PROCESSO CIVIL: NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA
 
PROCESSO CIVIL: NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA
 


A ação de nunciação de obra nova será a providência que será tomada perante juízo com o objetivo de embargar ou impedir o prosseguimento de construção que prejudica imóvel alheio. Será utilizada, portanto, quando uma obra nova traz um prejuízo a um prédio vizinho. O prédio vizinho não significa necessariamente prédio contíguo. Relevante é o prejuízo decorrente da obra embargada. Esta ação tem como finalidade embargar a construção irregular, não tendo como propósito discutir sobre os limites do prédio, posse ou desfazimento de obra já consumada. Enquanto não concluída a obra, cabe a ação de nunciação de obra nova, para impedir que o vizinho abra janela, eirado, terraço ou varanda, a menos de metro e meio. Concluída a obra, cabe a ação demolitória, no prazo de ano e dia. A falta de propositura desta ação não resulta seja o proprietário obrigado ao recuo de metro e meio ao edificar nos limites de sua propriedade.Somente haverá o embargo da obra nova, quando a edificação ou construção prejudique o prédio vizinho ou prédio comum, ou seja, qualquer obra de engenharia civil. A legitimidade ativa da ação de nunciação de obra nova é definida pelo art. 934 do CPC, que legitima o proprietário ou o possuidor, o condômino e o Município. Já a legitimidade passiva será ao autor da obra, isto é, aquele que executa a obra. O procedimento da petição inicial da ação de nunciação de obra nova obedecerá às prescrições gerais para a elaboração de qualquer petição inicial, além dos requisitos específicos do art. 936. Já a art. 940 do CPC, permite que a qualquer tempo e grau de jurisdição, o nunciado, poderá pleitear a suspensão do embargo com o prosseguimento da obra. E também, este, deverá cumulativamente à demonstração do prejuízo, efetivar a prestação de caução.

1 AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA

O direito de construir constitui um dos desdobramentos do direito da propriedade da coisa imóvel. Sendo este relativo, pois encontra seus limites nos direitos de vizinhança, que asseguram ao seu titular a possibilidade de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que habitam determinado prédio.

Nunciação de obra nova vem a ser o comunicado que o prejudicado faz ao juiz, ou ao proprietário e construtor da obra, no sentido de que a edificação prejudica seu direito. É a providência tomada em juízo com a finalidade de evitar a que a obra nova seja concluída ou tenha prosseguimento, bem como obrigar o responsável por ela a restabelecer o estado anterior, mediante reconstituição, modificação ou demolição do que houver feito independente de indenização por perdas e danos.

O direito de propriedade não se concebe como sendo absoluto e ilimitado, eis que o direito dos outros condiciona e delimita o exercício desse direito. Exatamente uma dessas limitações é concernente ao direito de construir, ou seja, as normas legais permitem ao proprietário levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, todavia deve de resguardar os direitos dos vizinhos, bem como, respeitar os regulamentos administrativos (art. 1.299 do CC).

Quando alguém se sentir lesado, em decorrência de obra que esteja ainda sendo construída no prédio vizinho, a lei lhe coloca a disposição a chamada Ação de Nunciação de Obra Nova, a fim de que possa resguardar os seus direitos. Portanto, a lei lhe permite impedir que o prédio de sua propriedade, ou posse, seja prejudicado, em sua natureza, substância, servidão ou fins, por obra em prédio vizinho. Permitindo-se que requeira o embargo da referida obra, para que fique suspensa e, a final, caso procedente seu pedido, seja demolida, modificada às custas do demandado o que tiver sido feito em prejuízo do demandante.

A ação de nunciação de obra nova constitui-se naquela ação destinada à pessoa que está sendo prejudicada e tem a pretensão de impedir que o prédio de sua propriedade ou posse seja prejudicado na sua natureza, substância, servidões ou fins a que se destina, por obra nova não concluída em prédio vizinho.

Existem três traços característicos que distinguem a ação de nunciação de obra nova das ações possessórias, quais sejam: primeiro pelo fato de que as ações possessórias destinam-se à defesa da posse, quando os atos ofensivos são praticados contra a própria coisa, com a finalidade de criar sobre ela uma posse. O embargo de obra nova, quando a obra ofensiva da posse não é praticada contra a própria coisa sobre que esta recai, não visa constituir uma posse. Em segundo lugar, a ação possessória pode ser ajuizada independentemente na natureza dos atos constitutivos de esbulho ou turbação, e a ação de nunciação de obra nova requer que o ato ofensivo à posse, seja decorrente de uma obra nova. E por fim, em terceiro lugar, as ações possessórias destinam-se à proteção da posse, quer a obra esteja iniciada ou concluída, enquanto a ação de nunciação só tem cabida, quando a obra ainda esteja em execução, pois uma vez concluída não é mais cabível.

