio recurso de apelação, já que se trata do recurso adequado, nos termos do art. 513 do Código de Processo Civil, dela não cabendo agravo de instrumento, pois a sentença constitui ato único, sendo as decisões nela contidas indissociáveis. Da decisão interlocutória que recebe a apelação no efeito devolutivo cabe agravo de instrumento, nos termos do art. 522 do Código de Processo Civil." (TAMG - AGI 0413998-8/01 - 05/08/2003 - Rel. Juiz Gouvêa Rios. - Rel. Acórdão Juíza Vanessa Verdolim Andrade. - Cfr. Informa Jurídico, CD-ROM n. 35 - julho-setembro/2004). (grifo nosso)
"SENTENÇA. TUTELA ANTECIPADA. RECURSO. AGRAVO. APELAÇÃO. INSS. EFEITOS. ? Pelo princípio unirrecorribilidade, nos termos do artigo 513, do CPC, a sentença, ainda que também conceda a antecipação de TUTELA, só pode ser atacada por apelação" (TAMG - AGI 0412852-3 - 04/03/2004 - Rel. Juiz Guilherme Luciano. - Publicado no DJ em 24/03/2004).
Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da Primeira Região:
"PROCESSUAL CIVIL. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA NA SENTENÇA. APELAÇÃO. RECURSO CABÍVEL. - De acordo com o princípio da singularidade recursal, tem-se que a sentença é apelável, a decisão interlocutória agravável e os despachos de mero expediente são irrecorríveis. Logo, o recurso cabível contra sentença em que foi concedida a antecipação de tutela é a apelação. Recurso Especial não conhecido." (STJ - Sexta Turma - REsp 524017/MG - 16/09/2003 - Rel. Min. Paulo Medina ? DJ 06/10/2003, página 347).
PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. PRECEDÊNCIA DE JULGAMENTO. ART. 559 DO CPC. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PERDA DO OBJETO. 1. A apelação não deve ser incluída em pauta antes do agravo de instrumento interposto no mesmo processo, por força do disposto no art. 559 do CPC. 2. O tribunal que, ignorando a existência do agravo de instrumento em curso, julgando-o antes do recurso de apelação, incide em error in procedendo. Precedentes:REsp nº 46.500/BA, DJ de 05/12/1994; REsp nº 93.548/GO, DJ de 25/02/1998. 3. Deveras, não decidida na apelação o objeto do agravo o citado vício in procedendo torna-se insanável. 4. In casu, as conclusões da Corte de origem assentaram que: "Constando dos autos que o recurso de apelação interposto pelo ora agravante já foi julgado, inclusive contrariando o quanto dispõe o art. 559 do CPC, segundo o qual, 'o presente agravo resta prejudicado em razão da perda o seu objeto, porque mais amplo o objeto no recurso de apelação, que termina englobando a matéria que se constitui no objeto do agravo, daí porque voto pelo não conhecimento do mesmo." (fls. 234) 5. O recurso cabível contra sentença em que foi concedida a antecipação de tutela é a apelação. Precedentes: REsp 663.921/CE, DJ 11.04.2005; REsp 524.017/MG, DJ 06.10.2003. 6. Agravo Regimental desprovido.
Entretanto, verifica-se que há decisões divergentes com base no principio da unirrecorribilidade; pensamos que deverá haver instrumentos recursais distintos para atacar a decisão proferida, ou seja, recurso de apelação para a sentença e agravo de instrumento para a antecipação de tutela. Vejamos!
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONCESSÃO NA SENTENÇA DE MÉRITO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CABIMENTO. - A escolha do recurso adequado à impugnação do ato, a parte sucumbente não pode valer-se de qualquer um, mas apenas daquele que seja específico para aquela decisão que se quer recorrer. É decisão interlocutória a que concede a tutela antecipada e o simples fato desta ter sido concedida por ocasião da sentença não tem o condão de retirar-lhe essa natureza, pois num mesmo ato, ter-se-á duas decisões: uma interlocutória, que desafia o recurso de agravo, e a outra, sentença, que põe fim ao processo, podendo ser objeto de apelação" (TAMG - AGI 0406953-8 - 25/06/2003 - Rel. Juiz Mauro Soares de Freitas. - Cfr. Informa Jurídico, CD-ROM n. 35 - julho-setembro/2004).
"Agravo de instrumento - Sentença - Tutela antecipada - Recurso inadequado - Princípio da unirrecorribilidade - Recurso não conhecido. - A interposição simultânea de recurso de apelação contra a sentença propriamente dita e de agravo de instrumento contra a decisão que concedeu a tutela antecipada não se coaduna com o sistema recursal adotado no ordenamento jurídico pátrio. No sistema do Código de Processo Civil, há um recurso próprio e adequado para cada espécie de decisão. - A natureza jurídica da decisão não se define pelo seu conteúdo, mas pelo momento e pela conseqüência que essa decisão produza. - A antecipação de tutela concedida na sentença não é uma decisão distinta. O recurso cabível é a apelação, já que a decisão põe fim ao processo. Aplica-se o princípio da unirrecorribilidade, segundo o qual contra cada decisão só tem cabimento um recurso, e só excepcionalmente dois, como na hipótese do artigo 498 do CPC (embargos infringentes e recurso especial ou extraordinário). Súmula: Acolheram preliminar e não conheceram do recurso". (TJMG - Processo: 2.0000.00.469649-9/000(1), Relator: PEDRO BERNARDES, Data da Publicação: 07/05/2005.)
