OS CUSTOS DOS DIREITOS E OS CRITÉRIOS JURÍDICOS PARA A RESPONSABILIZAÇÃO SOLIDÁRIA

OS CUSTOS DOS DIREITOS E OS CRITÉRIOS JURÍDICOS PARA A RESPONSABILIZAÇÃO SOLIDÁRIA[1] 

Guilherme Rocha Araújo[2]

              Thalissa Fernanda Matos Viana[3]

Hugo Assis Passos[4]

 

Sumário: Introdução; 1. Justiça Distributiva; 2. Escassez de recursos x políticas públicas; 3. Responsabilidade dos entes; Considerações finais; Referências.

RESUMO

O objetivo deste artigo é analisar as questões referentes à escassez de recursos no âmbito das políticas públicas em matéria de saúde. Para tanto, levar-se-á em consideração o conceito de Justiça Distributiva e sua real abrangência, os custos desencadeados em atendimento às necessidades individuais, bem como os parâmetros utilizados pelo Poder Judiciário para adotar tais medidas, não deixando de abordar as possíveis consequências de se entender pela responsabilidade solidária dos entes federativos e a adequada judicialização do direito à saúde diante da reiterada omissão do Estado no seu dever de garanti-lo.

 

PALAVRAS-CHAVE

Direitos Fundamentais; Orçamento; Reserva do possível; Direito à saúde.

[...] a limitação de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado[5].

 

Introdução

O debate existente no âmbito das políticas públicas em matéria de saúde é, atualmente, um tema assaz delicado em que divergem doutrina e jurisprudência acerca da intervenção do Poder Judiciário na implementação dessas políticas públicas e da observância racional e responsável que o Estado deve manter no seu dever de promoção e proteção dos direitos fundamentais.

Apesar de haver um grande espaço para a discussão das questões relativas à “judicialização do direito à saúde”, com inúmeras teorias sendo apresentadas a cada encontro, gerando, por conseguinte, inúmeras soluções para os problemas que se fazem presentes, existe um vazio quando se trata de estabelecer parâmetros aptos a definirem aonde serão investidos os recursos. Em outros termos, o debate cinge-se ao momento de elaboração do orçamento.

É cediço que, em face do princípio da legalidade da despesa pública, é defeso ao administrador realizar qualquer despesa sem previsão orçamentária (art. 167, II, CF/88), sob pena de incorrer em crime de responsabilidade, através da norma insculpida no art. 85, VI, da CF/88. O Prof. Ricardo Lobo Torres (2000, p. 110), sob esse viés, destaca que “o relacionamento entre políticas públicas e orçamento é dialético: o orçamento prevê e autoriza as despesas para a implementação das políticas públicas; mas estas ficam limitadas pelas possibilidades financeiras e por valores e princípios como o do equilíbrio orçamentário”. Como alocar os recursos? Quanto poderá ser disponibilizado e quem será atendido? Esses critérios são objeto de estudo da Justiça Distributiva.

1. Justiça Distributiva

Sobreleva enfatizar, neste ponto, que não se pretende chegar ao exaurimento de cada critério específico para a correta alocação de recursos. Analisar-se-á, em verdade, os pontos principais sobre as teorias já existentes, asseverando, desde logo, que não há como definir parâmetros através de um único critério.

Diante disso, cumpre destacar a Teoria da Justiça de John Rawls, que fundamenta sua teoria a partir de dois princípios básicos: o da igual liberdade e o princípio da diferença. A esse respeito, Gustavo Amaral (2010, p. 86) discorre que

O primeiro postula que cada pessoa deve ter um direito igual ao mais extenso sistema de liberdades básicas que seja compatível com um sistema de liberdades idêntico para as outras, ao passo que o segundo requer que as desigualdades econômicas e sociais devam ser distribuídas de forma a que simultaneamente se possa razoavelmente esperar que elas sejam em benefício de todos e decorram de posições e funções às quais todos tenham acesso.

A visão de Rawls fundamenta-se através de uma releitura das teorias contratualistas e, colocando o homem em uma “posição de igualdade original”, estabelece a inoponibilidade de princípios que venham a favorecer posições individuais. Dessa forma, “devido ao fato de que nossas ‘características pessoais’ são assim modeladas pela sociedade, porque temos tão pouco controle sobre elas, é preciso que sejam colocadas de lado quando estamos considerando princípios para uma distribuição equitativa de bens” (FLEISCHACKER, 2006, p. 163).

