RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS COM O MENOR EMANCIPADO

Renato Cleber Machado

INTRODUÇÃO

O presente projeto de pesquisa terá como tema a Responsabilidade Civil dos pais com o menor emancipado. Apesar de ter sofrido várias modificações ao longo da história o conceito de responsabilidade civil pode ser definido como a obrigação que uma pessoa tem de reparar um dano causado por si ou por uma pessoa que se encontra sob sua responsabilidade. O Direito tem como objetivo resolver e atender todos os anseios da sociedade, assim a responsabilidade civil pretende garantir a vítima o direito de ser indenizada pelo prejuízo sofrido em decorrência de algum ato ilícito.

Neste diapasão, é importante destacar a responsabilidade civil dos pais perante aos atos dos filhos menores de idade, sendo caracterizada como o poder atribuído aos pais de zelar pelos seus filhos, enquanto estes não possuem a capacidade de discernimento e/ou não puderem responder pelos seus atos de acordo com o previsto na lei civil.

O Código Civil Brasileiro estabelece que a incapacidade cessa ao término da condição que lhe deu causa ou quando o individuo completar dezoito anos. Entretanto, o ordenamento civil brasileiro admite que através da emancipação o menor possa adquirir capacidade para realizar atos da vida civil, mesmo que ainda não tenha completado dezoito anos.

Diante da controvérsia jurídica que se instaura sobre o assunto e dentre desses pressupostos apresentado, o presente trabalho busca responder a seguinte problemática: a emancipação do menor pode afastar a responsabilidade dos pais?

Partindo da hipótese de que a responsabilidade civil dos pais pelos atos dos filhos está diretamente ligada a sua idade (menoridade) e não na sua capacidade civil, pode-se dizer que os pais devem responder pelos danos causados por seu filho menor de idade que estiverem sob seu poder, seja ele emancipado ou não.

Desta forma, o objetivo central do presente trabalho será compreender a dinâmica da responsabilização dos pais com o menor emancipado. De forma a confirmar ou não a hipótese apresentada, há que se cumprirem os seguintes objetivos específicos: apresentar os parâmetros da emancipação e da responsabilidade civil familiar no ordenamento jurídico brasileiro; demonstrar os pressupostos da responsabilidade civil; demonstrar as diversas formas de emancipação.

A importância e relevância desse trabalho se justificam pelo fato de que a responsabilidade civil dos pais em relação aos atos ilícitos praticados pelos filhos tem uma grande importância social e prática, uma vez que está presente no dia a dia da sociedade.

A presente pesquisa busca a analise quanto a responsabilidade civil dos pais com o menor emancipado. Para tanto adota-se como marco teórico a doutrina de Carlos Roberto Gonçalves (2012), cujo o qual defende que a emancipação voluntária, apesar de produzir seus efeitos naturais, não isenta os pais da responsabilidade solidária pelos atos ilícitos praticados pelos seus filhos.

A metodologia científica busca facilitar o trabalho do pesquisador, trazendo uma variedade de opções e possibilidades que podem ser adotados para enriquecer o estudo na busca do conhecimento, desta forma, a metodologia permite que o pesquisador estabeleça um caminho para seu estudo, permitindo que pesquisadores possam seguir como modelo para o deslinde de seus problemas.

Neste sentido, a análise deste projeto será bibliográfica e documental, pela análise de doutrinas, artigos científicos, jurisprudências, leis e acervos digitais. Ressalte-se, ainda, que serão utilizadas tanto fontes primárias, a Constituição Federal , o Código Civil de 2002 e o Código Penal, como também fontes secundárias, os costumes, a analogia, a doutrina, a jurisprudência e os princípios gerais do direito, tendo a presente pesquisa a finalidade de mostrar uma nova abordagem sobre o que já foi escrito, possibilitando renovar o campo de estudo em questão.

Por fim, para realizar a seguinte pesquisa o método utilizado será o dedutivo, que consiste na análise de teorias e leis para a explicação de fenômenos particulares e tem como finalidade esclarecer o conteúdo das premissas. A partir dos princípios considerados verdadeiros, premissa maior, formula-se uma segunda hipótese, premissa menor, para a partir do raciocínio lógico se chegar a uma conclusão.

Breve Histórico

O presente capítulo terá como foco trazer o conceito da família no ordenamento jurídico brasileiro, a matéria do direito de família seguindo os parâmetros da emancipação e da responsabilidade civil familiar no ordenamento jurídico brasileiro, na qual o menor que tenha mais de dezesseis anos pode adquirir sua independência civil no qual seus pais em mútuo consentimento lhe dão a emancipação ou na falta de um pode ser pelo que está presente ou também pelo que possui a guarda do menor, a emancipação possui limites o menor não estará apto para praticar todos os atos que pode quando atingir a maioridade, ligando a emancipação com a responsabilidade civil que os pais ainda possuem apesar de ter o filho emancipado, pois os doutrinadores entendem que apesar de o menor ter autonomia nos atos civis este não possui patrimônios suficientes para ressarcir um possível dano causado, a responsabilidade também recai sobre ambos os pais ou somente um deles no caso de um estiver vivo ou também aquele que possuir a guarda, a não ser quando o dano venha a ser causado por caso fortuito ou forca maior, em suma, é uma decisão bastante acertada no qual na grande maioria dos casos o menor emancipado não possui fundos suficientes para arcar com a responsabilidade definida no código civil que aquele que causar dano a outrem fica obrigado a ressarci-lo, a não ser que o dano venha a ser causado por caso fortuito ou força maior não recaindo assim a responsabilidade sobre os pais.

