TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE - FIM DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA...

TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO: CONSIDERAÇÕES ACERCA DO PL Nº 4330/2004¹

 

 

 

Evandro Antonio Vieira de Moura Filho

José André Nunes Neto²

 

 

 

 

 

RESUMO

 

 

O artigo aborda a relação das terceirizações com o princípio constitucional do concurso público (art. 37, II, da Constituição Federal), analisando, além do conceito, características e contexto histórico de desenvolvimento da terceirização, principalmente a possibilidade, ou não, de sua utilização nas atividades-fim de órgãos e entidades da Administração Pública à luz desse princípio. Para isso, adota-se como objeto de análise o Projeto de Lei 4330/04, aprovado recentemente pela Câmara dos Deputados, que pretende regulamentar os contratos de terceirização na iniciativa privada e, também, no setor público.

 

Palavras-chave: Terceirização. Princípio Constitucional do Concurso Público. Projeto de Lei 4330/04.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1 INTRODUÇÃO

 

 

O Brasil, em busca de um lugar no mercado nacional e internacional, adotou como uma de suas estratégias, para evoluir em produtividade e adquirir diferenciais de competitividade, a prática das terceirizações, que se desenvolveu como uma forma de contratação flexível, através da qual a empresa deixa de realizar determinadas atividades, ditas atividades-meio, e transfere a sua execução para outra empresa.

A terceirização configura-se em um instituto plenamente utilizável também pela Administração Pública, encontrando respaldo inclusive na Constituição Federal, consoante prescreve o art. 37, XXI. Porém, conforme será visto, considera-se que há limites para sua adoção.

Recentemente a Câmara dos Deputados aprovou o texto do Projeto de Lei (PL) nº 4.330, de 2004, cujo objetivo é regulamentar os contratos de terceirização e as relações de trabalho deles decorrentes. Esse Projeto previu a possibilidade de haver terceirização de atividades-fim no âmbito da Administração Pública. Dessa feita, busca-se analisar, à luz do princípio constitucional do concurso público (art. 37, II, da Constituição Federal), a sua validade segundo a ordem jurídico-constitucional vigente.

 

 

2 CONTEÚDO DA TERCEIRIZAÇÃO

 

 

2.1 Abordagem Histórico-Conceitual

 

Com o declínio do modelo taylorista/fordista de organização do trabalho, surgiu um novo padrão organizacional, motivado por uma concepção flexibilizadora dos processos produtivos. A produção em massa foi abandonada, emergindo, assim, em nome da redução de custos, a ideia da produção vinculada à demanda (MARTINEZ, 2012, p. 293).

Sob essa ótica, houve uma reengenharia da estrutura empresarial: empresas periféricas passaram a contratar trabalhadores com pouca ou sem qualificação, enquanto empresas centrais concentraram seus esforços na contratação de trabalhadores qualificados para a operação e fiscalização do processo produtivo final. Essas empresas (periféricas e centrais), com o tempo, passaram a se associar mediante um processo que ficou conhecido por terceirização (MARTINEZ, 2012, p.293).

Sobre o histórico da terceirização, esclarece MARCELINO (p. 1):

 

Embora já existisse tanto na indústria como no setor de serviços, a terceirização ganha o patamar de estratégia fundamental do capital a partir da década de 1970, quando da expansão dos princípios toyotistas de gestão e organização do trabalho e da produção. Gestado no pós Segunda Guerra no Japão, o toyotismo se amplia no ocidente em resposta à crise nas taxas de lucro e no domínio sobre os trabalhadores, marcados, respectivamente, pelo choque do petróleo de 1973 e as manifestações de maio de 1968. Para além de uma simples introdução de novas tecnologias, o toyotismo reorganiza a produção e implementa uma nova forma de relação entre capital e trabalho.

 

Nesse sentido, no Brasil, diante dos desafios impostos pela abertura da economia brasileira e pela globalização, as empresas, em busca de um lugar no mercado nacional e internacional, passaram a definir estratégias para evoluir em produtividade e adquirir diferenciais de competitividade. Dentre as alternativas encontradas, uma que ganhou destaque foi a terceirização.

A terceirização desenvolveu-se como uma forma de contratação flexível, através da qual a empresa deixa de realizar determinadas atividades, ditas atividades-meio, através de trabalhadores contratados diretamente, e transfere a sua execução para outra empresa, que funcionará como intermediadora entre o tomador de serviços e a mão de obra. Assim, através dela, as empresas podem concentrar seus esforços no produto final.

