TESTAMENTO BIOLÓGICO: POSSIBILIDADES E REFLEXOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO¹

TESTAMENTO BIOLÓGICO: POSSIBILIDADES E REFLEXOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO¹

Juliana Lima Rodrigues e Sarah Carvalho²

Anna Valéria de Miranda Araújo Cabral Marques³

Sumário: Introdução. 1 Testamento biológico: princípios jurídicos envolventes 2 Reflexo do testamento biológico na entidade familiar 3 Ordenamento jurídico brasileiro e testamento biológico: conciliação e aplicação. Conclusão. Referências.

RESUMO

O testamento biológico, criação da advogada israelense Irit Rosenblum, é um instrumento recente do Direito de família que permite a possibilidade da pessoa de perpetuar sua entidade familiar e identidade biológica, após a morte. Contudo, esse instrumento não é adotado no Brasil, pois não há previsão no Código Civil de 2002, visto que este não é apto a adequar as mudanças que ocorrem e podem vir a ocorrer. O presente trabalho surge com o intuito de analisar como o testamento biológico pode ser inserido na realidade do ordenamento jurídico brasileiro, possibilitando o registro dessa criança e seus direitos sucessórios. Primeiramente será realizado um paralelo entre a compreensão do que seria o testamento biológico com os princípios envolvidos como, por exemplo, o direito a liberdade de escolha; posteriormente serão analisadas as implicações que esse novo instituto do direito de família pode gerar para a entidade familiar, como também no ordenamento jurídico, para por fim, no último capítulo verificar como seria aplicado na prática, ou seja, no âmbito testamentário, registro entre outras questões envolventes.

Palavras-chave: Testamento biológico. Identidade biológica. Ordenamento jurídico.

INTRODUÇÃO

A sociedade como um todo, vive em constante mudança, tal situação se reflete principalmente no Direito de Família, pois o Código Civil de 2002 que o rege atualmente, não se ajusta a realidade brasileira, já que não é apto a adequar as mudanças que ocorrem e podem vir a ocorrer nesse ramo tão complexo do Direito Civil.

O testamento biológico como um exemplo de tal inadequação, é a vontade expressa quanto ao destino de materiais genéticos para pessoas determinadas escolhidas pelo

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¹Paper de Direito de Família e Sucessões.

²Alunas do 6º Período de Direito noturno, da UNDB.

³Professora orientadora.

próprio testador para gerar seus filhos, assim esse instituto dar a possibilidade para o surgimento de filhos “post mortem”.

O tema é de extrema importância, visto que envolve princípios constitucionais, como por exemplo, o princípio da dignidade humana, no qual estaria envolvido com o direito da pessoa de proceder à vida, entre outros princípios. Dessa forma, percebe-se que é um assunto que envolve circunstâncias atuais que não são tuteladas pelo Código Civil de 2002, sendo relevante um estudo sobre o tema, para levantar a hipótese de utilização desse instituto no ordenamento jurídico brasileiro.

Com a realização do presente trabalho intenciona-se obter relevante estudo acerca do conceito do testamento biológico relacionando com princípios envolvidos com este instituto, para assim possibilitar a visualização de como pode ser inserido no ordenamento jurídico brasileiro e as consequências advindas.

Primeiramente deve ser compreendido de forma geral, o que é esse testamento biológico como também, quais são os princípios gerais que fundamentam essa vontade de perpetuar a família, ou seja, que fundamentam o próprio testamento biológico.

Após essa etapa devem-se analisar quais os reflexos dessa ferramenta inovadora de identidade biológica, na família do de cujus, na vida de uma terceira pessoa que venha gerar a criança e principalmente na própria criança que terá possibilidade de obter uma herança genética. Pretende-se com isso verificar os efeitos desse instrumento no âmbito pessoal e familiar desses sujeitos para logo após analisar os efeitos jurídicos de sua aplicação.

No último capítulo, portanto, será identificado como seria aplicação desse instrumento testamentário no ordenamento jurídico brasileiro, assim como, as reais consequências no âmbito da herança, sucessão, no registro da criança.

1 TESTAMENTO BIOLÓGICO: PRINCÍPIOS JURÍDICOS ENVOLVENTES

A sociedade brasileira tem vivenciado diversas mudanças que atingem diretamente vários ramos do Direito, tal situação se reflete principalmente no Direito de Família, pois o Código Civil regente é de 2002 e não se ajusta a realidade brasileira, já que não é apto a adequar as inúmeras mudanças que ocorreram e que podem vir a ocorrer nesse ramo tão complexo do Direito Civil em especial ao Direito de Família.