Em vista dos argumentos apresentados, a maioria tribunais defendem a tese de que contra a decisão que concede a antecipação da tutela no bojo da sentença cabe apenas o recurso de apelação, por se tratar de decisão única, que põe termo ao processo. Neste sentido, conforme acima explanado é o nosso entendimento, uma vez que desnecessário aviar dois recursos distintos, uma vez que compreendemos a concessão nesta fase é mais seguro a outorga, pois já fora superada a fase de instrução, tendo o julgador a certeza no seu convencimento.
REFERÊNCIAS
Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, disponível na URL: www.tjmg.jus.br, acesso em 01.09.2009.
Tribunal Reginal Federal da 1ª Região, disponível na URL: www.trf1.jus.br, acesso em 30.08.2009.
Superior Tribunal de Justiça, disponível na URL: www.stj.jus.br, acesso em 30.08.2009.
Tais institutos estão legalmente instituídos pelos incisos I e II do art. 496 do CPC. Dá sentença caberá apelação (art. 513 do CPC). Das decisões interlocutórias caberão agravo, seja retido ou de instrumento (art. 522 do CPC).
Para que seja antecipada a tutela importante que estejam preenchidos os pressupostos do art. 273 do CPC, notadamente, a efetiva comprovação da verossimilhança, com a iminência do dano irreparável.
Entrementes, o este breve estudo tem como intuito destacar as posições do Tribunal de Justiça de Minas Gerais - TJMG e do Tribunal Regional Federal da 1ª Região ? TRF1 atinente o deferimento da antecipação da tutela no bojo da sentença definitiva, sejam divergentes ou não.
Há autores que entendem que nada impede que o deferimento da tutela antecipatória venha a ser dado na sentença, quer em sede de julgamento antecipado ou após audiência (José Roberto Bedaque, Marcelo Bertoldi, Nelson Nery Junior, entre outros). Com também, há outros que estabelecem que mesmo que fique caracterizado o receio de dano, é vedada a concessão em sede de sentença, pois tal deferimento se limita a um juízo de verossimilhança (Araken de Assis, Luiz Guilherme Marinoni e outros).
Tais posicionamentos dos doutrinadores são os fundamentos utilizados pelos tribunais superiores para embasar suas decisões, ainda que divergentes, conforme veremos a seguir.
Analisando alguns julgados, verifica-se que tanto o TJMG quanto ao TRF1 entendem que pelo princípio da singularidade recursal não cabe agravo de instrumento quando deferida a tutela antecipada na sentença, pois "se o ato do juiz resolve questões preliminares, concede tutela antecipada e coloca termo ao processo, é classificado pelo seu conteúdo mais abrangente, isto é, como sentença. Assim, em princípio, uma mesma sentença, ainda que contenha a tutela antecipada embutida, não pode ser impugnada por dois recursos ordinários: um agravo de instrumento e uma apelação. E não pode porque, ainda que embutida na sentença, a tutela antecipada é um capítulo dela, e não uma interlocutória, e apenas as verdadeiras e próprias interlocutórias são impugnáveis por meio de agravo (artigo 522 do CPC)".
Partindo desta premissa, o instrumento cabível é o recurso de apelação. Neste sentido, destaco as seguintes ementas:
"SENTENÇA. TUTELA ANTECIPADA NELA DEFERIDA. RECURSO CABÍVEL. APELAÇÃO. RECEBIMENTO NO EFEITO DEVOLUTIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CABÍVEL. - A decisão inserida em sentença deferindo a antecipação da tutela deve ser atacada no próprio recurso de apelação, já que se trata do recurso adequado, nos termos do art. 513 do Código de Processo Civil, dela não cabendo agravo de instrumento, pois a sentença constitui ato único, sendo as decisões nela contidas indissociáveis. Da decisão interlocutória que recebe a apelação no efeito devolutivo cabe agravo de instrumento, nos termos do art. 522 do Código de Processo Civil." (TAMG - AGI 0413998-8/01 - 05/08/2003 - Rel. Juiz Gouvêa Rios. - Rel. Acórdão Juíza Vanessa Verdolim Andrade. - Cfr. Informa Jurídico, CD-ROM n. 35 - julho-setembro/2004). (grifo nosso)
"SENTENÇA. TUTELA ANTECIPADA. RECURSO. AGRAVO. APELAÇÃO. INSS. EFEITOS. ? Pelo princípio unirrecorribilidade, nos termos do artigo 513, do CPC, a sentença, ainda que também conceda a antecipação de TUTELA, só pode ser atacada por apelação" (TAMG - AGI 0412852-3 - 04/03/2004 - Rel. Juiz Guilherme Luciano. - Publicado no DJ em 24/03/2004).
Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da Primeira Região:
"PROCESSUAL CIVIL. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA NA SENTENÇA. APELAÇÃO. RECURSO CABÍVEL. - De acordo com o princípio da singularidade recursal, tem-se que a sentença é apelável, a decisão interlocutória agravável e os despachos de mero expediente são irrecorríveis. Logo, o recurso cabível contra sentença em que foi concedida a antecipação de tutela é a apelação. Recurso Especial não conhecido." (STJ - Sexta Turma - REsp 524017/MG - 16/09/2003 - Rel. Min. Paulo Medina ? DJ 06/10/2003, página 347).
PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. PRECEDÊNCIA DE JULGAMENTO. ART. 559 DO CPC. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PERDA DO OBJETO. 1. A apelação não deve ser incluída em pauta antes do agravo de instrumento interposto no mesmo processo, por força do disposto no art. 559 do CPC. 2. O tribunal que, ignorando a existência do agravo de instrumento em curso, julgando-o antes do recurso de apelação, incide em error in procedendo. Precedentes:REsp nº 46.500/BA, DJ de 05/12/1994; REsp nº 93.548/GO, DJ de 25/02/1998. 3. Deveras, não decidida na apelação o objeto do agravo o citado vício in procedendo torna-se insanável. 4. In casu, as conclusões da Corte de origem assentaram que: "Constando dos autos que o recurso de apelação interposto pelo ora agravante já foi julgado, inclusive contrariando o quanto dispõe o art. 559 do CPC, segundo o qual, 'o presente agravo resta prejudicado em razão da perda o seu objeto, porque mais amplo o objeto no recurso de apelação, que termina englobando a matéria que se constitui no objeto do agravo, daí porque voto pelo não conhecimento do mesmo." (fls. 234) 5. O recurso cabível contra sentença em que foi concedida a antecipação de tutela é a apelação. Precedentes: REsp 663.921/CE, DJ 11.04.2005; REsp 524.017/MG, DJ 06.10.2003. 6. Agravo Regimental desprovido.
Entretanto, verifica-se que há decisões divergentes com base no principio da unirrecorribilidade; pensamos que deverá haver instrumentos recursais distintos para atacar a decisão proferida, ou seja, recurso de apelação para a sentença e agravo de instrumento para a antecipação de tutela. Vejamos!
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONCESSÃO NA SENTENÇA DE MÉRITO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CABIMENTO. - A escolha do recurso adequado à impugnação do ato, a parte sucumbente não pode valer-se de qualquer um, mas apenas daquele que seja específico para aquela decisão que se quer recorrer. É decisão interlocutória a que concede a tutela antecipada e o simples fato desta ter sido concedida por ocasião da sentença não tem o condão de retirar-lhe essa natureza, pois num mesmo ato, ter-se-á duas decisões: uma interlocutória, que desafia o recurso de agravo, e a outra, sentença, que põe fim ao processo, podendo ser objeto de apelação" (TAMG - AGI 0406953-8 - 25/06/2003 - Rel. Juiz Mauro Soares de Freitas. - Cfr. Informa Jurídico, CD-ROM n. 35 - julho-setembro/2004).
"Agravo de instrumento - Sentença - Tutela antecipada - Recurso inadequado - Princípio da unirrecorribilidade - Recurso não conhecido. - A interposição simultânea de recurso de apelação contra a sentença propriamente dita e de agravo de instrumento contra a decisão que concedeu a tutela antecipada não se coaduna com o sistema recursal adotado no ordenamento jurídico pátrio. No sistema do Código de Processo Civil, há um recurso próprio e adequado para cada espécie de decisão. - A natureza jurídica da decisão não se define pelo seu conteúdo, mas pelo momento e pela conseqüência que essa decisão produza. - A antecipação de tutela concedida na sentença não é uma decisão distinta. O recurso cabível é a apelação, já que a decisão põe fim ao processo. Aplica-se o princípio da unirrecorribilidade, segundo o qual contra cada decisão só tem cabimento um recurso, e só excepcionalmente dois, como na hipótese do artigo 498 do CPC (embargos infringentes e recurso especial ou extraordinário). Súmula: Acolheram preliminar e não conheceram do recurso". (TJMG - Processo: 2.0000.00.469649-9/000(1), Relator: PEDRO BERNARDES, Data da Publicação: 07/05/2005.)
Em vista dos argumentos apresentados, a maioria tribunais defendem a tese de que contra a decisão que concede a antecipação da tutela no bojo da sentença cabe apenas o recurso de apelação, por se tratar de decisão única, que põe termo ao processo. Neste sentido, conforme acima explanado é o nosso entendimento, uma vez que desnecessário aviar dois recursos distintos, uma vez que compreendemos a concessão nesta fase é mais seguro a outorga, pois já fora superada a fase de instrução, tendo o julgador a certeza no seu convencimento.
REFERÊNCIAS
Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, disponível na URL: www.tjmg.jus.br, acesso em 01.09.2009.
Tribunal Reginal Federal da 1ª Região, disponível na URL: www.trf1.jus.br, acesso em 30.08.2009.
Superior Tribunal de Justiça, disponível na URL: www.stj.jus.br, acesso em 30.08.2009.