OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988: UMA ANÁLISE DA PROPRIEDADE E SUA FUNÇÃO SOCIAL

1- CONSIDERAÇÕES INICIAIS: OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais têm seu marco inicial apontado por alguns autores como sendo a Magna Carta Inglesa (1215). No entanto, os direitos ali estabelecidos não visavam à garantia de uma esfera irredutível de liberdades aos indivíduos em geral, mas sim, a uma esfera de poder político de barões e do rei. Não podem ser então, considerados como efetivos direitos fundamentais, já que se limitavam a uma minoria.

Segundo o constitucionalista J. J. Gomes Canotilho, a positivação dos direitos fundamentais deu-se a partir da Revolução Francesa, com a Declaração dos Direitos do Homem, em 1789, e das declarações de direitos formuladas pelos Estados Americanos, ao firmarem sua independência em relação à Inglaterra. A partir desse momento originaram-se as Constituições Liberais dos estados ocidentais dos séculos XVIII e XIX.

De acordo com Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino os primeiros direitos fundamentais

“Têm o seu surgimento ligado à necessidade de se impor limites e controles aos atos praticados pelo Estado e suas autoridades constituídas. Nasceram, pois, como uma proteção à liberdade do individuo frente à ingerência abusiva do Estado. Por esse motivo – por exigirem uma abstenção, um não fazer do Estado em respeito à liberdade individual – são denominados direitos negativos, liberdades negativas, ou direitos de defesa.”  

Os direitos fundamentais surgiram, portanto, como normas que tinham como objetivo restringir a atuação do Estado, exigindo desse, um comportamento de abstenção, de não fazer, em contraponto à liberdade individual. A autonomia individual passou a ser, dessa forma, ampliada em relação à ação do Estado, que não deveria interferir mais de forma abusiva nas relações particulares. Contudo,

“somente no século XX, com o reconhecimento dos direitos fundamentais de segunda dimensão – direitos sociais, culturais e econômicos – os direitos fundamentais passaram a ter feição positiva, isto é, passaram a exigir, também, a atuação comissiva do Estado, prestações estatais em favor do bem-estar do indivíduo.” 

Quando da tratativa dos direitos fundamentais, importante se faz o estudo da classificação de status dos direitos fundamentais desenvolvida pelo professor alemão Georg Jellinek. Com o fim de auxiliar na compreensão do conteúdo e do alcance dos direitos fundamentais, Jellinek criou no final do século XIX, a doutrina dos quatro status em que um indivíduo poderia se encontrar perante o Estado. Tais status seriam: o status passivo, o status negativo, o status positivo e o status ativo.

Percebe-se o status passivo quando o individuo se encontra em posição de subordinação aos poderes públicos, caracterizando-se como detentor de deveres para com o Estado. O Estado aqui, por meio de normas, leis, mandamentos, impõe ao indivíduo um fazer mediante tais normas. O indivíduo possui deveres em relação ao Estado.

Já o status negativo é percebido quando o Estado não tem ingerência sobre a autodeterminação do indivíduo. Este possui o direito de gozar de algum âmbito de ação desvencilhado da ingerência estatal. O individuo tem portanto, um espaço de liberdade frente ao Estado, que não pode interferir em suas escolhas.

O próximo status apresentado por Jellinek é o status positivo, que é aquele presente nas situações em que o indivíduo tem o direito de exigir do Estado uma ação positiva em seu favor, quer seja realizando prestações ou ofertando serviços, quer seja ofertando bens.

Por fim, Jellinek apresenta o status ativo que é aquele em que o indivíduo desfruta de competências para influir sobre a formação da vontade estatal. Essa posição do individuo corresponde ao exercício, por exemplo, de direitos políticos, assim como, pela participação na formação da vontade estatal.

Tais definições apresentadas por Jellinek, são ainda hoje percebidas nas sociedades, o que as tornam atuais, fazendo com que seu estudo seja importante e sua análise necessária.