O testamento biológico considerado como um exemplo dessa inadequação foi criação da advogada israelense, Irit Rosenblum, que elaborou este documento no qual permite a vontade expressa em testamento quanto ao destino de material genético congelado às pessoas escolhidas pelo testador para gerar seus filhos post mortem.

“o denominado “testamento genético” é quando os futuros pai ou mãe, doadores de sêmens ou óvulos, deixam instruções inscritas no sentido de o material genético congelado ser utilizado para a concepção e nascimento de seus filhos, após suas mortes, com escolha pessoal de quem os utilize. Escolha feita pelo próprio testador ou pessoa por ele indicada. Em resumo: o material genético passa a se constituir um bem de inventário, destinando-se servir à procriação do(a) falecido(a)” (ALVES, 2014).

Dessa forma, por ser um instrumento recente do Direito com uma grande inovação, visto que é a possibilidade da pessoa de perpetuar sua entidade familiar e identidade biológica, após a morte, há vários princípios envolvidos que fundamentam essa vontade e justificam a possibilidade de utilização e inclusão do testamento biológico.

Vale ressaltar que há diferença desse testamento com o testamento vital que já há previsão no Brasil. O autor Jones Figueirêdo Alves afirma que:

“Convém anotar que ditos testamento tem sido, equivocadamente, referidos como “testamentos biológicos”, quando é certo que não devem ser confundidos com os chamados “testamentos vitais” (“living will” ou “testament de vie”), também conhecidos como instrumentos de “diretivas antecipadas de vontade” (DAVs), cujas declarações de vontade e instruções devem ser aplicadas sobre uma condição terminal do testador ou em casos de impossibilidade dele dispor sobre sua vontade, no que diz respeito à dignificação do seu estado de paciente e/ou de sua morte, à recusa ou suspensão de tratamento paliativos, (ortotanásia), etc. No Brasil, a Resolução n° 1.995/2012, de 30.08.2012, do Conselho Federal de Medicina veio permitir o registro do “testamento vital”, dito “testamento biológico”, junto à ficha médica ou prontuário do paciente, vinculado o médico à vontade do paciente.” (ALVES, 2014).

Um dos princípios mais importantes não só em relação a esse tema, mas de forma geral, é o da Dignidade Humana, previsto no art. 1°, III da Constituição Federal brasileira de 1988. Este princípio visa a proteção do ser humano, impondo a todos, independente de qualquer condição, ou seja, raça, sexo etc, proteção da sua dignidade.

Trata-se de um princípio garantido constitucionalmente, devendo o Estado, não apenas ter a obrigação de abster de atitudes que ferem a dignidade humana, mas também o dever de proporcionar meios existenciais para que cada ser humano viva de forma digna (DIAS apud SILVA, 2010, p. 5).

Portanto, este princípio enseja a proteção da pessoa em escolher e perpetuar sua entidade familiar, podendo essa escolha ser realizada através do testamento biológico. A advogada Irit Rosenblum afirma que com o testamento biológico, será possível o nascimento de crianças post mortem dos pais, tendo como principal fundamento de criação desse instrumento, o entendimento de que ter filho é um direito humano e com a utilização desse testamento, isto seria atendido. (ROSENBLUM).

Através deste princípio – dignidade da pessoa humana – que há propagação dos outros princípios, como o direito de liberdade de constituir uma comunhão de vida familiar, que rege a liberdade do casal ou da pessoa de constituir uma família. No tocante ao princípio da liberdade de constituir comunhão plena de vida, há uma referência a livre iniciativa das pessoas poderem constituir família, de forma que atenda a melhor maneira que lhe convir, devendo o Estado ser vedado por qualquer tipo de intervenção na constituição familiar, devendo este fornecer meios educacionais e científicos a fim de propiciar este direito. (SILVA, 2010, p. 9).

Portanto, o princípio da liberdade refere-se ao livre poder de decisão em relação ao planejamento familiar, ou seja, utilizando esse princípio para defender o testamento biológico, seria a liberdade de escolha de deixar seu material genético como herança para perpetuar sua entidade familiar.

