PROTEÇÃO JURÍDICA: DIREITOS EFETIVOS DO DETENTOR DA POSSE

PROTEÇÃO JURIDICA: DIREITOS EFETIVOS DO DETENTOR DA POSSE

Josué Ferreira Oliveira[1]

RESUMO

A lógica jurídica estabelece noções de como proteger o direito de posse, sendo assim este artigo busca um tratamento sistemático do como se fazer garantido este direito frente a ameaças quanto à própria propriedade, tal como ao seu possuidor. Contudo, neste enredo, vem-se por estabelecer a elucidação de como se estabelece os tipos de posse, evocando reflexões também sobre como se dá o alicerce de empossamento e aspectos fundamentais que compõe a posse enquanto relativa ou absoluta. De mais a mais, este estudo retrata dilemas da vida prática que por sua teoricização, vem por contribuir com esclarecimentos sobre quanto a direitos e garantias próprios a manutenção da posse e possível desencadeamento no direito de propriedade. Portanto, este estudo retrata de anseios da grande massa populacional atual quanto a este aspecto do direito civil, assim para elucidar de forma clara e precisa o que se faz real quanto ao direito efetivo do possuidor frente à Justiça.

PALAVRAS-CHAVE: posse; direitos; justiça; direito civil; propriedade.

1. INTRODUÇÃO

Reconhecendo na panorâmica do direito civil firmado no ano de 2002 que o conceito de posse basicamente não se alterou, há de se expor, entretanto, que houve alterações quanto às peculiaridades referentes ao direito de posse e potencial de perda da posse, situação esta que colocou a posse sobre padrões mais contemporâneos, embora ainda não claros para a sociedade civil.

Nesta direção, convém colocar aqui que a posse vem por ser compreendida enquanto um fato e um direito que configura o poder de exercício de alguns poderes da propriedade. Denominando assim quem está em posse da coisa como possuidor, devido à disponibilização que tem do bem caracterizado no poder de externalizar o domínio sobre a coisa.

É como se tem expressado na Lei 10.406/02, chamado de Código Civil: “Art. 1.196 – Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de alguns poderes inerentes à propriedade.”

Por isso, apresenta-se a termologia, possuidor, como a de um sujeito que detém a posse de fato sobre uma coisa, sendo ele não dono, porém tendo direitos sobre a coisa em determinados casos, tal como trataremos no decorrer deste artigo.

De mais a mais, deve estar explicito que a posse vem por se fazer necessária para o desenvolvimento da sociedade e do direito, pois à propriedade deve estar voltada a sua finalidade social, na qual impõe que esta esteja em uso, daí a importância de quem seja possuidor e detenha vigilância sobre a coisa – é neste contexto que se percebe indiretamente onde se funda a necessidade de regular o direito de posse diante o Código de 2002.

Nesta direção, observa-se que posse diferencia-se de propriedade, pois a primeira vem ser compreendida como exercida por um sujeito dominador a qual detém poder de fato e de forma intencional sobre a coisa, sem ter o título de posse ilimitado, prendendo-se ao poder exercido apenas enquanto em domínio da coisa; assim, o principal aspecto da posse está em não ter o título de direito real a nível jurídico.

Já a propriedade vem por ser a coisa a qual é objeto regulamentado juridicamente em que se firma no direito real e absoluto de um sujeito sobre a coisa, de modo a ter a capacidade de usar, gozar, dispor e defender o bem juridicamente lhe pertencente, tendo, contudo, seu período de direito sobre a coisa em tempo ilimitado e de forma personalíssima, somente por decisão judicial passível a ter seu direito revogado.

Neste enredo, conclama perceber que o objeto da posse firma-se no exercício de poder sobre tudo que é objeto de propriedade, onde há de se fazer compreendido que vem por ser um estado de fato que antecede a própria existência de um título jurídico; enquanto isto, a propriedade tem por finalidade social o próprio exercício da posse.

Diante esta configuração fica evidente perceber que a proteção da posse vem por corresponder à proteção da propriedade, haja vista a posse exercer a finalidade social a que se deve a propriedade. Nesta perspectiva, fica evidente a contraposição da idéia de Ihering de que a posse se cerre num direito, pois aqui se firma a compreensão na idéia de Savigny que vê a posse enquanto direito e ao mesmo tempo um fato.