Outro ponto importante que deve ser analisado é o da distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais. Embora às vezes tratados como sinônimos, com idêntico significado, há um traço distintivo entre eles. A expressão direitos humanos, de acordo com Gilmar Mendes, é reservada para aquelas reivindicações de perene respeito a certas posições essenciais do homem. Esses direitos humanos possuem índole filosófica e não tem como característica básica sua positivação numa ordem jurídica particular.

Já a expressão direitos fundamentais é utilizada, ainda segundo Gilmar Mendes, para designar os direitos relacionados às pessoas, inscritos em textos normativos de cada Estado. São direitos que vigoram em determinada ordem jurídica, sendo, por este motivo, garantidos e limitados no espaço e no tempo.

Além dessa anterior distinção, a doutrina também traz uma diferenciação entre direitos fundamentais e garantias fundamentais. Os direitos fundamentais seriam os bens em si mesmo considerados e que são declarados como tais nos textos constitucionais.

As garantias fundamentais, por conseguinte seriam aquelas estabelecidas pelos textos constitucionais como instrumentos de proteção dos direitos fundamentais. Elas possibilitam que os indivíduos possam fazer valer frente ao Estado, seus direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais são classificados em gerações (ou dimensões). Leva-se em conta, nessas classificações, o momento de surgimento e o reconhecimento pelos ordenamentos. Os direitos de primeira geração são aqueles que realçam o princípio da liberdade. São os direitos civis e políticos reconhecidos na Revolução Francesa e na Americana. Tais direitos caracterizam-se por uma imposição ao Estado de uma abstenção, por um não fazer de sua parte. Os direitos de primeira geração são as conhecidas liberdades individuais, que tem como foco a liberdade do homem de forma individual.

Os direitos de segunda geração identificam-se, por sua vez, com as liberdades positivas, reais ou concretas e acentuam o princípio da igualdade entre os homens. São os direitos econômicos, sociais e culturais. Esses direitos de segunda geração surgiram por conta dos movimentos sociais do século XIX, que foram responsáveis pela gradual passagem do Estado liberal para o Estado social. Correspondem aos direitos de participação e á exigência de prestações sociais por parte do Estado, tais como saúde, educação, trabalho, habitação, etc.

Já os direitos de terceira geração consagram os princípios da solidariedade e da fraternidade. São atribuídos genericamente a todas as formações sociais, protegendo interesses de titularidade coletiva ou difusa. Esses direitos fundamentais não se destinam especificamente à proteção de interesses individuais, de um grupo ou de determinado Estado. Sua titularidade é difusa ou coletiva. Como exemplos tem-se os direitos ao meio ambiente, á paz, à defesa do consumidor, etc.

Por fim, discute-se atualmente a existência de direitos de quarta geração. Para alguns doutrinadores, como Paulo Bonavides, estes constituiriam o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo político. Dependeriam, portanto, da concretização de uma sociedade aberta ao futuro. Já para outros doutrinadores, como o Professor Norberto Bobbio, tal dimensão decorreria dos avanços da engenharia genética.

Importante salientar que uma nova dimensão de direitos não implica na substituição ou caducidade da dimensão anterior. Na realidade, os direitos da geração posterior se transformam em pressupostos para a compreensão e realização dos direitos da geração anterior.

“O direito individual de propriedade, de primeira dimensão, nasceu no Estado Liberal, com feição tipicamente privada, portanto; com o surgimento da segunda dimensão de direitos fundamentais, adquiriu feição tipicamente social, a partir da exigência dos textos constitucionais de que a propriedade atenda à sua função social; modernamente, com o reconhecimento dos direitos fundamentais de terceira dimensão, a propriedade deverá respeitar, também, as leis ambientais.”

      

2 – OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

A Constituição de 1988 elencou os direitos fundamentais no Título II (artigos 5º ao 17), classificando-os em cinco grupos distintos. São estes: os direitos individuais e coletivos, os direitos sociais, os direitos de nacionalidade, direitos políticos e direitos relativos à existência, organização e participação em partidos políticos.