O Direito de Família possui características próprias que os diferenciam dos outros ramos, visto que é atingido constantemente com mudanças ocorridas na sociedade. Assim, como o autor Arnoldo Wald disserta, o direito de família possui reformas com caráter menos técnico e implicam modificação de uma escala de valores, e algumas vezes da ideologia dominante. (WALD, 2005, p. 10).

Dessa forma, deve-se pensar sobre novos instrumentos que possibilitam novas formas de planejamento familiar para tutelar os interesses de todos, podendo o Direito intervir nessa situação de modo que dê oportunidade para o testamento ser previsto no ordenamento jurídico vigente, pois há muitas consequências benéficas através do uso desse instrumento, ponto que será visto nos próximos tópicos.

2 REFLEXOS DO TESTAMENTO BIOLÓGICO NA ENTIDADE FAMILIAR

Como já foi mencionado, a inovação da advogada Irit Rosenblum, possibilita que o sujeito documente seu desejo de uso ou disposição de seu esperma, óvulos ou embriões em caso de morte, incapacitação ou infertilidade.

Porém, quais seriam os reflexos desse testamento biológico na vida da família do de cujus? Na própria vida da criança, que já nasce sem mãe ou pai biológico? Os pais do de cujus teriam espaço na vida da criança? Todas essas questões envolvem a discussão da aplicação desse testamento no Brasil e sua consequência.

A criadora desse testamento o compara com a doação de gametas anônimos, concluindo que o testamento biológico seria uma evolução aprimorada desse tipo de reprodução; isso por que a criança teria o direito a sua herança genética atendida, já que saberia quem é seu pai ou mãe biológica, além de possibilitar o acesso a família do doador.

No direito de família ordinário, os avós possuem grande papel na vida dos netos; não apenas afetivamente, mas muitas vezes amparando na subsistência destes. O direito a conviver com os avós é direito das crianças e adolescentes, dos avós e da própria criança aos laços familiares, a suas raízes. Serejo (2014, p. 58) revela diferentes exemplos do papel dos avós no direito de família,

É possível deparar-se com ações de alimentos impulsionadas pelo principio da dignidade, nas quais os netos buscam apenas a garantia de subsistência (art. 1.696 do CC); ou podem usar a investigatória para buscarem a certeza da ascendência. Além dessas hipóteses, tem-se a possibilidade de nomeação dos avós como tutores dos netos, na linha de legitimados preferenciais do art. 1.731 do Código Civil.

Já em relação aos avós no caso do testamento biológico, eles não possuem nenhuma obrigação legal em relação a criança, como geralmente ocorre em qualquer outra circunstância. Irit Rosenblum explica,

Como uma criança nascida em quaisquer outras circunstâncias, a criança é de exclusiva responsabilidade da sua mãe e os avós não têm direitos legais ou obrigações para com a criança. Biological Wills™ permite que a mãe pretendida conheça a identidade do pai de seu filho e forme uma família para a criança se é que ela deseja.

Contudo, tal “regra” se aplica ao caso geral; o que irá determinar a presença dos avós na vida da criança será o caso real. Na situação, por exemplo, dos avós conhecerem a pessoa a quem será destinado o material genético do falecido filho, certamente a presença destes será maior na vida do neto.

Todavia, se o desejo dos avós for contrário ao desejo de seu falecido filho, no sentido de não aceitar o neto advindo dessa reprodução, não há obrigação legal destes de serem presentes na vida da criança. Independente do caso, não existirá obrigação legal dos avós com a criança, sendo esta responsabilidade somente da mãe.

Deve-se atentar que a única distinção prática dos efeitos que há entre o testamento biológico e a doação anônima de gametas é que com aquele a criança terá o direito de herança genética, possibilitando conhecer a identidade de seu pai e de sua família.

Muitos exemplos existem sobre as dificuldades da inseminação artificial por meio de doação anônima de gametas, gerando graves consequências na vida da criança e amplas discussões doutrinárias.

A criança reproduzida por este meio não tem possibilidade de conhecer seu pai biológico, o que gera um sentimento de rejeição que afetará diversas áreas de sua vida; não possui direito a ação de investigação de paternidade ou maternidade; ou seja, não possui direito a identidade biológica, tendo em vista o sigilo do doador.

Serejo (2014, p. 141) revela a importância do reconhecimento da identidade do pai, afirmando que “tornou-se pacífico o entendimento de que todos tem direito ao pai, direito de conhecer seu pai biológico, suprindo, em sua certidão de nascimento, esse vácuo existencial que tantos tormentos causa”.