I- Os parâmetros da emancipação e da responsabilidade civil familiar no ordenamento jurídico brasileiro.

1.1 Família no Direito Civil Brasileiro

A família foi sucessivamente se evoluindo, sofrendo grandes mudanças ao longo dos anos na medida em que a sociedade e os dogmas sociais foram também se alterando. Modernamente falando há de ressaltar que houve grande mudança no que tange à época em que vigia o Código Civil de 1916 e o advento do Código Civil de 2002.

No âmbito constitucional, o Estado, que antes não possuía um claro interesse, passou a se interessar de forma clara pelas relações de família, em suas variáveis manifestações e mudanças sociais, nesse sentido verifica a progressiva tutela constitucional, ampliando o âmbito dos interesses protegidos, definindo modelos, nem sempre acompanhados pela rápida evolução que a sociedade passa todos os dias, a qual encontra novos valores e tendências que se concretizam a despeito da lei, seguindo esse pensamento define o auto Paulo Lobo:

Fundada em bases aparentemente tão frágeis, a família atual passou a ter a proteção do Estado, constituindo essa proteção um direito subjetivo público, oponível ao próprio Estado e à sociedade. A proteção do Estado à família é, hoje, princípio universalmente aceito e adotado nas constituições da maioria dos países, independentemente do sistema político ou ideológico. A Declaração Universal dos Direitos do Homem, votada pela ONU em 10 de dezembro de 1948, assegura às pessoas humanas o direito de fundar uma família, estabelecendo o art. 16.3: “A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado”. Desse dispositivo defluem conclusões evidentes: a) família não é só aquela constituída pelo casamento, tendo direito todas as demais entidades familiares socialmente constituídas 1 ; b) a família não é célula do Estado (domínio da política), mas da sociedade civil, não podendo o Estado tratá-la como parte sua.

Nesse contexto a família que antes não tinha a tutela do estado com o passar dos anos passou a interessar surgindo assim uma tutela estatal, tendo seus interesses protegidos e definidos por lei sendo abarcada pela tutela estatal apesar de que tal tutela não acompanha a rápida evolução que o conceito de família se torna todos os dias o que antes era visto apenas como a união de um homem com a mulher hoje abrange novos horizontes, até o conceito visto pela sociedade vem mudando as famílias hoje vão muito mais além do que, por exemplo, a que era definida no código civil de 1.916, nos tempos atuais já não vem causando estranheza alguma ver famílias homo afetivas, famílias baseadas apenas na adoção sendo assim ainda tem um vasto horizonte a serem explorados e vários dogmas ultrapassados para serem deixados para trás porque não importa como seja constituída nem seu tamanho o que formam a sociedade o convívio social são as famílias de que dela fazem parte para a evolução constante na qual se passa o planeta e que ainda irão mudar mais vezes ao longo que os anos e os séculos vão passando, assim sintetiza Carlos Roberto Gonçalves:

Identificam-se na sociedade conjugal estabelecida pelo casamento três ordens de vínculos: o conjugal, existente entre os cônjuges; o de parentesco, que reúne os seus integrantes em torno de um tronco comum, descendendo uns dos outros ou não; e o de afinidade, estabelecido entre um cônjuge e os parentes do outro. O direito de família regula exatamente as relações entre os seus diversos membros e as consequências que delas resultam para as pessoas e bens. O objeto do direito de família é, pois, o complexo de disposições, pessoais e patrimoniais, que se origina do entrelaçamento das múltiplas relações estabelecidas entre os componentes da entidade familiar.

A própria organização da sociedade se dá em torno da estrutura familiar, pois desde mais antigas eras o homem é programado para viver em sociedade o que torna a família o alicerce de toda a sociedade moderna, tendo hoje seus direitos resguardados pelo Estado.

1.2 Matéria do Direito de Família

A matéria do direito de família enfatiza no estudo acerca do casamento, união estável, filiação, alimentos, poder familiar, entre outros, como destaca Maria Berenice Dias:

Por estar voltado à tutela da pessoa, se diz que o direito das famílias é personalíssimo. Adere indelevelmente à personalidade de seus membros, em virtude da posição que ocupam na família durante toda a vida. Em sua maioria, o direito das famílias é composto de direitos intransmissíveis, irrevogáveis, irrenunciáveis e indisponíveis. A imprescritibilidade também ronda o direito das famílias.

Sendo assim , quando se trata do direito de família pode- se afirmar com toda a certeza de que os direitos que jamais poderão ser cedidos, renunciados transmitidos como, por exemplo, o reconhecimento de um filho é irrevogável, pois o direito de ter o mesmo declarado a sua paternidade é uma garantia que hoje o estado tutela já tendo até entendimento que o filho não pode assim que nascer ser registrado em cartório sem que se apresente o nome do pai biológico, o conteúdo do Direito de Família para Carlos Roberto Gonçalves:

Conforme a sua finalidade ou o seu objetivo, as normas do direito de família ora regulam as relações pessoais entre os cônjuges, ou entre os ascendentes e os descendentes ou entre parentes fora da linha reta; ora disciplinam as relações patrimoniais que se desenvolvem no seio da família, compreendendo as que se passam entre cônjuges, entre pais e filhos, entre tutor e pupilo; ora finalmente assumem a direção das relações assistenciais, e novamente têm em vista os cônjuges entre si, os filhos perante os pais, o tutelado em face do tutor, o interdito diante do seu curador. Relações pessoais, patrimoniais e assistenciais são, portanto, os três setores em que o direito de família atua.