Também, não pode ser considerada como ação de domínio, já que defende não só a propriedade, mas também a posse e a servidão, e nem pode ser considerada como cautelar, eis que não se restringe apenas ao embargo, já que pode haver cumulação de pedidos.

1.1 Conceito de obra nova e prédio vizinho

O conceito de obra é extremamente amplo, sendo que abrange não só edifícios ou casas para fins residenciais, mas também aqueles com destinação comercial, industrial. A obra pode consistir em construção, demolição, remodelação, escavações, compactações de solo, terraplanagem, colheitas e similares.

A obra nova é aquela que representa uma inovação no estado anterior do prédio, quer nele colocando uma construção que não tinha, quer destruindo uma construção que tinha quer alterando a construção existente, dela retirando o que havia, ou nela introduzindo o que não havia isto é diminuindo ou aumentando. Obra nova, pois para o efeito da ação nunciativa é toda e qualquer modificação introduzida no prédio, em relação ao seu estado anterior, por meio de trabalhos materiais do homem. Considera-se iniciada a obra, para efeito de legitimar a propositura da ação nunciatória, tanto que estejam começados os trabalhos de preparação do local, e até mesmo a partir do momento em que o responsável pela obra deposita sobre o terreno os materiais a serem empregados nela. Enquanto a obra está no plano das intenções, mesmo que comunicadas ao vizinho, ainda não cabe o ajuizamento da ação, nem mesmo se já foram encomendadas e elaboradas as plantas, requerida e obtida à licença da autoridade competente. Portanto, não podemos falar em ação de nunciação de obra nova com caráter preventivo.

A noção de prédio vizinho não está restrita a noção de prédio contíguo, confrontante ou limítrofe, podendo destarte abranger os prédios próximos desde que atingidos pela lesividade da obra. Sendo que esta interpretação é plenamente justificável tendo em vista que os equipamentos modernos, as máquinas de grande porte, métodos de perfuração, estaqueamentos, implosões podem prejudicar não só os prédios confinantes, como outros próximos, separados por ruas, construções ou terrenos.

2 LEGITIMIDADE ATIVA

Os incisos do artigo 934 do CPC estão elencadas as hipóteses de nunciação de obra nova, quais sejam:

A) ao proprietário ou possuidor, a fim de impedir que a edificação de obra nova em imóvel vizinho lhe prejudique o prédio, suas servidões ou fins a que é destinado:

Não só o proprietário como prescreve o art. 1301 do novo Código Civil, mas também o possuidor tem legitimidade para propor a ação de nunciação de obra nova.

B) ao condômino, para impedir que o co-proprietário execute alguma obra com prejuízo ou alteração da coisa comum.

O condômino pode utilizar-se desta ação, quando ocorrer às hipóteses descritas no mesmo. Sendo que a legitimação do condômino independe da espécie de condomínio; pro diviso, ou indiviso, comum ou especial; bem como, o fato de que o condômino tem legitimidade exclusiva para esta ação, vale dizer, não se exige que haja o comparecimento dos demais condôminos a fim de formar litisconsórcio necessário.

C) ao Município, a fim de impedir que o particular construa em contravenção da lei, do regulamento ou de postura.

O inciso III do art.934, o qual dá legitimidade ao Município para, diante das hipóteses ali enumeradas, propor a nunciação de obra nova, a maior discussão e controvérsia doutrinária, é em relação a se apenas ao município compete exclusivamente esta ação.

3 LEGITIMIDADE PASSIVA

O legitimado passivo na ação de nunciação de obra nova será o dono da obra, ou seja, aquele que determinou a construção é a pessoa que é responsável e tem interesse em que a obra seja concluída. Portanto, dono da obra pode ser o proprietário, ou possuidor, o titular de direito real, o locatário, o condomínio, o arrendatário.

O réu da ação há de ser o dono da obra, aquele por conta de quem se executa a mesma. Não é necessariamente o dono do terreno (pense-se na empresa construtora que prometeu área construída em troca do solo). Nem sempre é, igualmente, o executor material da obra, que pode ser um empreiteiro ou preposto.

Não há restrição legal que impeça o embargo de determinada obra, mesmo que esteja sendo edificada por ente público.

No caso de a obra pertencer a várias pessoas é imprescindível a citação de todos, pois estamos diante de caso de litisconsórcio necessário.

O nunciado, após ser devidamente citado, poderá no prazo exíguo de 05 dias, estabelecido no art. 938 do CPC, apresentar a sua defesa.