Segundo Vólia Bonfim Cassar, trata-se de uma relação trilateral formada entre o trabalhador, o intermediador da mão-de-obra (empregador aparente, formal ou dissimulado) e o tomador de serviços (empregador real ou natural), constituindo-se, assim, uma exceção ao princípio da ajenidad, onde a relação de emprego se forma diretamente com o tomador de serviços (CASSAR, 2014, p. 528).

Ainda sobre, Ricardo Resende dispõe:

 

Desse modo, na terceirização desloca-se o foco da tradicional relação bilateral entre empregador e empregado, criando verdadeira relação trilateral, abrangendo em um dos vértices do triangulo o trabalhador, que mantém vínculo de emprego com o prestador de serviços (terceiro ou empregador aparente), mas disponibiliza o resultado de sua energia de trabalho a um tomador de serviços (empregador real) diverso do seu empregador. Por fim, entre o prestador de serviços e o tomador de serviços há uma relação de direito civil (contrato de prestação de serviços), ou ainda uma relação administrativa (contrato administrativo), se o tomador for a Administração Pública (2014, p. 227).

 

Nos termos do art. 2º da Instrução Normativa nº 3/97, do Ministério do Trabalho, é considerada empresa de prestação de serviços a terceiros aquela destinada a “realizar determinado e específico serviço a outra empresa fora do âmbito das atividades-fim e normais para que se constitui esta última”.

Entre o empregado e o empregador (empresa prestadora de serviços) existe uma relação de emprego, regida por um contrato de trabalho. Já o vínculo entre o tomador (quem terceirizou a atividade) e a empresa prestadora decorre de outro tipo de contrato, de natureza civil ou comercial, tendo por objeto a prestação de serviço empresarial. Falando-se de terceirização pela Administração pública, tem-se a figura do contrato administrativo, precedido, em regra, de licitação (GARCIA, 2014).

Segundo guilherme Mastrichi Basso, pode-se classificar a terceirização em dois gêneros (BASSO, 2008, P. 82):

 

[...] a) o chamado outsourcing – que dá a idéia de uma “fonte externa” – é a terceirização de serviços ou a produção de componentes repassada a outra empresa para executá-los dentro ou fora dos muros da tomadora, mas dentro do território nacional; normalmente, por questão de logística, em prédio contíguo ou próximo da contratante, exceção feita aos serviços de informática que independem de distância. Exemplos típicos são os casos Fiat em Betim/MG, e da GM no ABC Paulista, em que os parceiros diretos estão localizados dentro da planta; b) o segundo grande gênero é o denominado offshoring, ou seja, aquela terceirização feita “fora da praia” do tomador dos serviços, normalmente no exterior. São expressivos os números, hoje em dia, desse tipo de terceirização, tendo como destinos a Índia e a China, principalmente nas áreas de informática e metalurgia, respectivamente.

 

Dentro desses gêneros existem várias espécies. Cumpre ressaltar que a terceirização não ocorre somente no âmbito da empresa, podendo também as atividades terceirizadas serem desenvolvidas em ambiente externo, inclusive em outro país.

De acordo com pesquisas, as principais razões, apontadas pelas empresas, que justificam a terceirização são (DIEESE, 2003, p. 10-11):

 

– é procedimento necessário para o sucesso das inovações organizacionais e gerenciais pretendidas;

– o processo permite concentrar esforços no que é definido como vantagem competitiva, transferindo o conjunto de atividades que não correspondem ao seu core business, sejam elas de apoio, ou mesmo de produção, para outras empresas;

– redução de custos ou transformação de custos fixos em custos variáveis;

– simplificação dos processos produtivos e administrativos;

– a empresa terceira sempre encontra soluções mais criativas e menos onerosas para a produção, o que elimina parte do desperdício e do comodismo que, segundo os próprios empresários, é característico das grandes empresas-mãe.

 

Portanto, depreende-se que o objetivo principal dessa prática é aumentar a competitividade da empresa no cenário econômico nacional e internacional perante o fenômeno da globalização da economia. Dessa forma, ao mesmo tempo em que busca evoluir em produtividade e qualidade, busca também diminuir custos. Em consequência, é gerado um maior grau de competitividade para a empresa que terceiriza serviços.