O conteúdo do Direito de Família então é a garantia que o Estado tutela nesse âmbito do Direito Civil, ou seja, direitos personalíssimos que tangem em virtude que se ocupa na família e que se leva para a vida toda não se revogando, transmitindo assim as relações familiares é algo de suma importância que se analisado sob o foco familiar, constata-se que tratam de direitos com particularidade próprias e irrenunciáveis.

Segundo Paulo Lobo¹, Sem prejuízo de sua importância disciplinar, e sem perder o foco na natureza jurídica das relações familiares, o direito de família não mais pode ser compreendido de modo isolado sem o contributo de outras áreas do conhecimento que têm a família como objeto de estudo. De forma que há necessidade de considerar os estudos desenvolvidos na sociologia da família, na psicologia da família, na psicanálise em geral, na economia da família, na demografia das famílias, na antropologia, na história e na ética social, na pedagogia da família, na ciência genética, na bioética. Até porque, segundo os que pretendem uma ciência da família, a unidade de vida familiar somente pode ser compreendida de forma limitada pelas disciplinas isoladas.

Em suma o instituto familiar é muito além do que uma disciplina trazida no código civil, em todos os sentidos deve ser levada em consideração tudo que está presente no âmbito

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¹Lôbo, Paulo. Direito civil : famílias. – 4. ed. São Paulo : Saraiva, 2011

familiar e assim aprimorar os estudos na área além do que possuem direitos que são garantias resguardadas pelo estado.

1.3 Princípios do Direito de Família

Para Gonçalves²o Código Civil de 2002 procurou adaptar-se à evolução social e aos bons costumes, incorporando também as mudanças legislativas sobrevindas nas últimas décadas do século passado. Adveio, assim, com ampla e atualizada regulamentação dos aspectos essenciais do direito de família à luz dos princípios e normas constitucionais.

Nesse parâmetro assim como qualquer outra matéria do direito a familiar também busca sua fundamentação em princípios utilizando-se muitos que estão na própria constituição federal que são a base para qualquer fundamento e garantia, pois o Direito de Família é umas da mais importantes matérias do âmbito civil, para Maria Berenice Dias:

É no direito das famílias onde mais se sente o reflexo dos princípios que a Constituição Federal consagra como valores sociais fundamentais, e que não podem se distanciar da atual concepção da família, com sua feição desdobrada em múltiplas facetas. Daí a necessidade de revisitar os institutos de direito das famílias, adequando suas estruturas e conteúdo à legislação constitucional, funcionalizando-os para que se prestem à afirmação dos valores mais significativos da ordem jurídica.

Assim os princípios e garantias constitucionais ganham força no Direito de Família de modo tal que ganham capítulos especiais nas obras de vários doutrinadores e além do que as garantias previstas na carta magna estão acima de qualquer lei, no qual também o Código Civil atual buscando a adaptação na constante evolução social e dos bons costumes, complementando as mudanças legislativas sobrevindas com a transformação do conceito atual de família, adveio com ampla regulamentação dos aspectos essenciais do direito de família à luz dos princípios e normas constitucionais, para Flávio Tartuce:

Alguns dos antigos princípios do Direito de Família foram aniquilados, surgindo outros, dentro dessa proposta de constitucionalização e personalização, remodelando esse ramo jurídico. Por isso, o Estatuto das Famílias pretende enunciar os regramentos estruturais do Direito de Família, prescrevendo o seu art. 5.º que são seus princípios fundamentais a dignidade da pessoa humana, a solidariedade familiar, a igualdade de gêneros, de filhos e das entidades familiares, a convivência familiar, o melhor interesse da criança e do adolescente e a afetividade.

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²GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume VI : direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005.

Acerca de princípios, inúmeros são os que abrangem a matéria do direito de família, não tendo como precisamente definir uma quantidade mínima nem quais são os autores que estão corretos, sendo que cada autor traz ao estudo os princípios que entendem que englobam o assunto.

1.4 Poder Familiar

Após uma breve introdução sobre o Direito de Família no atual ordenamento jurídico já se começa adentrar no assunto principal da referente pesquisa que chega até a emancipação uma das vertentes do assunto é o poder familiar conceituado como sendo o poder exercido pelos pais em relação aos filhos, dentro do parâmetro de família democrática, do regime de colaboração familiar e de relações baseadas, sobre tudo na afetividade, o qual está presente no art. 1630 do código civil:

Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.

Segundo Tartuce³, nos termos do vigente Código Civil, o poder familiar será exercido pelo pai e pela mãe, não sendo mais o caso de se utilizar, em hipótese alguma, a expressão pátrio poder, totalmente superada pela despatriarcalização do Direito de Família, ou seja, pela perda do domínio exercido pela figura paterna no passado.