A defesa do nunciado poderá versar sobre qualquer desses fundamentos: a) idoneidade ou competência do autor ou nunciante; b) não veracidade dos fatos alegados pelo nunciante; c) que a obra não é nova, mas tão-somente conserto ou reedificação da antiga, guardada a mesma forma; d) intempestividade do embargo, se a obra já estava concluída quando embargada; e) que no caso do art. 576 do CC já está constituída a servidão pelo lapso de ano e dia; f) prescrição da ação; g) que a obra nova não acarreta prejuízo. Poderá o nunciado também, argüir incompetência, eis que não obstante determinada em função do território possui caráter absoluto de acordo com o art. 95 do CPC. Pode, ainda, argüir exceções de impedimento e suspeição, impugnar o valor da causa, bem como, apresentar ação declaratória incidental.

Caso o nunciado não apresente defesa no prazo legal, ocorrerá então a revelia e o juiz então estará autorizado a desde logo proferir sentença. Todavia, a revelia não implica necessariamente que o juiz tenha de julgar a demanda em favor do nunciante, eis que a sentença poderá ser favorável ao nunciado, mesmo revel, se o juiz constatar a falta de pressupostos da ação de nunciação de obra nova, p. ex. que a obra já estivesse concluída.

4 PROCEDIMENTO

A petição inicial da ação de nunciação de obra nova deverá obedecer às prescrições gerais para a elaboração de qualquer petição inicial, ou seja, além dos requisitos específicos constantes do art. 936 do CPC, deverá também observar os requisitos gerais constantes do art. 282 do CPC. Há de ser lembrado também, o fato de que tal ação não tem curso nas férias, podendo apenas ser praticado ato que requeira urgência, como o é o embargo da obra.

De acordo com a redação do art. 936 do CPC, são cinco os pedidos específicos na ação nunciatória, quais sejam: a) o pedido liminar de embargo da obra, ou o pedido de ratificação do embargo extrajudicial realizado; b) o pedido de embargo da construção ou de demolição iniciada ou da alteração ou mudança do que foi construído, destruído ou modificado com prejuízo do prédio do nunciante embargante; c) o pedido da cominação de pena para o caso de inobservância do embargo; d) o pedido de condenação em perdas e danos; e) apreensão e depósito de colheita, corte de madeiras, extração de minérios e obras semelhantes, importando em retirar tais produtos e materiais da dita coisa, quando se tratar de demolição, hipótese em que o autor poderá incluir na petição inicial o requerimento de tal apreensão e depósito dos materiais e produtos retirados pelo nunciado.

Embora haja a possibilidade de cinco pedidos específicos, evidentemente não é obrigatória a cumulação de todos. Assim, a terminologia utilizada pelo Código (requererá o nunciante) é considerada tecnicamente incorreta.

O pedido de embargo liminar ou ratificação do embargo extrajudicial é essencial e constitui a essência da ação nunciatória.

O art. 935 do CPC permite ao nunciante, no caso de urgência, a proceder ao embargo extrajudicial, mediante notificação verbal, na presença de duas testemunhas, do proprietário ou em sua falta do construtor, para que não prossigam com a obra. Todavia, esse embargo extrajudicial deve de ser ratificado pelo juízo, num prazo de 03 dias após a sua realização. Assim, a ratificação deve ser requerida, no prazo referido, na petição inicial da ação de nunciação, portanto o primeiro pedido do nunciante será o de ratificação do embargo que procedeu extrajudicialmente, logo deverá ele demonstrar na sua inicial a gravidade da situação ensejadora da medida extrajudicial, além do preenchimento das demais formalidades legais.

O pedido cominatório, também é considerado obrigatório, pois que não sendo formulado a nunciatória teria seu efeito diminuído, levando o nunciante a ter de mover a ação de atentado, com novas custas, despesas e perda de tempo. Portanto, a pena/multa para o caso de descumprimento do embargo deverá de vir formulada na inicial, sendo que em relação ao quantum não há limite, cabendo ao juiz fixá-la tendo em vista os parâmetros apresentados pelo nunciante, a impugnação do nunciado, a dimensão da obra, os prejuízos acarretados pela obra e os demais elementos constantes no processo.

Com relação ao pedido de indenização por perdas e danos decorrentes da obra nociva, é uma faculdade do nunciante; sendo assim, a nunciatória mesmo sem tal pedido preservará sua integridade. Sendo que a finalidade última do pedido indenizatório reside no fato de que em algumas hipóteses, a infração cometida pelo nunciado, pela sua singeleza, p.ex., demolição da obra nova, podendo o dano ser reparado mediante verificação do efetivo prejuízo causado, independente da culpa do nunciado, ao prédio do autor, com a permanência da obra.