 

2.2 Elementos Caracterizadores

 

A terceirização configura-se em uma relação sócio-econômica e jurídica distinta do clássico modelo empregatício. Como suas principais características distintivas pode-se elencar: a ausência de pessoalidade, a ausência de subordinação e a sua utilização em situações sócio-jurídicas delimitadas, conforme Súmula 331, TST (DELGADO, 2014).

A pessoalidade é um dos requisitos da relação de emprego mencionado no art. 2º, caput, da Consolidação das Leis Trabalhistas. Por ser o contrato de trabalho “intuito personae”, ele deve ser prestado diretamente pelo contratado, sendo proibida, em regra, sua substituição por outra pessoa.

Na terceirização, entretanto, para o tomador, pouco importa quem efetivamente está prestando o serviço terceirizado, mas sim a atividade empresarial contratada, sendo irrelevante a substituição de trabalhadores da prestadora. A empresa tomadora, na terceirização, contrata o serviço empresarial oferecido, mas não a mão de obra ou certo trabalhador (GARCIA, 2014).

Quanto à subordinação, quem deve controlar, organizar e disciplinar as atividades do trabalhador não é o ente tomador, mas sim a empresa prestadora, que é a empregadora. Da mesma forma, o poder disciplinar perante o trabalhador terceirizado é exercido por esta. “Caso, na realidade dos fatos, o empregado tenha vínculo com o tomador, uma vez presente a subordinação ou a pessoalidade em relação entre eles, este é o verdadeiro empregador” (GARCIA, 2014, p.315).

Somente em determinadas situações será possível a sua utilização. Nessas hipóteses, a terceirização é considerada lícita.

A primeira delas corresponde às situações empresariais que autorizem contratação de trabalho temporário (Súmula 331, I). Em segundo lugar, nos serviços de vigilância (Súmula 331,III). O terceiro grupo corresponde às atividades de conservação e limpeza (Súmula 331, III). E, por último, nos serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador (DELGADO, 2014).

Em relação aos conceitos de atividade-fim e atividade-meio, não há uma clareza sobre suas definições. Apesar da Súmula 331 do TST ter adotado um conceito aberto para definir tais práticas, pode-se entender as atividades-fim e meio de acordo com o que estabelece o estatuto ou o contrato social, considerando-se a confecção da finalidade objetiva do empreendimento. Existe atividade-fim quando houver coincidência com o objeto social da tomadora (PEREIRA; SOUSA, 2014, p.189).

A distinção entre as atividades-fim e meio recebe algumas críticas por parte da doutrina. Assevera Flávio Amaral Garcia que (GARCIA, 2010, p. 105-106):

 

[...] o critério não se revela o mais adequado para estabelecer parâmetros à terceirização, pois dissociado do mundo real.

É o que acontece hoje em matéria de terceirização, seja no setor público, seja no privado. Há um absoluto distanciamento da prática com a realidade, sendo certo que, muitas vezes, os gestores sequer percebem que determinada contratação poderiam, em tese, ser considerada como atividade-fim.

 

Além disso, um ponto que merece destaque é sobre a flexibilização dos direitos dos trabalhadores terceirizados. Por assumir centralidade na estratégia patronal, a terceirização, em suas diferentes modalidades, concretiza “contratos ou formas de compra e venda da força de trabalho, nos quais as relações sociais aí estabelecidas entre capital e trabalho são disfarçadas ou travestidas em relações interempresas/instituições” (ANTUNES; DRUCK, 2013, p. 119-220).

Nesse contexto, no campo da organização do trabalho, as condições de trabalho e salariais acabam por definir trabalhadores de primeira e segunda categoria. As diferenças entre um e outro são explicitadas no tipo de treinamento, que, em regra, ou não existem, ou são precários para os terceirizados; no acesso limitado às instalações da empresa, v.g., refeitórios; nas revistas, quando da entrada e saída da empresa; nas jornadas mais extensas; no trabalho mais intenso; na maior rotatividade; nos salários menores; nas mais arriscadas condições de segurança; dentre outras (ANTUNES; DRUCK, 2013, p. 220).

3 TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

 

A terceirização é um instituto plenamente utilizável pela Administração Pública, encontrando respaldo inclusive na Constituição Federal, consoante prescreve o art. 37, XXI¹. Entretanto, encontrou amparo jurídico primeiramente pelo Decreto-Lei de nº 200/67 (VIEIRA JÚNIOR, 2014, p. 1738).