Nestes moldes antes a sociedade de um modo geral tinha consigo a ideia de que apenas o homem no caso o pai exercia o poder familiar sobre a mulher e principalmente sobre os filhos menores enquanto estes estivessem sob a sua guarda, com o passar das décadas esse dogma tem ficado para trás tanto que hoje se vê mulheres como a dona da casa e também tal poder familiar exercido por ambos dividindo a responsabilidade sobre o lar e pelos filhos, igualdade entre homens e mulheres prevista na Constituição Federal, nesse sentido versa Maria Berenice Dias:

A Constituição Federal (5.º 1) concedeu tratamento isonômico ao homem e à mulher. Ao assegurar-lhes iguais direitos e deveres referentes à sociedade conjugal (CF 226 § 5.0), outorgou a ambos o desempenho do poder familiar com relação aos filhos comuns. O ECA, acompanhando a evolução das relações familiares, mudou substancialmente o instituto. Deixou de ter um sentido ele dominação para se tornar sinônimo ele proteção, com mais características ele deveres e obrigações dos pais para com os filhos elo que ele direitos em relação a eles.

A autoridade parental que está presente no direito de família não se remete apenas no campo material, mas também no campo existencial no qual devem os pais satisfazer algumas outras necessidades dos filhos, destacadamente de índole afetiva, esse poder é a faculdade que

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³Tartuce, Flávio Direito civil, v. 5 : direito de família. 9. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.

podem ser exercidas pelos pais que são a instituição protetora da menoridade na qual o caráter tem de ser formado desde cedo além da formação física, moral, mental, espiritual ou socialmente em suma os pais exercem forte influencia sobre o que os filhos irão ser no futuro e é no momento em que estão sob a sua guarda que pode ser moldado um futuro cidadão de bem.

O art. 1634 do Código Civil versa sobre as garantias na qual são exercidas pelo poder familiar para uma melhor subsistência dos filhos:

Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos.

I - dirigir-lhes a criação e a educação;

II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;

V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

VI - nomear- lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo

lhes o consentimento;

VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

O artigo faz menção ao poder familiar que compete a ambos os pais sobre os filhos independente da situação conjugal podendo estar juntos ou não o direito de prestar assistência é mútuo como foi frisado por Dias⁴, o poder familiar é irrenunciável, intransferível, inalienável e imprescritível. Decorre tanto da paternidade natural corno ela filiação legal e da socioafetiva. As obrigações que dele fluem são personalíssimas. Corno os pais não podem renunciar aos filhos, os encargos que derivam da paternidade também não podem ser transferidos ou alienados. Nula é a renúncia ao poder familiar, sendo possível somente delegar a terceiros o seu exercício, preferencialmente a um membro da família, sendo crime entregar filho a pessoa inidônea (CP 245).

Vale salientar então que o poder familiar é, assim, entendido como uma consequência da parentalidade de um modo geral e não como efeito particular de determinado tipo de filiação não sendo analisado de caso em caso. Os pais são os defensores legais e os protetores naturais dos filhos em qualquer lugar que seja, os titulares e depositários dessa específica

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⁴DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Família, 8.ed – São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011.

autoridade, entregue a eles pela sociedade e pelo Estado, não sendo um poder discricionário, pois o Estado reserva-se o controle sobre ele.

Para Lôbo⁵uma reflexão vinda das ciências sociais contribui para compreensão das relações de autoridade no interior da família, na atualidade: “Pode ser democrático um relacionamento entre pai/mãe e uma criança pequena? Pode, e deve exatamente no mesmo sentido que em uma ordem política democrática. Em outras palavras, é direito da criança ser tratada como um suposto igual do adulto. As ações que não podem ser negociadas diretamente com uma criança, porque ela é pequena demais para apreender o que está envolvido, devem ser capazes de uma justificativa contrafactual”.

Nesse âmbito percebe-se que o menor de 0 a 18 anos pode e deve ser tratado da melhor maneira possível respeitando- se o pode familiar que é exercido pelos pais sendo assim as relações familiares não são apenas definidas como quem deve e não deve exercer é um direito universal que recai assim que se constitui a família observando que podem ou não estar os pais em relacionamento conjugal, o que deve prevalecer é o bem estar do menor acima de qualquer interesse.

1.5 Instituto Jurídico da Emancipação

Como foi destacado o menor de 0 a 18 anos fica teoricamente sob a tutela dos pais, que deve lhes resguardar a melhor qualidade de vida possível, até que possa responder pelos seus atos tanto no âmbito civil quanto criminal, o código civil prevê nos seus primeiros artigos os direitos civis dos menores como prevê o art. 3° no seu inciso I:

Art. 3^o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos;

Tal artigo descrito versa que são absolutamente incapazes os menores dezesseis anos, ou seja, não podendo exercer ato alguma da vida civil devendo ser representados já os maiores de dezesseis anos sua capacidade está prevista não art. 4° inciso I:

Art. 4^o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

Assim quando o menor atinge dezesseis anos tornam relativamente incapazes devendo ser assistidos, já possuindo alguns direitos como poder votar trabalhar com registro na carteira de trabalho, ou seja, já adquirindo alguns direitos da esfera civil, no entanto pode ser cessada a incapacidade para os menores como define o art. 5° do código civil:

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⁵Lôbo, Paulo. Direito civil : famílias. – 4. ed. São Paulo : Saraiva, 2011

Art. 5^o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II - pelo casamento;

III - pelo exercício de emprego público efetivo;

IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;

V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

Poderá então o menor antes de completar dezoito anos completos conseguir a capacidade civil quando completar dezesseis anos o art. 5° do código civil reza várias formas de se conseguir tal capacidade, no entanto o objeto principal de estudo é o que está presente no inciso I do referente artigo no qual a capacidade civil pode ser concedida pela concessão dos pais, ou um deles na falta de algum deles, mediante instrumento público não sendo necessária a homologação judicial, ou de sentença do juiz, ouvindo o tutor e fazendo necessário ter o menor dezesseis anos completos.

Este instrumento citado chama-se emancipação no qual terá reflexo direto, não só na vida do menor, mas também em toda a estrutura familiar, possuindo importantes efeitos patrimoniais. O menor púbere passará, com a efetivação da emancipação, a dispor do seu patrimônio da forma na qual bem entender, não sendo mais necessária a assistência dos pais ou do representante legal para os atos da vida civil.

Maria Helena Diniz⁶ exemplifica alguns dos efeitos da emancipação, como o direito de não receber pensão alimentícia; assunção de responsabilidades como o dever de auto sustento; pagamentos dos débitos assumidos e dever de reparar os danos causados a terceiros, morais e patrimoniais etc. Quando então o menor consegue a efetiva emancipação passa ela a responder por todos os seus atos não recaindo até então esse responsabilidade sobre os seus pais como frisou a autora que a emancipação ate certo ponto seria o adiantamento da maior idade apesar de quem possui algumas restrições e uma vez concedida a emancipação não se pode revoga-la a não ser por efeito de nulidade absoluta como frisa Silvio de Salvo Venosa:

Como é curial e já foi apontado, uma vez concedida a emancipação pelos pais, não pode ser revogada a qualquer título, salvo, é claro, as hipóteses de nulidade absoluta, ressalvando-se sempre os direitos de terceiros de boa-fé. A emancipação é direito potestativo dos pais. Como já apontamos anteriormente, o menor, de seu lado, não tem direito de pedir ou exigir a emancipação. Trata-se, de fato, de uma concessão. No direito anterior a nosso Código de 1916, dependia sempre, como falamos, de sentença, exigência que se mantém, atualmente, para a concessão pelo tutor.

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⁶DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. São Paulo: Saraiva, 2012.

Para o autor a emancipação é um ato único não podendo ser revogado, pode-se somente em casos de nulidade absoluta mediante sentença judicial, e que esse poder é inerente dos pais não podendo em hipótese alguma somente o menor exerce-lo ou exigi-lo estando ele sobre o poder familiar, tem de vir da boa vontade de ambos os pais ou se na falta de algum pelo que estiver presente e a partir do momento em que for concedido a emancipação passará o menor a responder pelos seus atos na esfera civil.

O instituto da emancipação pode ser feita de dois modos voluntária no qual os pais em comum acordo reconhecem a capacidade do filho para responder pelos atos da vida civil e a emancipação judicial no qual é reconhecida mediante sentença, sobre a emancipação voluntária prevê Carlos Roberto Gonçalves:

A emancipação voluntária decorre de ato unilateral dos pais, reconhecendo ter seu filho maturidade necessária para reger sua pessoa e seus bens e não necessitar mais da proteção que o Estado oferece ao incapaz. Só pode conceder emancipação quem esteja na titularidade do poder familiar, uma vez que sua concessão é atributo deste.

Sendo assim prevê o autor que a emancipação poderá ser dada pelos pais por um ato unilateral, ou seja, por própria e espontânea vontade dando o reconhecimento que o filho já tem a capacidade necessária para reger sua vida e os bens que lhe pertencem e não mais precisar da tutela estatal que antes o protegia como um relativamente incapaz, a emancipação judicial é derivada da vontade do juiz mediante uma sentença que também é prevista por Carlos Roberto Gonçalves:

A única hipótese de emancipação judicial, que depende de sentença do juiz, é a do menor sob tutela que já completou 16 anos de idade. Entende o legislador que tal espécie deve ser submetida ao crivo do magistrado, para evitar emancipações destinadas apenas a livrar o tutor dos ônus da tutela e prejudiciais ao menor, que se encontra sob influência daquele, nem sempre satisfeito com o encargo que lhe foi imposto. O tutor, desse modo, não pode emancipar o tutelado.

A emancipação judicial deve ser considerada a necessidade para que seja concedida mediante a decisão do magistrado devendo ser analisada a situação pelo mesmo para que não haja prejuízos ao menor que será emancipado no caso de emancipação para evitar que o tutor retire de si a obrigação com o menor, nesse caso estará o estado presente para que defenda o interesse do relativamente incapaz.