Os direitos individuais correspondem aos direitos diretamente ligados ao conceito de pessoa humana e de sua própria personalidade. São por exemplo, o direito à vida, à dignidade e à liberdade. Abarcados aqui, estão também os direitos fundamentais coletivos como o direito de reunião, o direito de associação e o mandado de segurança coletivo.

Os direitos sociais constituem por sua vez, as liberdades positivas, de observância obrigatóriaem um EstadoSocialde Direito. Tem como objetivo a melhoria da condição de vida dos hipossuficientes. Como exemplo, tem-se o direito à saúde, à previdência e à educação.

Os direitos de nacionalidade se referem ao vínculo jurídico-político que liga um indivíduo a um determinado Estado. Este vínculo o capacita a exigir sua proteção e à cumprir suas obrigações/deveres.

Os direitos políticos apresentam o conjunto de regras que disciplinam as formas de atuação da soberania popular. Garante ao individuo o exercício concreto da participação nos negócios políticos do Estado.

Já os direitos à existência, organização e participação em partidos políticos regulamentam os partidos políticos como instrumentos necessários à preservação do Estado Democrático de Direito, assegurando-lhes autonomia e plena liberdade de atuação.

Os direitos fundamentais previstos na CF/88 não podem ser considerados como normas estanques, pois estes não podem ser reunidos em um elenco fixo. Ao contrário, constituem uma categoria jurídica aberta. A enumeração dos direitos fundamentais na CF não é fechada, exaustiva. Podem ser estabelecidos outros direitos fundamentais no próprio texto constitucional ou em outras normas.  

3 - O DIREITO DE PROPRIEDADE COMO DIREITO FUNDAMENTAL

                   A Constituição Federal de 1988 discorre acerca da propriedade e a elenca de forma a tutelá-la como um direito fundamental do homem, em rol específico destinado a tais direitos em seu artigo 5°. Vinculado a este, porém, postula-se, já no inciso seguinte do referido artigo, que “a propriedade atenderá à sua função social”, o que torna imperativa a interpretação de que o direito fundamental à propriedade, garantido constitucionalmente aos cidadãos brasileiros e estrangeiros residentes no país é vinculado ao também direito fundamental de que esta atenda àquilo que se concebe pelo texto da Carta Magna como sendo sua função social, e condiciona o seu atendimento à possibilidade de desapropriação desta pelo Poder Público mediante prévia indenização . Esta, porém, não é o único momento em que o constituinte versa acerca da propriedade ou de sua função social no decorrer do texto constitucional, tendo-as mencionado, também, sob o título da Ordem Econômica e Financeira, especificamente no artigo 170° (incisos II e III), como princípios da ordem econômica e financeira nacional, com isso modificando o seu conceito estanque e retirando-o da esfera estritamente individual dos direitos fundamentais, já que os princípios que norteiam a ordem econômica nacional restam adstritos à ideia de “assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social”, fim que são propostos a concretizar pela CF/88.

           

Sobre o tema, Carlos Frederico Marés de Souza Filho aponta que ao vincular a propriedade ao cumprimento de requisitos que ensejem o reconhecimento do atendimento de uma função social, de fato ocorre um enfrentamento do caráter absoluto e inviolável que lhe havia sido conferido em outras épocas, especialmente frente à necessidade de tutela de novos direitos coletivos, como é o caso da proteção conferida ao meio ambiente, por exemplo, sendo que a propriedade que não cumpra com o seu papel frente à sociedade não possui tutela jurídica e não pode ser considerada propriedade.

                   Nestes termos, o texto Constitucional, ao dar independência à proteção da propriedade, tornando-a objeto de um inciso próprio e exclusivo, deixa claro que a propriedade é assegurada por si mesma, erigindo-se em uma das opções fundamentais d que assim repele modalidades outras de resolução da questão dominial como, por exemplo, a coletivização estatal.