Essa conclusão, juntamente com a de diversos doutrinadores, gerou a disposição inserida no Projeto do Estatuto das Famílias que permite o conhecimento do vínculo genético sem gerar relação de parentesco, para aqueles cuja filiação seja proveniente de adoção, filiação sócio-afetivas, posse de estado ou de inseminação artificial heteróloga (VENOSA, 2014, p. 245).

Seria o testamento biológico, portanto, uma forma mais “segura” de reprodução, se comparado àquela. Segura porque os efeitos negativos são consideravelmente menores no que àquela. Muitas críticas a esse instrumento inovador se referem a questão que a criança já nasce sem o pai, com a morte deste. Porém desde o início da humanidade as crianças tem nascido após a morte de seus pais e agora as crianças podem ser concebidas depois da morte de um ou até ambos os pais.

Atende-se desta forma, a vontade de todos: do testador ou de cujus que expressa sua vontade de perpetuar família por meio do testamento biológico; da mãe ou pai que deseja ter filho e utiliza dos gametas do de cujus; da criança que possuirá família e conhecimento de sua herança genética; dos avós que terão possibilidade de ter netos biológicos após a morte seu filho.

Dessa forma, esse testamento expressa exclusivamente a boa fé e vontade individual de todos os envolvidos nesse procedimento. Exclusivamente a boa fé, já que não há outros motivos obscuros que justificam a vontade do testador além do simples desejo de perpetuar a família.

3 ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E TESTAMENTO BIOLÓGICO: CONCILIAÇÃO E APLICAÇÃO

A família como um todo vive em constante mudança. Como revela Serejo (2014, p. 72), a própria tendência da natureza humana contribui para essa mutação constante das relações familiares. Em particular, a evolução da família tradicional, singularmente caracterizada, passou por várias fases, até expressar-se sob várias modalidades de agrupamentos familiares.

O surgimento do testamento biológico no ordenamento jurídico brasileiro irá gerar grandes implicações no âmbito do direito de família e sucessões. Entre as muitas questões que envolvem esse caso, algumas são principais para o desenvolvimento deste trabalho, como por exemplo como será registrada a criança, a possibilidade de existir um testamento dessa forma, a implicação desse testamento, a possibilidade de considerar tal criança como herdeira ou não.

Antes de partir a discussão e análise de tais questões, é necessário diferenciar a inseminação homóloga da heteróloga para que facilite o entendimento do que se pretende explicar a seguir.

Inseminação homóloga pressupõe, nas lições de Venosa (2014), que a mulher seja casada ou mantenha união estável e que o sêmen seja do marido ou companheiro. Já a inseminação heteróloga é aquela cujo sêmen é de um doador que não o marido, aplicando-se principalmente aos casos de esterilidade deste.

Com a inseminação realizada com o material do de cujus, poderá ser heteróloga ou homóloga, dependendo do caso. Ou seja, se por exemplo o material daquele é transferido por herança para a sua companheira, será uma inseminação homóloga. Contudo se for transferido para um casal aleatório escolhido pelos pais do de cujus, em que o indivíduo é estéril, será heteróloga.

Recapitulando o entendimento do que seria testamento biológico,

Biological Will™ é a inovação legal que documenta os desejos de qualquer indivíduo para utilização ou disposição do esperma, óvulos e embriões em caso de morte, incapacidade ou infertilidade que agora permite às pessoas ter filhos de forma, uma vez inconcebível e ilegal. O Biological Will ™ responde às necessidades que não são cumpridas por doação de gametas anónimos e arranjos parentais convencionais, que privam as crianças de seu registro genético, árvore genealógica completa, e da família alargada. O Biological Will ™ sintetiza o desejo de legado com a oportunidade proporcionada pelas tecnologias reprodutivas em uma apólice de seguro de genética (ROSENBLUM).

A partir desse esclarecimento, como se pode conciliar esse novo instrumento com a realidade do ordenamento jurídico brasileiro? Primeiramente esse tipo de testamento não é previsto no Código Civil, mas sendo submetido a uns procedimentos e regras diferentes pode ser adequado a outros tipos como o testamento particular. Em relação ao material genético, teria que dispor sobre quem será beneficiado por este, ou seja, quem irá “receber” o material para se submeter a reprodução artificial.

Como visto anteriormente, o próprio testador pode dispor sobre quem será o receptor do material ou pode indicar pessoa determinada que irá escolher quem será o beneficiado, como por exemplo os pais do de cujus que escolhem a namorada daquele para receber o material.