Na questão que envolva a emancipação judicial deverá esta ocorrer em duas hipóteses quando o menor estiver sob tutela, não poderá o tutor emancipa-lo voluntariamente através apenas da escritura pública, pois a lei nesse caso irá exigir o entendimento do magistrado, outra forma de emancipação é quando houver um conflito de interesses entre ambos os pais não qual quer o pai emancipar o filho e a mãe é totalmente contra o ato ou vice e versa, esse conflito deverá ser resolvido mediante também decisão do magistrado, tornando o processo de emancipação contencioso ao qual ambos terão que levantar seus fundamentos mostrando o porque de emancipar e o porque de não emancipar ao pondo de que o juiz analisará argumento por argumento para fundamentar a sua decisão dando ou não o direito ao menor de se tornar responsável pelos atos da vida civil, salientando que não poderá jamais o menor procurar vias judiciais para se emancipar esse poder é inerente dos pais só podendo os mesmos exercê-los na forma voluntária ou judicial.

Diante do exposto prevê o autor Pablo Stolze:

A emancipação é ato irrevogável, mas os pais podem ser responsabilizados solidariamente pelos danos causados pelo filho que emanciparam. Esse é o entendimento mais razoável, em nossa opinião, para que a vítima não fique sem qualquer ressarcimento. A emancipação judicial é aquela concedida pelo juiz, ouvido o tutor, se o menor contar com dezesseis anos completos (art. 5.º, parágrafo único, I, segunda parte, do CC-02). O CC-16 continha dispositivo semelhante, autorizando a emancipação por ato do juiz para os menores com dezoito anos (art. 9.º, § 1.º, I, segunda parte, do CC-16). O juiz, nesses casos, deverá comunicar a emancipação ao oficial de registro, de ofício, se não constar dos autos haver sido efetuado este em oito dias. Antes do registro, a emancipação, em qualquer caso, não produzirá efeito (art. 91 e parágrafo único da Lei n. 6.015, de 31-12-1973).

Deve-se então ter em mente que a emancipação poderá ser voluntária ou judicial, a primeira pela livre vontade dos pais a segunda envolve questões mais delicadas tendo que resolver-se mediante decisão judicial e além das formas legais previstas no artigo 5° do código civil, no entanto o importante é frisar que independente da forma que se concede a emancipação ela é um ato irrevogável e deve ser muito bem pensado antes que se conceda pois poderão os pais serem responsabilizados solidariamente pelos danos que vierem a cometer o filho emancipado para que a vítima não fique sem qualquer ressarcimento, em suma é um poder conferido pelo código civil muito importante na qual ao ponto de vista deveria ser apenas concedido mediante decisão judicial para que o magistrado julgue se faz necessário ou se é apenas para atender uma vontade do menor ou dos pais em se livrar da tutela do menor.

Seguindo este contexto, o menor emancipado a partir do momento em que for proferida a sentença de emancipação devidamente registrada no cartório de registro, não passa juridicamente a ser considerado um adulto, mas sim deixa de ser relativamente incapaz ou totalmente, para uma situação em que poderá fazer gozo da capacidade civil, podendo assim usufruir direito e deveres.

Quando emancipado, o menor passa a realizar atos civis com segurança tendo validade seus negócios jurídicos, dando eficácia e segurança aos atos realizados entre as partes e terceiros envolvidos na relação. Passa a não ser mais necessária a representação legal para que o menor possa firmar suas transações comerciais, atos de consumo, e demais atos que antes necessitava de autorização de seu representante, devendo ser assistido. O emancipado mesmo gozando de certa liberdade quanto aos seus atos, também deve atentar quanta as suas responsabilidades e respeitar as restrições legais a sua liberdade, pois apesar de poder fazer negócios sem a necessidade de autorização existem várias situações na qual não tem a total liberdade, pois ainda não se tornou uma pessoa adulta devendo observar as normas legais.

1.6 Responsabilidade Civil dos Pais com o Filho Menor

Com o pátrio poder que recai sobre os pais para com os filhos responde os mesmos pelos os atos praticados por estes segundo Venosa⁷, segundo os dispositivos transcritos, os pais são responsáveis pela reparação civil decorrente de atos ilícitos praticados pelos filhos menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia. O presente Código menciona os filhos que estiverem sob a “autoridade” dos pais, o que não muda o sentido da dicção legal anterior, dando-lhe melhor compreensão. Não se trata de aquilatar se os filhos estavam sob a guarda ou poder material e direto dos pais, mas sob sua autoridade, o que nem sempre implica proximidade física. Essa responsabilidade tem como base o exercício do poder familiar que impõe aos pais um feixe enorme de deveres.

Deve então os pais educar os filhos mantendo sempre sobre eles vigilância porque estão quando menores os sobre a guarda dos mesmos, pois quando estão sob sua guarda qualquer ato sendo este ilícito recai sobre os pais e em alguns casos poderá até mesmo após a emancipação do filho não podendo ficar a vítima sem reparação, e na questão que envolve pais e filhos quando sobre o mesmo teto estão os filhos sobre a tutela dos pais que devem sempre estar atentos aos atos praticados para não terem problemas gerados pelos filhos, pois, terão que responder sobre as consequências como prevê o código civil:

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

Sendo assim no que tange a responsabilidade dos pais para com seus filhos, não se limita apenas na obrigação de sustentar, dar educação a guarda, laser, ou seja, uma boa qualidade de vida, o artigo acima descrito previu a responsabilidade que tem os pais no que tange atos ilícitos praticados por seus descendentes.

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⁷VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – responsabilidade civil. Coleção de direito civil vol. 4. -12 ed.- São Paulo: Atlas 2012.