Afinal, não tem como se negar a percepção que a posse está fatidicamente exposta no seio social, caracterizando um fato que pelo decorrer da história vem sempre incorporando direitos, já que atinge a finalidade social da propriedade.

No que corresponde a finalidade social da propriedade corrobora expor as palavras de José Afonso da Silva (2004, p. 269):

“O regime jurídico da propriedade tem seu fundamento na Constituição. Esta garante o direito de propriedade, desde que este atenda a sua função social. Se diz: é garantido o direito de propriedade (art. 5º, XIII), não há como escapar ao sentido de que só garante o direito da propriedade que atenda a sua função social.”

Assim, convenciona-se refletir sobre como a função da propriedade é desempenhada pela posse, pois devido à inércia do proprietário do imóvel vê-se ameaçado o exercício da função social na propriedade. Neste sentido, estabelece-se a lógica de que a posse permite direitos ao possuidor, devido ser este de fato que vem estabelecer a consumação da finalidade social do bem juridicamente em questão – o imóvel.

2. DIREITOS REAIS DA POSSE

Tendo em vista o que se faz posto, convoca-se fazer necessário o diferenciar de quais são as modalidades de posse existentes, pois com esta diferenciação poder-se-á perceber a correspondência entre direitos e deveres do possuidor frente à propriedade e o proprietário legal da coisa. Ante esse cenário evoca-se caracterizar a posse enquanto detentora de modalidades, que se firmam em razão do tempo, da intenção, da forma e da finalidade de aquisição da coisa.

Por isso, situamos a posse em oito modalidades básicas, as quais são:

1) posse nova - que deriva do tempo de aquisição da coisa, a qual não deve ultrapassar 1 ano e 1 dia;

2) posse velha – que equivale ao ultrapassar do tempo da posse nova;

3) Posse de boa fé – a qual corresponde a intenção do possuidor em exteriorizar seu domínio sobre a coisa, ignorando vícios ou obstáculos que lhe cerceiam o direito de adquirir a mesma, situação esta que quando envolve um justo título, exceto por lei expressa. Tal enredo pode facilmente ser verificado no todo dos art. 1201 e art. 1202 do atual Código Civil.

4) posse de má fé – ao contrário da boa fé este possuidor age de maneira sorrateira para com quem se faz possuidor direto ou indireto por estabelecer a sua posse tendo ciência que se dava de maneira clandestina, violenta, precária ou até mesmo de outra forma que juridicamente crie obstáculo a sua legitimidade, tal qual por conhecer vícios que impedem a sua posse.

5) posse justa – a qual decorre de uma ação de empossamento não violenta, ao mesmo tempo que não se dá de forma precária ou clandestina, valendo-se sempre da confiança entre o possuidor e o proprietário (ou quem lhe represente);

6) posse injusta – provocada por uma ação clandestina, precária ou até mesmo violenta em prol de obter o domínio da coisa, geralmente proveniente do conhecimento dos vícios que impedem esta detenção e uso;

7) posse direta – é a posse que se caracteriza pelo deter diretamente o domínio da coisa sem obstáculos, tal qual se dá nos poderes típicos de proprietário, tendo caráter temporário este domínio e corresponde geralmente ao uso da forma contratual;

8) posse indireta- equivale a não deter a coisa de forma que lhe propicie direitos como de um proprietário, limitando o domínio sobre o bem jurídico, contudo, o possuidor deste tipo se estabelece como tutor, locatário, ou afins de modo a ter seu contato com a coisa mediado por alguém que detém a posse direta. Assim, configura-se firmando no ceder o uso do bem.

Destarte, cabe estabelecer que a posse indireta e a direta embora sejam classificada juridicamente como distinta, isto não determina que a posse direta exclua a indireta, dada a possibilidade de existência harmônica entre ambas as formas de posse.

Assim sendo, percebe-se que a posse tem suas modalidades segundo os aspectos já expostos e que neste vasto caudal vem por delinear sua função social, a qual vem dada no seguir à finalidade social da propriedade, situação esta somente desconsiderada quando não equivale à posse injusta e/ou de má fé.

