Teoria eclética da condição da ação

 1 – INTRODUÇAO

Esta pesquisa funda-se na importância de uma trajetória de teorias modificadas no decorrer da dinâmica social, com modificações necessárias a um conteúdo justo e eficaz, quebrando paradigmas prejudiciais aos conceitos do direito das demandas, sob o prisma dos objetivos jurisdicionais e suas representações imparciais na pacificação dos conflitos sociais, tanto no interesse individual como coletivos.

“Um sistema processual que não proporcione à sociedade o reconhecimento e a realização dos direitos, ameaçados ou violados, que têm cada um dos jurisdicionados, não se harmoniza com as garantias constitucionais de um estado democrático de direito”. (Exposição de Motivos, CPC 2015).  

“A jurisdição é a função atribuída a terceiro imparcial de realizar o Direito de modo imperativo e criativo, reconhecendo, efetivando, protegendo situações jurídicas concretamente deduzidas, em decisão insuscetível de controle externo e com aptidão para tornar-se indiscutível” (DIDIER, 2016, p. 155).

  2 - AÇÃO E O DIREITO DE AÇÃO

Ação ou demanda é o exercício do direito de ação e o direito de ação é o direito fundamental, composto por um conjunto de situações jurídicas que irão garantir ao seu titular o poder de acessar os tribunais e exigir deles uma tutela jurisdicional, adequada, tempestiva e efetiva. A ação é um ato jurídico importantíssimo, pois, além de ser o fato gerador do processo, define o objeto litigioso, fixando os limites da atividade jurisdicional. O estudo do direito de ação não se confunde com o estudo da ação embora exista uma relação entre eles, evidentemente pelo simples fato de que a ação é um ato jurídico e o direito de ação uma situação jurídica abstrata, independente do conteúdo do que é afirmado quando se provoca a jurisdição. A ação é o primeiro ato do procedimento; a ação instaura o procedimento. O direito de ação confere ao seu titular o direito a um procedimento adequado, para bem tutelar o direito afirmado na demanda.

Em 18 de março de 2016 passou a viger o novo Código de Processo Civil trazendo modificação no conceito da ação, com um novo paradigma e criando situações específicas ao estudo da ação propriamente dita. E, partindo do entendimento de que a jurisdição tem base no princípio da inércia e de que a ação é o instrumento utilizado para retirar a jurisdição dessa inércia, é por intermédio da ação que a parte busca o poder dever do Estado, chamado de jurisdição, então se inicia o processo, sendo este o mecanismo de prestação e efetividade da tutela jurisdicional. Por esse motivo, durante muito tempo a ação foi entendida e classificada não como algo autônomo, ou como algo independente relacionado ao Direito, mas sim se estudava a ação no processo como um mero apêndice do direito material, como forma de efetividade apenas do direito material, e assim durante muito tempo a ação do processo foi vista, até que se percebeu que essa não era a realidade, que o processo tem uma autonomia assim como a ação. Então, tanto a ação quanto o processo, em termos jurídicos didáticos, são considerados como autônomos em relação ao direito material. Posteriormente foi provado que o estudo relacionado à ação é autônomo, tanto que existe um direito de ação independentemente da existência do direito material. A parte tem direito de ação, mesmo quando ela não tem direito material, pois, se fosse verdade que o direito de ação estivesse vinculado exclusivamente ao direito material, a parte só teria direito de ação se ela tivesse direito material, isto quer dizer que a ação é autônoma em relação ao direito material. Ex.: “A” resolve processar “B” e essa ação é julgada improcedente. O juiz entende que “A” não tem aquele direito que afirma ter naquela ação, mas será que mesmo com a improcedência “A” exerceu o direito de ação? Ele recebeu desse Estado-juiz a tutela jurisdicional? Evidente que não, considerando que receber a tutela jurisdicional não significa apenas que a ação seja julgada procedente, que se dê provimento à pretensão, exatamente porque o direito de ação é autônomo, se não fosse autônomo a parte só teria direito de ação se tivesse o direito material, então o juiz, primeiramente, teria que investigar a existência do direito material para poder garantir o direito de ação, e isso jamais seria possível. Por isso que nessas situações se aplica a teoria da asserção, a teoria da aparência, ou seja aparentemente o juiz vai partir do pressuposto que as condições da ação estão presentes naquele caso, assunto que será abordado mais à frente.         

3 - TEORIA ECLÉTICA DA AÇÃO

Elaborada por Liebman, essa variante da teoria abstrata considera que o direito de ação é o “direito ao processo e ao julgamento do mérito”, e não garante ao autor o provimento da demanda. Essa teoria tem como principal diferencial a criação das chamadas condições da ação, que são requisitos de admissibilidade de uma ação. Na ausência das condições da ação, o juiz não está obrigado a julgar o mérito do processo, podendo extingui-lo sem seu exame. Logo, trata-se de um direito abstrato capaz de provocar o exercício da jurisdição. A ação é compreendida como o direito de obter o julgamento do mérito pedido, independentemente do resultado da demanda, desde que observadas as condições da ação. É então um direito subjetivo instrumental, já que independe do direito subjetivo material, embora seja conexo a ele. Essa teoria prevaleceu por muitos anos, durante toda a vigência do CPC de 1.973. O novo CPC, de 2015, retira um pouco da importância das condições da ação, permitindo o exame do mérito para beneficiar o réu, mesmo que essas não se encontrassem preenchidas. (FGV Direito Rio, 2015).