Quanto a questão da sucessão, o futuro filho do de cujus não pode ser beneficiado pela herança deste, em primeira análise, já que o Código Civil é claro em afirmar que legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou concebidas no momento da abertura da sucessão, art. 1.178. Contudo, em seu art. 1.799, inciso I, afirma que na sucessão testamentária legitimam-se também os filhos ainda não concebidos de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão.

Portanto, o filho do de cujus proveniente do material deixado na herança poderá ser legitimado se o próprio de cujus indicar a pessoa que será a mãe do seu filho. Nesse caso, os bens da herança serão confiados a curador nomeado pelo juiz. No entanto, é importante ressaltar que o filho deverá ser concebido até dois anos após a abertura da sucessão, sob pena dos bens reservados a ele serem transferidos aos herdeiros legítimos, se o testador não dispor em contrário.

A discussão de que há ou não realmente vínculo de parentesco com o titular do material genético é mais turbulenta. A título de conhecimento, Giselda Hironaka (2007, p. 24) entende que com a morte daquele desaparece a personalidade, dessa forma é impossível obter novas relações jurídicas. Todavia, como a vontade de ter filho e a prova de que seu material genético foi direcionado para outra pessoa com o uso desse testamento, pode-se entender que há relação jurídica, já que estava previsto no testamento.

Não obstante, o que se pode concluir com extrema certeza é que esse testamento possibilita o conhecimento de quem forneceu o material assim como a família deste, mesmo que não tenha efetivamente criação de laços familiares.

Em relação ao registro da criança, há dificuldade de se determinar a depender da situação. Caso o falecido seja casado com uma pessoa e deixe o material para esta, o pai poderá constar no registro do filho. Caso contrário, no ordenamento atual não pode ser realizado o registro constando o pai biológico.

O que pode ser feito e que se revela adequado, é utilizar o testamento, que nada mais é do que expressão de ultima vontade do testador e utiliza-lo como meio de comprovar a filiação e o parentesco (caso deseje a mãe ou o pai do filho) do pai biológico.

Outra alternativa para organizar matéria que trata sobre esse testamento pode se utilizar com base no direito comparado, como no caso da Inglaterra que permite esse procedimento sem garantia de direitos sucessórios, exceto se o pai ou mãe deixar documento expresso (HIRONAKA, 2007, p. 23).

Conclui-se, após toda essa análise sobre a inadequação do ordenamento jurídico em se tratando das novas questões de direito de família e sucessões. O ordenamento jurídico deveria ser “largo” o suficiente para captar as transformações do direito no tempo e isso não ocorre no Brasil. O Projeto do Estatuto das Famílias é uma boa inovação, mas não é suficiente pois ainda assim não esta amplo o bastante para abarcar as mudanças com o tempo.

O testamento biológico, e outras espécies de reprodução, devem ser tratadas pelo legislador com a mesma importância de outras questões. A tecnologia com o passar do tempo permite cada vez mais inovações que possuem reflexos no âmbito jurídico e a sociedade deve se adequar a isso, ampliando valores e redefinindo limites.

CONCLUSÃO

No decorrer do presente artigo científico discorreu-se sobre a possibilidade da aplicação do testamento biológico no ordenamento jurídico brasileiro, discorrendo primeiramente sobre os princípios que norteiam esse instrumento – demonstrando os direitos inerentes que as pessoas possuem, para assim tutelar a implantação desse testamento –, sobre o conceito e a diferença deste com o testamento vital.

Dessa forma, por ser um instrumento recente do Direito de Família com uma grande inovação, visto que é a possibilidade da pessoa de perpetuar sua entidade familiar e identidade biológica, após a morte, viu-se que há um grande desafio dentro do ordenamento jurídico brasileiro e principalmente no Direito de Família, pois haveria inúmeras mudanças e inovações como, por exemplo, como será o registro da criança, a possibilidade de testamento e como seria a relação desta com a família do de cujos.

Portanto, o testamento biológico é de grande importância, posto que a sociedade muda cada vez mais e necessita de instrumentos e meios que possam tutelar seus anseios e necessidades, lembrando que a tecnologia se aperfeiçoa a todo o momento e influi reflexos no âmbito do Direito, devendo o legislador dar relevância, ampliando valores e reformulando limites, para haver implantações desses instrumentos excepcionais.

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