O referido Decreto-Lei dispôs sobre a organização da Administração Federal e estabeleceu diretrizes para a Reforma Administrativa, tendo por escopo o incentivo à prática a da descentralização administrativa pela contratação de serviços de empresas privadas (PEREIRA; SOUSA, 2014, p.178-179), como se pode observar pela leitura do artigo 10, §7°:

 

“Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada:

(...)

§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução” (BRASIL, 1967).

 

O Decreto-Lei 200/67 foi instrumento legal que forneceu a principal base jurídica para a terceirização no setor público, apesar de não definir quais atividades especificamente poderiam ser objeto de terceirização.

No continuar da historização da terceirização de serviços junto à Administração Pública, tem-se a Lei nº 5.645/70, a qual definiu que as atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas seriam, de preferência, objeto de execução indireta (art. 3º, parágrafo único, posteriormente revogado pela Lei nº 9.527, de 1997) (VIEIRA JÚNIOR, 2014, p. 1740-1741).

Atente-se que, em 1980, o Tribunal Superior do Trabalho fixou uma súmula jurisprudencial que, seguindo orientação fortemente limitativa, restringia na iniciativa privada as hipóteses de contratação de trabalhadores por empresas interpostas (DELGADO, 2014, p. 464). Conforme a Súmula 256, TST:

 

Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.

 

Para Patrícia Pinheiro Silva (2011, p. 103), o Enunciado nº 256/TST:

 

[...] restringia a licitude da terceirização na iniciativa privada às duas hipóteses legalmente previstas (trabalho temporário e vigilância bancária). Por outro lado, a legislação federal incitava a mesma prestação de serviços em atividades instrumentais e de apoio administrativo no âmbito do Poder Público. Esta diversidade de tratamentos entre o Poder Público e o particular repercutiu numa diferença de tratamento interno à própria Administração Pública, entre os entes com personalidade jurídica de Direito Público (regidos pela Lei nº 5.645/70) e as empresas estatais exploradoras de atividade econômica (regidas pelo Direito do Trabalho na forma do art. 173, CF).

 

Em 21.11.86, foi publicado o DL n° 2.300/86, disciplinando as licitações e contratos no âmbito da Administração Federal. Esse Decreto-Lei previu expressamente a possibilidade de regime de execução indireta de obras e serviços (art. 9º, II).

Posteriormente, a fim de dar cumprimento ao inciso XXI do art. 37 da CF, foi editada a Lei 8.666/93, a chamada Lei de Licitações, de 21 de Junho de 1993, que regulamentou as matérias atinentes às licitações, aos contratos administrativos e a contratação para prestação de serviços. Segundo a Lei de Licitações, existe a possibilidade de a administração pública contratar com terceiros, desde que observados os critérios licitatórios, conforme salienta seu art. 2º: “as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação” (PEREIRA; SOUSA, 2014, p.180).

Portanto, observa-se, de acordo com a lei referida acima, que também não houve limitação quanto à licitude da contratação à atividade-meio ou à atividade-fim.

Diante do avanço da legislação federal e, de certa forma, cedendo à pressão exercida pelo capital e pela própria doutrina trabalhista, o TST editou o Enunciado nº 331. Segundo Patrícia Silva, “a partir desse momento, passou-se a admitir a terceirização nas atividades-meio, e, consequentemente, o Tribunal estendeu para as empresas estatais o tratamento até então apenas concedido às Pessoas Jurídicas de Direito Público” (SILVA, 2011, p. 104-105). A Súmula 331 é composta por quatro itens:

 

I. A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 3.1.1974).

II. A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os Órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).

III. Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102, de 20.6.1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade – meio do tomador dos serviços, desde que inexista a pessoalidade e a subordinação direta.

IV. O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei 8.666/93). (Alterado pela Res. N. 96, de 11.9.2000, DJ 29.9.2000)

 

 

Mais recentemente, após julgamento da ADC nº 16-DF, Rel. Ministro Cezar Peluso, DJe 9-9-11, à vista do entendimento do STF, o TST alterou o item IV e acrescentou os itens V e VI da Súmula n° 331, ficando da seguinte forma:

 

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte d o empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8 . 666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

 

 

Essa Súmula, além de conseguir alcançar as hipóteses previstas no DL n° 200/67 e na Lei n° 5.645/70, fez referência à distinção entre atividade-meio e atividade-fim e, por força do item II, exclui a possibilidade de surgir uma relação de emprego entre o trabalhador e órgãos da Administração direta ou indireta. Dessa forma, o TST coibiu os favorecimentos no serviço público, dando efetividade ao art. 37 da CF/88.