Durante muito tempo se buscou na História teorias para explicar a natureza jurídica da ação. Durante muito tempo se interpretava a ação como um mero apêndice. Chiovenda dizia isso, mesmo ele que fala sobre jurisdição, entendia o direito de ação como um mero apêndice, portanto estaria submetido ao direito material, seria uma vertente de direito material, não se via nesse momento uma autonomia ao direito processual, uma independência ao direito de ação, depois se tentou atribuir o direito da ação pela teoria dos contratos, outrora pela teoria das obrigações e durante anos se discutiu qual seria a verdadeira natureza jurídica do direito de ação, até que o italiano chamado ENRICO TULLIO LIEBMAN passou a desenvolver a teoria eclética da ação, quando LIEBMAN passou a dizer que existia sim direito de ação de forma autônoma e independente do direito material naquela ação, na medida em que o direito de ação se perfaz apenas na existência de condições da ação, não se buscaria, segundo a teoria eclética da ação, perquirir-se sobre a existência ou inexistência do direito material, do direito que funda a ação, mas apenas de situações que demonstrassem condições da parte ao exercício desse direito de ação, então, exemplo: é muito comum em um caso de dano moral a pessoa ajuizar uma ação por um mero aborrecimento, qualquer mero aborrecimento hoje se banalizou e se passou a entender a ênfase de buscar a tutela jurisdicional para indenização por dano moral o STJ já pacificou que um mero aborrecimento é situação da vida cotidiana e que a vida é feita de alegrias e de aborrecimentos, e que um mero aborrecimento não é suficiente para se ter direito a indenização por dano moral, mas a parte pelo mero aborrecimento, de forma subjetiva, entende que tem direito à indenização, e a forma de buscar essa indenização é por intermédio da ação, é a forma em que ela vai tirar o Estado Juiz da sua condição de inércia e vai buscar exatamente pela ação o exercício da jurisdição. Quando o Estado Juiz se manifestar e seguir a jurisprudência do STJ e disser que aquela parte não tem direito à indenização, porque naquele caso foi um mero aborrecimento e não um dano material efetivo, nesse momento o Estado Juiz garantiu à extra parte o direito de ação, porque a parte peticionou, protocolou a ação, a outra parte contestou; porque se for negado o direito de ação, se for dito que o direito de ação é vinculado ao direito material sem fundação, o que aconteceu em relação a esse processo, o que aconteceu em relação a instrução processual decisal, sumiu esse processo? Não, ele existiu, ele ganhou número, ele tramitou, se aplicaram a ele os princípios processuais, foi garantida a ampla defesa e o contraditório, a parte contrária constituiu advogado, apresentou defesa, e muitas das vezes por essa defesa brilhante que o advogado constituiu, a ação foi julgada improcedente. Então, observa-se que existiu todo um direito de ação independentemente da parte ter ou não direito material, ao contrário, nessa ação se concluiu que a parte sequer tem esse direito material, mas ainda assim o direito de ação existiu. Então, ENRICO LIEBMAN acaba consagrando a autonomia do direito de ação em relação ao direito material, passando a enxergar o direito de ação como direito autônomo e aí passa a dizer que ele é autônomo mas para que ele exista não se deve perquirir a existência de direito material mas sim de condições para que essa ação possa ser exercida; não se está falando de pressupostos processuais, pressupostos de existência e validade do processo, está se falando apenas sobre direito de ação, sobre as teorias que buscavam explicar a natureza jurídica da ação e consagrando a teoria de LIEBMAN, chamada de teoria eclética, porque ela acaba partindo de todas as teorias anteriores que buscavam estudar a natureza jurídica de ação e ela partiu por descontruir cada uma das teorias anteriores concluindo, portando, uma nova teoria a partir da desconstrução das partes relacionadas na teorias anteriores que ENRICO LIEBMAN entendia como defeituosas, então ele juntou todas as teorias que haviam, criticou essas teorias, mas também considerou algumas partes positivas, e a reunião desse estudo vai surgir a teoria eclética da ação, quando EURICO LIEBMAN simplesmente sintetiza esse estudo da ação a partir do estudo das chamadas condições da ação, ele acaba oscilando em três condições da ação: a condição da legitimidade de parte, do interesse de agir e da possibilidade jurídica do pedido. Então Liebman dizia que: “para se ter ação não se busca investigar a existência ou a inexistência do direito material, mas sim das condições para o exercício desse direito”, quais essas condições? A legitimidade de parte, interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido.

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