É compreensível, por isso, perceber a lógica que segue este artigo que se consolida no enveredar pela teoria que estabelece a importância da posse, bem como, estabelece a convocatória da defesa da posse. Daí que surge a intenção de descrever os direitos reais desta, delineando a defesa e possível perda da coisa, segundo os moldes jurídicos vigente pelo Código Civil de 2002, perfazendo a relevância que se faz da posse enquanto um fato que enseja a um direito constituído.

Neste aspecto, adentra-se em expor a princípio os efeitos da posse para a posteriore evocar a reflexão sobre os direitos reais desta, haja vista o considerar das formas de aquisição que vem por configurar o direito de manter-se na posse da coisa ou até mesmo ter sua posse transposta a uma situação de propriedade.

Como bem expressou Ihering (2009, p. 60):

“O que se protege na posse não é o estado de fato como tal, mas um estado de fato que pode ter por base um direito, e, por conseguinte, pode ser considerado como o exercício ou a exterioridade de um direito. Assim, os juristas designam muito exatamente esse estado por juris possessios”

Seguindo esta proposta então convém por em destaque que os efeitos da posse se perfaz basicamente nas conseqüências jurídicas que a mesma produz, sejam em aspectos normativos ou mesmo constitutivos para com a sociedade e, conseqüentemente, para com a legislação.

A título de descriminação quanto aos reais efeitos da posse tem-se a primeiro momento que dá a possibilidade de invocar a ação de manutenção de posse (interditos possessórios) pelo próprio possuidor da coisa – a propriedade.

Em seqüencia habilita ao possuidor à percepção dos frutos que para o possuidor de boa-fé compreende ao direito aos frutos percebidos, restituição das despesas de produção e custeio dos frutos pendentes, tal qual dos colhidos com antecipação. Dando direito assim à indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis, excluindo as voluptuárias, que se não for respondida esta obrigação detém o direito de retenção pelo valor das mesmas, fenômeno este respaldado pelo artigo 1.219 do Código Civil vigente.

Quanto ao possuidor de má-fé acomete-se a perda do direito aos frutos, devendo este possuidor arcar com todos os prejuízos que gerou, desde a ação de aproveitamento dos frutos colhidos e percebidos, tal qual por aqueles em que por sua culpa o proprietário deixou de perceber. Mas ainda detém a possibilidade de ser reembolsado pelas despesas com a produção e o custeio dos frutos.

Assim ao possuidor de má-fé cabe indenização apenas pelas benfeitorias necessárias, excluindo o direito às benfeitorias úteis, tal como das voluptuárias; não devendo, contudo, atuar como se direito tivesse para reter a coisa, já que este direito não lhe corresponde.

De mais a mais, cabe elucidar que o possuidor de boa-fé não responderá pela perda ou deterioração da coisa a que não der causa; evento este que é dado ao de má-fé o dever de arcar desde analisada a situação e verificado a sua relativa culpa ou falta de proteção da coisa que estava sobre seu domínio. Ou seja, como prediz no Art. 1.218 do Código Civil: “O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante”

Nesta panorâmica, como relata Ihering (2009, p. 37), “a posse nasce puramente do fato, sem pressupor um direito”, caso este que tem nos seus efeitos razões para constituir direitos do possuidor, já que como bem o próprio diz (2009, p. 38) “os direitos são interesses juridicamente protegidos”, que neste caso se faz dos possuidores da propriedade.

Como se vem expresso em Ihering (2009, p. 41): “Se a posse como tal não fosse protegida não constituía, na verdade, senão uma relação de puro fato sobre a coisa; mas, desde o momento em que é protegida, reveste o caráter de relação jurídica, o que vale tanto como um direito”.

Deste modo, incorporando as palavras deste autor, segue-se a perspectiva de adotar a tese da posse ser um fato e um direito, que vem por ser suscetível na posse a constituir-se enquanto direito real, já que em muitos dos casos dá direito a utilizar-se das coisas alheias para uso, usufruto e servidão, tal qual pode ocorrer este direito real na materialização jurídica da posse constituir-se em propriedade.