Atualmente, a terceirização é regulamentada na Administração Pública Federal pelo Decreto nº 2.271/97, que, em face das distorções na aplicação da legislação federal ensejada pela utilização em massa do instituto da terceirização de serviços, traz óbices ao desvirtuamento da contratação de serviços pela Administração Pública (SILVA, 2011, p. 105).

Esse Decreto estabelece, No artigo 1 º, quais as atividades que devem ser executadas, de preferência, por execução indireta, abrangendo as de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações (PIETRO, 2014, p. 366). No § 2º, prevê que:

“não poderão ser objeto de execução indireta atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal”.

 

Além dos dispositivos citados, a terceirização na Administração Pública também tem sido disciplinada por normativos infralegais, tais como portarias, instruções normativas interministeriais e decisões de tribunais do Poder Judiciário.

Importante também se faz distinguir a terceirização das chamadas concessões e permissões de serviços públicos. Segundo Patrícia:

 

A própria Lei nº 8.666/93 define “serviços” como a atividade destinada a obter determina utilidade de interesse para a Administração (art. 6º, II). Assim, o serviço objeto de terceirização é uma tarefa prestada pelo particular imediatamente à Administração para satisfação dos interesses desta em apoio ao exercício de suas atribuições. Apenas de forma mediata o serviço é prestado à comunidade, através do ente público contratante, beneficiário direto da prestação (SILVA, 2011, P. 99-100).

 

Pode-se apontar como a principal diferença entre a terceirização e as concessões ou permissões de serviços públicos o seu objeto. Na terceirização ocorre a transferência apenas da execução material de determinadas atividades, ao passo que nas concessões e permissões também há a transferência da gestão operacional.

 

4 TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADES-FIM DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

 

4.1 A Normatividade do Princípio Constitucional do Concurso Público

 

A Constituição, no capítulo concernente à Administração Pública, estabelece, no art. 37, II, que “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

Nesse sentido, o concurso público, é tido como o instrumento que melhor representa o sistema do mérito, estando baseado em três postulados fundamentais: o princípio da igualdade, pelo qual se permite que todos os interessados disputem uma vaga em iguais condições; o princípio da moralidade administrativa, por meio do qual é vedado favorecimentos e perseguições pessoais, com o fim de demonstrar que o real escopo é selecionar os melhores candidatos; e, por fim, o princípio da competição, significando que os candidatos participam de um certame, procurando alcançar a melhor classificação, de modo que os coloque em condições de ingressar no serviço público (CARVALHO FILHO, 2014, p. 634).

Nesse diapasão, asserta Patrícia Silva que:

 

A impessoalidade, enquanto princípio constitucional expresso que rege a Administração Pública brasileira (art. 37, caput, da CF), significa a necessária ausência de subjetividade do administrador público no desempenho de suas tarefas. Vale dizer, trata-se de uma imposição lógica dos princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público, que vedam ao administrador a busca de interesses pessoais, próprios ou de terceiros no exercício de suas competências (2011, p. 111).

 

Portanto, observa-se que há uma espécie de crivo para ingresso na Administração Pública. Inclusive, o princípio do concurso público, é considerado uma cláusula pétrea, em decorrência do princípio da isonomia (CF, art. 5° caput), tendo em vista que discriminações ou privilégios são incompatíveis com a isonomia defendida pela Constituição e com os demais princípios basilares republicanos (NOVELINO, 2014, p. 111).

Quanto ao alcance dessa exigência, ela deve ser a mais ampla possível, alcançando tanto o provimento de cargos públicos, como a contratação de servidores sob regime celetista. Segundo José Carvalho Filho (2014, p. 635):

 

O mandamento constitucional, aliás, faz referência à investidura em cargo ou emprego público (art. 3 7, 11) . Por outro lado, o concurso deve ser exigido quer para a Administração Direta, quer para as pessoas da Administração Indireta, sejam as públicas, como as autarquias e fundações autárquicas, sejam as pessoas privadas, como as sociedades de economia mista e as empresas públicas […]

 

Sobre o ingresso na Administração Indireta com atividade econômica sem a necessidade de concurso público, tal possibilidade foi rechaçada. Sob a égide da carta anterior, ocorreram inúmeros abusos, como o acesso e a transferência constituindo-se como forma de provimento derivado (CARVALHO FILHO, 2014). Entretanto, com o advento do art. 37, I, da CF, a matéria foi pacificada pelo STF, havendo, inclusive a edição da Súmula 385, segundo a qual: "É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido".