A teoria do ato ilícito encontra- se no art. 186 do código civil que prevê os casos como ação, omissão, imprudência ou imperícia violar o direito ou causar dano a terceiro ficará obrigado a repará-lo juntando-se tal artigo com o 927 do código civil, no qual aquele em decorrência de ato ilícito que causar dano a outrem ficará obrigado a repará-lo. O artigo 933 complementa ainda que as pessoas indicadas nos inciso I a V do art. 932 ainda que não haja culpa responderá mesmo assim pelos atos praticados pelo terceiro referido, assim mesmo não tendo culpa em ato que venha ser pratica pelos filhos os pais surgem como corresponsáveis independentemente de terem participado ou não da conduta ilícita.

Seguindo este parâmetro trata-se então de que os pais até certo ponto possuem uma culpa presumida nesse sentido versa Carlos Roberto Gonçalves:

A responsabilidade paterna independe de culpa (CC, art. 933). Está sujeito à reparação do dano, por exemplo, o pai que permite ao filho menor de 18 anos sair de automóvel. Se o filho, culposamente, provoca acidente de trânsito, o lesado tem direito de acionar o pai, para obter a indenização. Da mesma forma, responde pelo ressarcimento do dano causado pelo filho o pai que não o educa bem ou não exerce vigilância sobre ele, possibilitando-lhe a prática de algum delito, como o incêndio, o furto, a lesão corporal e outros. Em todos esses casos, comprovado o ato ilícito do menor, dele decorre, por via de consequência e independentemente de culpa do pai, a responsabilidade deste.

A responsabilidade dos pais ao que tudo vislumbra tem parâmetro enquanto estiver sob a guarda dos pais não podendo fundar a ideia apenas no poder familiar que é exercido, pois quando o menor é empregado em alguma empresa e comete uma conduta ilícita no exercício da função a responsabilidade recai sobre o empregador, o mesmo caso seria se o filho em um passeio com o tio vem a quebrar um retrovisor do veículo no momento o responsável pelo dano é o tio para resolver a situação depois que recai sobre o pai mais o tio resolverem a questão. No entanto quando o filho não tiver discernimento de conduta certa ou errada mesmo assim será responsável o pai pelo filho, como por exemplo: um garoto de 04 anos que venha a causar dano a outrem apesar de o mesmo não possuir capacidade de entendimento recairá sobre o pai a responsabilidade, pois a mesma não pode ser afastada porque o menor ainda não tem capacidade de discernimento, pelo contrário rigorosa deve ser a vigilância dos pais, quando os filhos não possuem ainda o mínimo discernimento, como visto por Carlos Roberto Gonçalves:

A verdade é que a responsabilidade dos pais não é afastada, quando inexiste imputabilidade moral em virtude da ausência de discernimento. Para os subjetivistas, o fundamento está na culpa direta dos pais, consistente na omissão do dever de vigilância. Para a teoria objetiva, a responsabilidade, no caso, funda-se na ideia do risco e da reparação de um prejuízo sofrido pelo lesado injustamente, estabelecendo o equilíbrio dos patrimônios, atendendo-se à segurança da vítima.

A responsabilidade descrita tem como base o exercício do poder familiar que impõe aos pais uma vasta lista de deveres. Desta maneira não se trata exatamente de um poder, trata-se de aspecto complementar que varia do dever de educar os filhos e sobre eles manter vigilância não abrindo espaços assim para condutas ilícitas. Essa responsabilidade baseia se num contexto de presunção relativa, ou numa modalidade de responsabilidade objetiva, no presente Código Civil, o que vem praticamente a dar quase no mesmo. Existem dois fatores que se conjugam quando se fala nessa modalidade de responsabilidade: a menoridade e o fato de os filhos estarem sob o poder ou autoridade e companhia dos pais, fazendo assim que se tornem responsáveis a todo instante enquanto estiverem no mesmo âmbito familiar independente da idade desde que se menor de idade e não emancipado, assim a concepção de poder familiar não se faz exato pode ser definido como responsabilidade paternal.

Quando os pais do menor forem separados e estando este na tutela de alguns deles responderá aquele que estiver com a guarda como saliente Silvio Salvo Venosa:

Entretanto, se sob a guarda exclusiva de um dos cônjuges se encontra o menor por força de separação, divórcio ou regulamentação de guarda, responderá apenas o pai ou a mãe que tem o filho em sua companhia. A regra, porém, não é inexorável e admite como vimos, o detido exame do caso concreto: o menor pode ter cometido o ato ilícito, por exemplo, quando na companhia do genitor, em dia regulamentado de visita. A responsabilidade dos pais deriva, em princípio, da guarda do menor e não exatamente do poder familiar Quando, porém, o menor é empregado de outrem, e pratica o ato ilícito em razão do emprego, a responsabilidade é do empregador. Da mesma forma, se o filho está internado em estabelecimento de ensino, este será o responsável, por força do art. 932, IV.

O pai que em devidos momentos não exerça sobre o filho vigilância, permitindo que o mesmo venha furtar ou roubar. Somente estará isento do dever de indenizar se conseguir provar rigorosamente que não agiu com culpa, ou melhor, provar que não há nexo algum de causalidade entre a ação do filho com a consequência.