Referindo-se aos direitos reais cabe situar que se configura no exercício direto sobre a coisa, bem como tem por objeto determinado que se estabeleça sobre o predito de direito de oponibilidade erga omnes. Tendo por objeto o direito de propriedade ou mesmo do direito real sobre a coisa alheia (iura in re aliena).

Quanto aos tipos de posse pode-se citar que pode ser: 1) relativa - que se firma sob a posse abstrata que não tem pontos fundamentais na própria posse; 2) absoluta - que se alicerça na própria posse; 3) composta: a qual incorpora o corpus (contato material com o bem) e o animus (intenção de ser dono).

Enfim, o que se tem é o fato da posse ser um dos caminhos que conduz a propriedade, aonde somente não vem por ter proteção quando adquirida por violência, roubo ou de outra forma injusta, tal como se vem estabelecida por meio de contrato de inquilinato. Pois é sabido que a propriedade pode ser adquirida basicamente pela tradição do título de propriedade, tal como por acessão ou usucapião.

Considerado este enredo, resume-se esta panorâmica em reconhecer que o modo originário de aquisição da propriedade imóvel vem por ser pela tradição do título jurídico de propriedade ou pela acessão (ocupação de ilhas, aluvião, álveo abandonado e outras situações concorrente a esta reflexão); tal qual se tem ainda o usucapião que como caracteriza Diniz (2002, p. 17) vem por ser: “modo de aquisição de direito real e não de direito pessoal”.

Enquanto isso, a aquisição da posse pode ocorrer de modo originário quando se dá no exercício do direito da apropriação, isto para a coisa que não tem dono ou foi abandonado; bem como, pode ser adquirida de modo aquisitivo quando deriva de tradição efetiva, entrega real do bem, ou mesmo quando se firma na entrega simbólica da coisa que se estabelece de forma espiritualizada onde parti da intenção de transmitir o bem.

Ou mesmo a posse pode derivar da forma consensual que se dá na forma possessória onde o proprietário vende a outrem o bem e este em seqüência o anterior proprietário fica como locatário do bem que antes era seu.

3. PERDA DA POSSE E SUAS POSSÍVEIS DEFESAS

Neste aspecto, adentra-se basicamente em expor que a posse enquanto fato e direito pode ser ameaçado, fato este que pode gerar a perda da posse ou mesmo a perda da posse dos direitos; ponto este que para se saber o grau de possibilidade da perda dever-se-á considerar aspectos delineadores da conjectura do caso.

 Como, por exemplo, se o detentor da posse é também o proprietário legal deste imóvel, se o mero possuidor adquiriu de forma justa ou injusta o bem juridicamente tutelado, além de outros aspectos próprios a análise de contexto.

Contudo, o que há de se ter em consideração é o que expõe Savigny quanto a perceber a posse como poder imediato de dispor da coisa com fim de detê-la para si, protegendo-a de qualquer ameaça. Aspecto este qualificador deste aspecto de discussão por visar refletir sobre a perda da posse e argumentar sobre possíveis defesas legal da mesma.

De mais a mais, a de se ter a compreensão de que a perda da posse pode ocorrer pelo abandono, tradição, perda ou destruição da própria coisa, tal como por inalienabilidade que se configura no colocar no comércio por ordem pública a posse da coisa, mesmo que contra a vontade de seu possuidor por razões de segurança pública, aspectos de higiene ou outros aspectos que ameacem a qualidade de vida dos homens em sociedade.

Bem como, expressa o Art. 1.275 do Código Civil ao dizer que se perde a propriedade igualmente por: alienação, renúncia, abandono, perecimento da coisa ou mesmo por desapropriação.

Com relação à perda da posse dos direitos de maneira diferentemente pode se dá pela impossibilidade de seu exercício que ocorre por limitações de caráter físico ou jurídico, bem como pode ser decorrente a perda pelo desuso, ou seja, quando perde o prazo e exercício do direito da posse da propriedade imóvel.