A Constituição não consegue abarcar todas as maneiras de manifestações do direito de propriedade, por seu dinamismo no sistema capitalista. Mas a instituição da propriedade é única, sobrevindo sobre tudo economicamente estimável e passível de apropriação pelo indivíduo.

                  Assim, incumbe lembrar que  a propriedade é um direito fundamental da mesma forma que a função social da propriedade, desta maneira um direito fundamental seria limitado por outro.

4- A FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO DE PROPRIEDADE

        

A função social da propriedade é uma limitação imposta pela Constituição Federal no que tange ao direito de propriedade, pois exclui a possibilidade do seu exercício de forma absoluta e desvinculada do contexto social no qual se insere. É estabelecido, também, tanto no texto constitucional quanto infraconstitucional, que a propriedade produtiva atinge a sua função social, excluindo a possibilidade da sua desapropriação pelo Poder Público em face do interesse social.

                   Nesse sentido, o princípio da função social, embora seja de implicação a toda a coletividade, destina-se, precipuamente, ao titular do direito de propriedade, ao legislador ordinário e ao juiz. Ao primeiro porque está adstrito ao exercício das faculdades dominiais, a fim de que possa preservar a tutela jurídica de seu direito mesmo quando se persiga as finalidades sociais. Ao segundo porque deve proceder de maneira que, atento aos proclamos constitucionais, não permita ao titular do domínio, respaldado em normas inferiores, poderes contrários ou abusivos quanto às aspirações sociais. Ao último, pois lhe cabe o mister de interpretar o exercício do direito dominial e da função social.

                  É, justamente, à luz dessa consideração da propriedade como fonte de deveres fundamentais que se deve entender a determinação constitucional de que ela atenderá à sua função social (art. 5º, inc. XXIII).

Cabe lembrar, no entanto, que a Constituição brasileira, especificamente em relação à propriedade rural e à propriedade do solo urbano, explicita-o como sendo a adequada utilização dos bens, em proveito da coletividade. O art. 182, § 2º dispõe que a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade, expressas no plano diretor, sendo que uma lei específica poderá exigir do proprietário de terreno não-edificado, subutilizado ou não-utilizado, incluído em área abrangida pelo plano diretor, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena de aplicação sucessiva de três sanções (§ 4º). No art. 187, dispõe-se que a função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

A função social da propriedade atribui obrigações ao proprietário quando estipula que todo bem deverá ter uma destinação útil. Dentro da esfera imobiliária, as terras improdutivas são passíveis de desapropriação, vez que a posse mansa, pacífica e ininterrupta dentro de um determinado lapso temporal poderá conceder a outrem o direito de propriedade sobre este bem através da usucapião. Da mesma maneira ocorre com terras rurais improdutivas ou que não estão sendo respeitadas a conservação e preservação do meio ambiente, também são passíveis de desapropriação para fins de reforma agrária.

Nestes termos, saliente-se que o Estado poderá para garantir o bem estar social, obedecendo aos limites estabelecidos pela Constituição que fundam a garantia dos direitos individuais e de interesse público, intervir na propriedade privada e nas atividades econômicas. Esta intervenção no caso do cumprimento da função social pelo proprietário do bem, só poderá ocorrer embasada no interesse público, que prevalecerá sobre o particular, deverá ocorrer mediante indenização.

Assim, cabe frisar que função social da propriedade visa garantir que o direito individual não desrespeite o coletivo, se manifestando através da limitação das faculdades do direito de propriedade, da estipulação de condições para o exercício dos poderes do proprietário e da obrigação do exercício de alguns direitos de domínio.