Uma questão controvertida é a que se refere à possibilidade de apreciação do pedido indenizatório, quando o juiz rejeitar a nunciação em face de p. ex a obra já estar concluída. Sendo rejeitada a nunciação em face da ausência de algum dos seus pressupostos, mostra-se impossível o prosseguimento do feito a fim da apreciação do pedido indenizatório. Se a sentença de mérito julga improcedente a ação apenas porque ficara provado que a obra fora concluída, a indenizatória cumulada é cabível e poderá ser procedente; se, ao contrário, a sentença reconhece que o nunciante não tinha o direito de embargar a obra porque o demandado a realizara em exercício legítimo de um direito, por certo não haverá lugar para a pretensão indenizatória.

Na inicial deverá também o nunciante indicar o local da obra nova, bem assim do seu prédio; expor de forma clara e precisa o estado da obra e os prejuízos que dela decorrem. Essa descrição pormenorizada do estágio da edificação é fundamental, a fim de demonstrar que a obra não está concluída, e, portanto o cabimento da nunciatória.

Juntamente com a inicial, o nunciante deverá apresentar os documentos que comprovem a qualidade em que ele atua, ou seja, que comprovem ser ele o possuidor ou proprietário do prédio prejudicado pela obra nova.

5 LEVANTAMENTO DO EMBARGO E PROSSEGUIMENTO DA OBRA

O art. 940 do CPC é permitido ao nunciado, a qualquer tempo e grau de jurisdição, pleitear a suspensão do embargo com o prosseguimento da obra. O prosseguimento da obra sem a autorização judicial poderá caracterizar atentado (art. 879, II do CPC).

Para o levantamento do embargo, o nunciado deverá demonstrar que a suspensão está causando sérios e irreparáveis prejuízos, ligados a obra em si, não ao encarecimento do material ou da mão de obra, eis que "razões extrínsecas" à obra por mais ponderáveis que sejam não autorizam o prosseguimento da obra embargada.

Deverá também o nunciado, cumulativamente à demonstração do prejuízo, efetivar a prestação de caução, a qual deverá ser prestada no juízo de origem estando à demanda no tribunal. O procedimento para a prestação da caução é o cautelar, sem suspensão do processo principal, autuado em apartado, apenso ao principal, sendo necessária a oitiva do nunciante. O valor da caução dependerá do custo necessário para suportar os gastos para retornar ao status quo ante, bem assim para eventual composição de perdas e danos.

6 RECURSOS E SENTENÇA

O nunciante, diante de uma decisão do juízo que indefira a ratificação do embargo extrajudicial ou do pedido de embargo judicial, poderá interpor recurso de agravo de instrumento, no qual poderá pleitear o chamado "efeito ativo" do art. 558 do CPC. Este recurso também poderá ser utilizado pelo nunciado, a fim de impugnar a decisão que ratificar ou determinar o embargo da obra.

Contra a decisão que indeferir ou conceder o pedido de levantamento do embargo, cabe recurso de agravo de instrumento.

Contra a sentença proferida na ação de nunciação de obra nova cabe recurso de apelação. Frise-se, o fato de que a sentença, em face da possibilidade de cumulação de pedidos, poderá acolher um e rejeitar outro. Assim, pode haver sentença favorável ao embargo e ao desfazimento da obra, mas sem a condenação em perdas e danos. Imagine-se a situação em que o embargo liminar foi levantado mediante requerimento e caução do nunciado, e a obra prosseguiu durante a tramitação da nunciatória, sendo concluída antes da prolação da sentença. Seria razoável nesta situação o juiz julgar procedente o embargo e determinar o desfazimento da obra só porque ela p.ex. invade pequena parcela do terreno do nunciante?

Por fim, o recurso de apelação interposto contra a sentença terá duplo efeito, ou seja, devolutivo e suspensivo. Destarte, diante de uma sentença de improcedência que julgou improcedente o embargo, em face do efeito suspensivo, o embargo deferido inicialmente permanecerá até o trânsito em julgado da sentença. Nada impedindo, no entanto, que o nunciado peça o levantamento do embargo com base no art. 940 do CPC.

7 CONCLUSÃO

Será proposta a ação de nunciação de obra nova, toda vez que se deve tomar providência perante juízo com o intuito de embargar ou impedir prosseguimento de construção prejudicial ao imóvel alheio.

A obra irregular será embargada ou até mesmo demolida, ficando o vizinho impossibilitado de abrir janelas, eirado, terraço, varanda ou qualquer outra obra que danifique ou prejudique o prédio vizinho.

A ação de nunciação de obra nova poderá ser impetrada pelo proprietário, possuidor, condômino ou Município, sendo necessários que estes se sintam lesados pela construção vizinha.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DONIZETTI, Elpídio.Curso Didático de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2008.

 
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Sobre este autor(a)
Estudante de direito do 9º periodo da Faculdade Machadense de Ensino Superior - FUMESC
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