Refletindo ainda este aspecto, expõe-se que a perda da propriedade imóvel igualmente a perda da posse se dá na perda da posse dos direitos quando se tratar de imóvel urbano abandonado, sem intenção de conservar em patrimônio próprio, cabendo a intervenção do Poder Executivo em ao passado três anos tornar este bem à propriedade do Município ou à do Distrito Federal.

Já em caso de ser imóvel rural nas mesmas condições poderá ser arrecadado como vago e ser anexado à propriedade da União. No mais ainda expõe a mesma perspectiva o Art. 1.276 do Código Civil que prediz: “§ 2º Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais”.

Assim, dá-se, a saber, na baila deste conteúdo que o não cumprir com os ônus fiscais também vem por ser um dos aspectos que podem configurar a perda da possibilidade de posse de uma propriedade, contudo, se for ainda tido em estado de posse à propriedade exercerá o direito de defesa em que veda as possíveis ameaças.

Afinal, como é notório o possuidor pode entrar em defesa da posse até mesmo contra o proprietário da coisa, sabendo que somente em juízo poderá ter resoluções legais que lhe garantem o direito quando assim o tiver dada a análise do contexto de posse.

Nesta direção cabe situar que o proprietário deve provar seu direito de propriedade, pois a posse já é um tipo possível de prova que se considerará como possessio. Contudo, dada a possibilidade legal firmada na compreensão de Ihering (2009, p. 15 e 16), “[...] o Direito Romano dá ao proprietário o meio de recuperar a posse de todo indivíduo em cujas mãos se acha a sua coisa, seja qual for o modo por que este adquire a posse”.

Pois, nos termos deste teórico (2009, p. 21), “O proprietário conserva sua propriedade ainda mesmo depois de haver perdido a posse”. Mas, haja vista observar a legislação vigente deverá se levar em conta que somente sentença judicial se poderá ter a retirada do possuidor atual na coisa, sobretudo em posse velha, onde enquanto em lide, geralmente garante ao possuidor o direito de estar na posse da coisa até decisão judicial.

Descortina-se assim, que realmente que a posse pode ser desfeita a nível jurídico apenas por meio de decisão judicial, doutro modo a nível cotidiano e fático poderá ser dado por meio de esbulho, turbação ou mesmo iminência de possível perigo de turbação ou esbulho.

Desmembrando agora o que vem a serem estes perigos que ameaçam a posse coloca-se a primeiro momento que a turbação corresponde a um ato que perturba o livre exercício do poder de exteriorização da posse, pois se configura na agressão material contra a coisa e seu possuidor ou mesmo na busca desta agressão por via judicial.

Assim, a turbação vem por ser a ameaça a uma parte da propriedade a qual o possuidor tem por seu domínio, enquanto que no esbulho se compreende a um ato em que se despoja no todo o possuidor por meio da violência, clandestinidade, abuso de confiança ou por outros mecanismos injustos. Já a ameaça vem por se delinear pela possibilidade ou suspeita de se ter a ação de esbulho ou mesmo a turbação.

Diante este contexto que ameaçam a posse estabelece-se a necessidade de se constituir argumentos que venham por ser meios de defesa da posse, através de artifícios que são oriundos de tipos de ações referentes à posse e de meios processualistas que respaldam a tutela da posse.

A priori pode-se apresentar como meio de defesa da posse a ação de manutenção de posse que é o mecanismo legal para ir de encontro a toda e qualquer ação de turbação contra a posse, buscando com ela a manutenção da posse, bem como possibilita o recebimento de indenização pelos danos sofridos, podendo exigir ainda cominação de pena quando for reincidente a turbação pelo outrem invasor, tal qual neste caso se dará na possibilidade de se remover ou demolir construção ou plantação que o turbador de má fé fez em seu domínio.

Quanto ao esbulho à primeira opção de defesa vem por se amparar na ação de reintegração de posse que visa recuperar a posse perdida, seja esta até mesmo pela posse precária, saiba-se, contudo, que esta ação dá direito ao possuidor de entrar com ação contra o esbulhador, tal como terceiros que recebe a coisa esbulhada por má fé.

Referente à ameaça de turbação e esbulho caberá a defesa por meio do interdito proibitório que vem por buscar a proteção preventiva da posse que após sentença produz seus efeitos, evitando ações por meio de mandado judicial que ameace a posse.