Dessa forma, conclui-se que a investidura em cargo ou emprego público, que não seja por meio de concurso público, assegurando a isonomia entre os interessados, configura-se como ilegítima, devendo, por conseguinte, ser anulada. Apesar de que não se trata de um princípio absoluto, cabendo exceções, as quais também estão previstas na Constituição.

 

4.2 Possibilidade de Terceirização das Atividades-fim nas entidades administrativas considerando o Projeto de Lei Nº 4.330/04

 

Apesar de ser um instituto do Direito do Trabalho, o uso da terceirização em âmbito administrativo é embasada no art. 37, XXI, da CF. Em nível infraconstitucional, é previsto desde a edição do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, (art. 10, § 7º), estando presente também em outros atos normativos e leis (CAVALCANTE FILHO, 2015, p.7), conforme visto em tópico anterior.

Desde 2004, tramita na Câmara o Projeto de Lei 4.330, sendo que, em 22 de Abril deste ano, foi aprovada na Câmara dos Deputados a redação final do Projeto, que regulamenta os contratos de terceirização.

O PL 4.330/04 pretende dar nova regulamentação à matéria em relação à iniciativa privada, ampliando a terceirização às atividades-fim das empresas. No entanto, também é prevista sua aplicação ao setor público, ainda que de forma mais tímida, o que demanda uma análise mais acurada sobre os limites constitucionais à contratação de serviços terceirizados por órgãos e entidades administrativas (CAVALCANTE FILHO, 2015, p.7).

Atualmente somente é permitida, nos termos da Súmula 331, do TST, a terceirização de atividades-meio de empresas privadas e estatais, assim entendidas as funções de suporte dessa organização, a exemplo dos serviços de limpeza e vigilância.

Nesse contexto, é preciso observar que a terceirização pode, em casos de excesso, colidir com o princípio constitucional do concurso público, já que a partir do momento em que se celebra um contrato com o mero escopo de conseguir de mão de obra, em flagrante violação à regra constitucional que determina a realização de concursos públicos, estão sendo violados os princípios da impessoalidade e moralidade (SILVA, 2011, p. 112).

Inclusive, a temática já foi objeto de julgamento pelo Tribunal de Contas da União, que decidiu da seguinte forma, consoante Acórdão nº 1520/2006:

 

Em face da permissão legal à terceirização no serviço público, faz-se necessário analisar seus limites. A terceirização sem freios configuraria fraude à disciplina constitucional para o provimento de cargos na administração pública mediante seleção por concurso público.

 

(...)

 

Parece-nos bastante claro que o atual ordenamento legal exclui a possibilidade de terceirização da própria atividade-fim do órgão da administração. Os órgãos públicos não podem delegar a terceiros a execução integral de atividades que constituem sua própria razão de ser, sob pena de burla à exigência constitucional do concurso público para o acesso ao cargo, e, ainda, à própria lei trabalhista.

 

2.12 Em resumo, quanto à viabilidade legal de terceirização de serviços pela administração pública, pode-se concluir que tal prática é lícita apenas no que diz respeito às atividades-meio dos entes públicos, não sendo cabível adotá-la para o exercício de atividades pertinentes a atribuições de cargos efetivos próprios de seus quadros.

 

Com relação à previsão de terceirização na Administração Pública, a única referência que o texto original do PL 4.330 fazia à Administração Pública, presente no art. 12, era: “Nos contratos de prestação de serviços a terceiros em que a contratante for a Administração Pública, a responsabilidade pelos encargos trabalhistas é regulada pelo art. 71 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993”.

Todavia, após substitutivo da Comissão Especial, numerado como PL n° 4.330 -A, de 2004, ficou da seguinte forma:

 

Art. 1º Esta lei regula o contrato de prestação de serviços terceirizados e as relações de trabalho dele decorrentes.

[...]

