Tutela antecipada e tutela cautelar: aspectos diferenciadores
 
Tutela antecipada e tutela cautelar: aspectos diferenciadores
 


A tutela cautelar e a tutela antecipada são dois institutos de direito processual civil distintos, embora possuam semelhanças entre si. Há muito tenta a doutrina estabelecer traços diferenciadores entre as duas espécies processuais, acabando por causar verdadeira celeuma nas ações. Este artigo tem por objetivo traçar um paralelo entre tutela antecipatória e tutela acautelatória.

Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que ambas são consideradas medidas que possuem o mesmo fundamento constitucional, o art.5º, XXXV, da Constituição Federal de 1.988, que preceitua a efetividade da prestação jurisdicional, com o manifesto escopo de evitar que uma demanda prolongada cause danos aos direitos em questão. Os dois institutos processuais têm uma mesma origem e isso constitui sua principal similaridade.

Cuidemos agora das disparidades. A medida cautelar é concedida através de um processo cautelar, que é uma cognição exauriente. Já a tutela antecipada é deferida em um incidente processual, e não uma ação autônoma, e analisada após uma cognição sumária.

É por isso que a tutela acautelatória tem como característica sua provável imutabilidade, pois trata- se de um processo dotado de autonomia, mesmo tendo ocorrido no curso de outra demanda. Enquanto a tutela antecipatória é essencialmente precária ou provisória.

Fator que consideramos talvez o mais importante para a diferenciação entre tutela antecipada e cautelar é no tocante à finalidade, pois a primeira visa garantir o direito imediatamente sob o risco iminente deste perecer, já a segunda objetiva a futura fruição do direito em litígio.

Para que se vislumbre melhor tal diferença exemplifiquemos: numa ação cautelar de arresto, o escopo é apreender judicialmente um bem a fim degarantir futuramente o pagamento da dívida. Já numa ação de anulação de cláusula contratual abusiva, o autor requer tutela antecipada para que tal item do contrato não surta qualquer efeito desde já.

Percebase que no primeiro caso, o da ação cautelar, a finalidade é garantir que caso seja julgada procedente a ação de cobrança, o devedor disponha de meios para saldar a divida. Na segunda hipótese, o que se pede com a ação é a anulação da cláusula contratual, e o que se requer coincide com o provimento final, por isso estamos diante uma tutela antecipada.

A tutela cautelar, embora tenha caráter predominante conservativo, pode eventualmente ser satisfativa. Imaginemos um caso de uma pessoa que tem seu filho retido por outra, que se recusa a devolvê-lo. Ela ingressa no Poder Judiciário com ação cautelar de busca e apreensão de menor. Ao ter medida deferida e efetivada, com a volta da criança ao seu poder, estamos diante de uma situação de ação cautelar que pôde satisfazer a pretensão total do requerente.

O mesmo se pode afirmar em relação à ação cautelar de homologação do penhor legal, que tem característica satisfativa. Ao ratificar judicialmente o penhor, o autor da ação estará diante do provimento jurisdicional que almeja, sendo desnecessário outro processo. Entretanto, em uma ação de arresto ou seqüestro, a intenção do autor é garantir o resultado útil do processo, tendo caráter conservativo. Desse raciocínio podemos concluir que as medidas cautelares podem ou não ser urgentes.

No que concerne à tutela antecipada ela é conservativa, e excepcionalmente admite situações em que possa ter caráter satisfativo. Entretanto, ao contrário das medidas cautelares, ela sempre será urgente. Em alguns casos a concessão da tutela antecipada poderá ser irreversível. Tratam-se de conjunturas de extrema complexidade, muitas vezes envolvendo a saúde do autor da demanda.

Exemplo constantemente trazido pela doutrina é o caso do plano de saúde que se nega a custear a operação de um segurado. Este ingressa com ação pedindo tutela antecipada para que se proceda à cirurgia. Caso ela seja deferida, estaremos diante de uma situação sem volta, pois o pleito do demandante estará satisfeito. Dessa curta explanação, extraímos que a tutela antecipada é essencialmente conservativa, mas existem hipóteses excepcionais em que, caso ela seja deferida, será satisfativa. Entretanto, salienta-se que ela sempre será urgente.

Ante o exposto neste artigo, podemos concluir que tutela antecipada e tutela cautelar ainda causam tormento em sua distinção, especialmente na prática forense. Porém, notese que é possível estabelecer parâmetros diferenciadores, principalmente no que diz respeito à finalidade de cada uma delas, pois tutela cautelar almeja que a demanda surta um efeito útil, e seu pedido não coincide com o pedido do provimento final. Já a tutela antecipada visa proteger o próprio direito em questão, antecipando os efeitos da sentença, por isso seu requerimento é mesmo do pleito realizado na petição inicial.

Bibliografia

BERTOLO, J.G. BERTOLO, A.M.R. Tutela antecipada. LEME: Mizuno, 2005.

BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 2004.

DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 2, 3ª ed. rev., amp. e atu. Salvador: Juspodivm, 2008.

 
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Revisado por Editor do Webartigos.com


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Sobre este autor(a)
Advogada. Especialista em Direito Processual Civil e Direito Constitucional pela PUC/Campinas. Mestranda em Constitucionalismo e Democracia pela Faculdade de Direito do Sul de Minas.
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