5- A DESAPROPRIAÇÃO COMO FORMA DE SE ATINGIR A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

            A propriedade é um direito fundamental assegurada pela Constituição de 1988, ratificando a sua importância como fruto do trabalho do homem e seu desenvolvimento econômico. Todavia, a Carta Magna no inciso XXIII do artigo 5° afirma que a propriedade deverá atender a sua função social. Essa expressão constante no texto constitucional significa que o proprietário pode gozar de seu direito sobre a propriedade de forma plena, porém sem causar prejuízo a terceiros e também cumprindo as determinações do legislador no tocante ao interesse coletivo, com padrões urbanísticos bem como ambientais.

             Código Civil de 2002 também assegura o direito de propriedade, afirmando que são direitos do proprietário usar, gozar e dispor da coisa que possua. Nesse sentido, salienta ainda que em seu artigo 1228, §2º que o proprietário não pode ser privado de seu direito sobre a coisa, todavia apresenta hipóteses legais de desapropriação do imóvel.

            A Constituição apresenta claramente as situações em que a propriedade urbana e rural cumprirá a função social exigida. No parágrafo segundo do artigo182, apolitica urbana alia ao plano diretor da cidade a função social da propriedade. No tocante à propriedade rural, no artigo186, aConstituição elenca quais são os requisitos para cumprimento da função social.

Art.182. Apolítica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.§ 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor

Art.186. Afunção social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I - aproveitamento racional e adequado;

II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

            A desapropriação é uma forma de o Estado interferir na propriedade do partilhar tendo respaldo legal para tal ato. Ocorre a desapropriação extraordinária quando o a propriedade não está cumprindo sua função social. Será urbanística sancionatória a desapropriação que dispõe o artigo 182, §4º, III, da Constituição Federal, que assim afirma:

§4º. É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

            O poder público poderá notificar o proprietário determinando um prazo para que ele adeque a seu imóvel às normas constantes do plano diretor do município apresentando um projeto.  Aprovado o esse, terá o proprietário prazo de dois anos para dar inicio a obra.

            Outra hipótese de desapropriação extraordinária que ocorre quando a propriedade não está cumprindo o seu fim social, é aquela utilizada para reforma agrária. A Constituição disciplina essa possibilidade no seu artigo 184, que declara a União apta para realizar a desapropriação em face de imóvel rural descumpridor de sua função social:

Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.

            Cabe salientar que o diploma normativo em seu artigo 185 traz duas exceções a incidência da regra de desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária. Nesse sentido fica excluída dessa regra a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra, e também a propriedade produtiva. Nesse sentido, deve-se compreender que a função social da propriedade não se refere apenas a questão econômica ou utilização da terra, mas também a preservação do meio ambiente e condições de trabalho dignas.

CONCLUSÃO:

            Como foi visto, o direito a propriedade é garantido constitucionalmente e figura como um direito fundamental tendo como requisito para sua legitimidade o atendimento a sua função social. Nesse sentido, a Constituição estabelece hipóteses para a limitação desse direito, tendo em vista o interesse da coletividade.

            No que tange a propriedade urbana, a restrição ao direito da propriedade está previsto legalmente, sendo assim, deve-se observar requisitos encontrados no plano diretor de cada município. Dessa forma, esse plano busca adequar às necessidades as necessidades dos cidadãos e a estrutura da cidade, sendo obrigatória a observância de suas determinações sob pena de ter o cidadão limitado seu direito a propriedade caso não haja o fim social pretendido.

            Quanto ao fim social do imóvel rural, deve-se compreender que somente atendido o requisito de economicamente produtivo não é suficiente. A observância de outros critérios, como ambiental e trabalhista, também são de vital importância e de extrema necessidade.

Pelo todo exposto, a função social da propriedade é um direito que visa o bem comum da coletividade, para que não ocorra a violação de direitos pela má ou nenhuma utilização da propriedade. É dever do Poder Público fazer valer esse direito, garantindo sua eficaz aplicabilidade diante dos casos concretos.

REFERÊNCIAS:

Artigo : OS DIREITOS FUNDAMENTAIS, A PROPRIEDADE E SUA FUNÇÃO

SOCIAL de Diogo de Calasans Melo Andrade.

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