§ 2º O disposto nesta lei aplica-se às empresas privadas e também:

 

I – integralmente, às empresas públicas e sociedades de economia mista, bem como às suas subsidiárias e controladas, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

 

II – no que couber, aos órgãos da administração direta, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (grifos nossos).

 

 

Esse substitutivo ampliou a possibilidade de terceirização no âmbito da Administração Pública, podendo ser aplicado de forma integral em relação às empresas públicas e sociedades de economia mista, e, no que couber (expressão abstrata) em relação aos órgãos da administração direta, às autarquias e fundações públicas. Isso significa que as atividades-fim da Administração Pública também poderiam ser objeto de contratos de terceirização.

No mesmo sentido, foi visto que o princípio constitucional do concurso público (CF, art. 37, II) funciona como limitador do uso da terceirização no âmbito da Administração Pública. Dessa forma, o acesso a cargos, funções e empregos públicos devem ser precedidos de concurso público, o que não elide a possibilidade de contratação de serviços através de licitação.

Com efeito, ao admitir-se que não existe princípio absoluto no ordenamento jurídico brasileiro, entende-se que a restrição é possível, desde que não esvazie o conteúdo desse princípio, ou seja, desde que a restrição não torne esse princípio inócuo (MENDES, 2012).

A doutrina considera que existe um “limite do limite” para o legislador, que se trata de um núcleo essencial dos princípios constitucionais. Por conseguinte, esse núcleo essencial “deve ser respeitado por produção legislativa superveniente, sob pena de inconstitucionalidade da regra posterior” (MENDES, 2012, p. 2019).

Voltando-se para o âmbito das terceirizações, João Trindade Cavalcante Filho faz uma importante observação ao considerar que:

 

[...] admitir a terceirização nas atividades-meio restringe a aplicação do princípio do concurso. Trata-se, porém, de restrição pontual e, portanto, admissível, uma vez que lastreada em razão justificada. Entretanto, a aplicação dessa prática às atividades-fim terminaria por tornar letra morta a regra do concurso público.

 

Da mesma forma, entende-se que ao permitir a terceirização das atividades-fim da Administração Pública, estar-se-ia esvaziando o princípio constitucional do concurso público, já que seria possível contratar, com menos ônus , trabalhadores para executar aquelas atividades consideradas essenciais para a entidade, representando um grande atrativo para o ente público.

Afora isso, o núcleo do princípio do concurso público é correlato à exigência de isonomia (CF, art. 5º, caput). A seleção vem justamente atender aos princípios da igualdade e da impessoalidade, de modo a que todos os competidores participem regidos pelas mesmas condições (CARVALHO FILHO, 2014, p. 386), o que se torna um impedimento para que haja seleções conforme critérios pessoais, em detrimento de interesses pessoais de gestores públicos e agentes políticos.

Corroborando com esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n° 772.241, de relatoria do Min. Luiz Fux, julgou inadmissível, classificando como ato de improbidade, a terceirização de atividades-fim em banco público:

 

O ato de improbidade sub examine se amolda à conduta prevista no art. 11, da Lei 8429/92, revelando autêntica lesão aos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, tendo em vista a contratação de funcionários, sem a realização de concurso público, mediante a manutenção de vários contratos de fornecimento de mão de obra, via terceirização de serviços, para trabalharem em instituição bancária estadual, com inobservância do art. 37, II, da Constituição Federal.

 

Por essa razão, devido ao posicionamento da doutrina e do Judiciário e à possibilidade de incorrer em inconstitucionalidade, o Plenário da Câmara decidiu retirar, no dia 14 de Abril de 2015, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias da proposta que amplia a terceirização para todas as áreas das empresas. Além disso, suprimiu a expressão "no que couber", relativa os órgãos da administração direta, às autarquias e fundações públicas, do seu texto. Logo, não está previsto na redação final do Projeto de Lei 4.330 -I, a possibilidade de terceirização das atividades-fim no âmbito da Administração Pública.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Diante da abordagem realizada acerca do tema, conclui-se que o PL nº 4.330, de 2004, deve ser lido à luz da Constituição Federal de 1988, para se afastar qualquer interpretação que permita a terceirização de atividades-fim no âmbito da Administração Pública, de forma que não se incompatibilize as disposições legais com o princípio do concurso público (CF, art. 37, II).

Caso haja disposição contrária à ordem constitucional vigente, tal previsão poderá ser objeto de controle de constitucionalidade.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

 

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