A responsabilidade dos pais é objetiva, ou seja, terão de responder pelo ato praticado pelo filho independente da culpa, a responsabilidade do menor é subsidiária e abrandecida, ou seja, só responderão pelo dano praticado se os seus responsáveis não tiverem obrigação ou se não tiverem fundos ou patrimônios necessários para arcar com os prejuízos, pois jamais poderá a vítima do dano ficar com o prejuízo. No entanto existe uma única hipótese em que a responsabilidade pode ser solidária, em que o prejudicado poderá entrar com uma ação contra o pai, contra o filho ou também contra os dois, esse caso é o de emancipação voluntária, assim tem entendido os tribunais com as decisões jurisprudenciais no qual o exemplo trazido são menores que causaram dano material e moral recaindo sobre os pais a responsabilidade civil pelos atos dos filhos, como enfatiza a jurisprudência:

Agravo Interno interposto contra decisão monocrática proferida, a época, pelo eminente Relator, Des. CELSO GUEDES, que negou seguimento à Apelação Cível assestada pelo réu, ora agravante. Julgamento do agravo interno anulado pelo Superior Tribunal de Justiça, com determinação do Ministro Relator de rejulgamento do mesmo. Recurso onde o agravante pleiteia que se declare a nulidade do feito e a inclusão no pólo passivo da demanda do causador do dano (filho do réu - ora agravante) e caso não seja este acolhido, requer a reforma total do decisum, devendo restar, ao final, a declaração de improcedência total do pedido exordial. Responsabilidade civil. Dano material e moral. Fato análogo ao atentado violento ao pudor. Autor e réus menores. Responsabilidade civil dos pais pelos atos dos filhos menores. Prova da conduta, do nexo causal e do dano. A responsabilidade é apurada no momento da prática do ato ilícito, devendo ser observada a lei vigente ao tempo do fato. Aplicação na espécie do Código Civil revogado (1916), porquanto o ato ilícito foi praticado em 17 de setembro de 1997, ou seja, na vigência do Código de 1916. Diante da solidariedade existente entre pais e filhos, para o fim de responder pelas obrigações decorrentes de atos ilícitos, a ação podia ser ajuizada contra o filho, contra os pais, ou contra ambos. In casu, no entanto, o autor optou por acionar somente o pai, o que é perfeitamente viável. Precedentes do TJRJ e do STJ. Decisão que não merece reparos. Desprovimento do recurso.

(TJ-RJ - APL: 31886120008190045 RJ 0003188-61.2000.8.19.0045, Relator: DES. MARCOS BENTO DE SOUZA, Data de Julgamento: 27/07/2010, DECIMA SEGUNDA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 06/08/2010)

Seguindo o entendimento jurisprudencial faz-se necessário levar em conta a posição da vítima que deve ter o seu dano reparado segundo o código civil, no entanto quando se fala de um menor raramente estes terão fundos ou patrimônios necessários para arcar com o prejuízo causado e a vítima no caso não pode ficar no prejuízo por estas circunstâncias a responsabilidade recai sobre o pais que teoricamente possuem os meios necessários para o ressarcimento dos danos causados pelos filhos menores de qualquer idade, devendo sua isenção ser vista como um caso de exceção. Nesse diapasão, deixa de ser relevante o exame da vontade do incapaz, se um menor de 3 anos ou de 17 anos de idade danifica o patrimônio alheio, o pai será o responsável, salvo, se provar caso fortuito ou força maior no qual não possua nexo de causalidade com o dano ocorrido.

Nesse campo da responsabilidade do menor, é importante que se destaque a posição tomada pelo vigente Código, pois em seu artigo 928 dispõe que:

Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.

Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.

Então se conclui que o incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes, na lei atual não mais se aplica o princípio do artigo 156 do Código antigo. Os pais respondem primeiramente com seu patrimônio, se não tiverem patrimônio suficiente poderá ser atingido o patrimônio do menor que na maioria dos casos não possuem meios suficientes de arcar com os danos causados.

Diante do exposto, a família é um instituto muito complexo e que se desdobra em muitas responsabilidades e uma delas é a dos pais perante os filhos mediante o poder familiar, e também perante o poder que possui os pais com o filho que quando menores de idade estão sobre a tutela de ambos e do estado, e no caso de pais separados estará sobre a tutela do que possuir a guarda legal, devendo sempre manter a vigilância sobre os filhos para que este não venha mediante algum ato causar dano a outrem, pois estarão incumbidos os pais de repará-los já que na grande normalmente não tem meios suficientes os menores para reparar a vítima, tal entendimento é visto até pelos tribunais que independente da idade do menor a responsabilidade recai sobre os pais, salvo se comprovando que o dano causado foi mediante caso fortuito o força maior.

REFERÊNCIAS

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RIO DE JANEIRO, TJ. Agravo Interno. TJ-RJ - APL: 31886120008190045 RJ 0003188-61.2000.8.19.0045, Relator: DES. MARCOS BENTO DE SOUZA, Data de Julgamento: 27/07/2010, DECIMA SEGUNDA CAMARA CIVEL

Tartuce, Flávio Direito civil, v. 5 : direito de família. 9. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – responsabilidade civil. Coleção de direito civil vol. 4. -12 ed.- São Paulo: Atlas 2012.