Outro aspecto de ação que pode servir de defesa da posse pode ser a de dano infecto que vem estabelecida de igual modo ao interdito proibitório, somente se diferenciando por se fundar no receio de ruína ou demolição, tal como por vícios de construção em que se ameace a posse por meio de prédio vizinho, configurando assim, em uma ação cominatória e não possessória como as demais expostas.

Por ser esta uma ação cautelar vem por se firmar apenas na exigência legal de caução estabelecida em juízo para que se garanta em caso dos receios acima apresentados se tenham a indenização por danos futuros.

Outro ponto de defesa da posse pode se constituir a depender do caso na ação de embargos de terceiros que se firma no processo de defesa dos bens daqueles que não é uma parte diretamente envolvida, mas por ser prejudicado entra com ação, pois sofre turbação ou esbulho em sua posse ou direito, por razões de penhora, seqüestro, inventário ou outro ato típico de apreensão judicial.

A nunciação de obra nova também vem por ser uma ação de defesa da posse, ao propor uma intervenção judicial numa obra que está em vias de construção de modo a embargá-la por razões que sua natureza, fins e demais problemáticas ofendem o exercício do domínio de quem detém a posse em terreno vizinho a construção.

Inusitadamente também convém lembrar que há a ação de imissão de posse é outro tipo de ação que pode defender a mesma por ela vir em prol de obter a posse conforme padrões de legitimidade jurídica, sendo decorrente de uma ação ordinária de imissão de posse.

Nesta direção a percepção que se estabelece é que se têm meios de defesas já existentes, que visam à defesa da posse, daí exigir-se agora arrematar as idéias que seguem os direitos da posse, tal quais seus meios de defesa, propondo solução para a efetivação destes conhecimentos frente à sociedade como um todo

4. CONCLUSÃO

Resume-se aí que a natureza jurídica da posse se firma na posição sustentada por Savigny que a posse é ao mesmo tempo um direito e um fato, onde em si mesma se faz fatidicamente e, em seus efeitos forma-se enquanto direito, sobretudo no que se refere à usucapião e interditos.

Portanto, como disse Ihering (2009, p. 46) “A posse, como relação da pessoa com a coisa, é um direito, como parte do sistema jurídico, é uma instituição de direito”. Cabe agora transpor esta noção a grande massa populacional que esta nesta situação de posse sem condições de muitas vezes regularizar a posse como propriedade por falta de recursos e conhecimento.

Pois estes conhecimentos devem ultrapassar os muros da academia de direito para que o cidadão comum domine informações necessárias a sua proteção prévia, sobretudo por muitas vezes o caso de posse se dá por problemas de ordem socioeconômica que vem acompanhada do desconhecimento de direitos e letramento.

Enfim, o que se tem é que é sabido na vida jurídica que a lei protege todo aquele que age sobre a propriedade como se fosse proprietário, sobretudo quando a utiliza com destino econômico, tal como atua um proprietário. Enquanto isto na vida social este saber se limitam a poucos indivíduos.

Diante esta explanação observa-se que se existem caminhos legais a que vem por resguardar os direitos da posse, sendo que cabe agora viabilizar que os processos abarquem o ritmo do processo cotidiano que envolve a lide em questão, para que assim o direito civil correspondente a esta temática venha a ser ágil e preciso diante à gravidade de casos corriqueiros nesta situação.

Conclui-se aí que a posse é protegida por o direito civil e atualmente têm-se utensílios legais que vem por instrumentalizar o cidadão, de modo a poder juridicamente defender sua posse; porém, cabe agora investir de modo à publicizar este conhecimento a grande percentual da população, tal como dotar o sistema judiciário em suas funções de uma forma realmente eficaz e eficiente.

 

REFERÊNCIAS:

BRASIL. LEI N. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, 2002. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br >. Acesso em: 23 de maio de 2010.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002.

IHERING, Rudolf Von. Teoria Simplificada da posse. Tradução: Ricardo Rodrigues Gama. 2ª edição. Campinas: Russell Editores, 2009.

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23ª edição. São Paulo: Malheiros, 2004.