Robert Nozick também elaborou sua teoria de justiça, de forma contrária a Rawls, fundamentando seu entendimento na propriedade privada. Samuel Fleischacker (2006, p. 174), citando Nozick, expõe o raciocínio do autor, afirmando que

Ninguém tem um direito a alguma coisa cuja realização exige determinados usos de coisas e atividades sobre as quais outras pessoas têm direitos e titularidades... Direitos não existem em conflito com essa subestrutura de direitos particulares... Os direitos particulares sobre as coisas preenchem todo o espaço dos direitos, não deixando lugar para direitos gerais de se estar em uma certa condição material.

No entanto, as teorias de Rawls e Nozick não levam em consideração a questão da escassez de recursos, fundamental no estudo que aqui se propõe. “A obra de Rawls parece só ver direitos negativos (as liberdades) e positivos, (...) vendo aí direitos e deveres frente ao Estado, não tendo o outro como adversário” (AMARAL, 2010, p. 87). Cuidando-se da obra de Nozick, esta parece ser mais radical; “Há uma situação de tudo ou nada: ou se aceita a teoria de Nozick e nega-se o caráter positivo de todo e qualquer direito, ou aceita-se a posição de que os direitos do cidadão perante o Estado contêm pretensões positivas e rejeita-se a teoria de Nozick” (AMARAL, 2010, p. 90-91).

Não há como prosperar tal entendimento. Gustavo Amaral (2010, p. 90), expondo a crítica de Stephen Holmes e Cass Sunstein, em The cost of rights, destaca que “todos os direitos são caros porque todos direitos pressupõem o custeio, pelos contribuintes, de uma máquina eficaz de supervisão para monitorar e dar efetividade”. Logo, não há que se falar em aplicabilidade de políticas públicas desassociada da noção do custo social de uma concessão individual ou coletiva, bem como da escassez de recursos.

Merece relevo, ainda, a posição de Jon Elster, citado por Gustavo Amaral (2010, p. 92), assinalando que “uma teoria da justiça aceitável tem que se conformar com nossa forte intuição sobre o que é justo em casos particulares. Só quando a intuição for fraca ou vacilante a teoria pode ser admitida para arbitrar soluções”.

Ressalte-se, por oportuno, a colocação elucidativa de Michael Walzer apud Gustavo Amaral (2010, p. 93), alertando que as “pessoas não têm apenas necessidades; (...) elas têm prioridades, têm níveis de necessidades. (...) Como os recursos são sempre escassos, escolhas difíceis têm que ser tomadas”. Walzer afirma que tais escolhas, em sua concepção, são políticas e, visando à proteção do bem estar social, haverá, consequentemente, uma grande dificuldade em se estabelecer prioridades, hierarquizando direitos.

2. Escassez de recursos x políticas públicas

À luz de uma sociedade constituída pela concentração do poder político público, não há que se questionar que a efetivação dos direitos sociais está sujeita, via de regra, a realização de políticas públicas por parte do Estado, o que faz com que a proteção de um direito social se dê pela ação estatal, e a sua violação, pela omissão do Poder Público (SILVA, 2005, p. 96).

Paralelamente à realização de políticas públicas, para que os referidos direitos sejam efetivados, demandam-se, na maioria das vezes, aos gastos de recursos públicos. É nesse entrave, entre direito e recursos públicos, que se constitui o debate acerca da exigibilidade judicial dos direitos sociais, ou seja, verificar se o Poder Judiciário tem legitimidade democrática, competência constitucional e formação técnica para realizar a tutela dos referidos direitos (WANG, 2008).

Nesse contexto, cabe análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no que tange aos seus acórdãos e questionáveis decisões antes e depois da STA 91 – Suspensão de Tutela Antecipada de medicamentos (WANG,2008). Por décadas, o Pretório Excelso não coadunou com o argumento de que a escassez de recursos é aceitável para impedir a concessão de um medicamento ou tratamento médico, sendo necessária a inserção do Poder Judiciário para tutela dos referidos direitos, alegando, por inúmeras vezes em suas decisões, o posicionamento do Ministro Celso de Mello, como representação do posicionamento da Corte em demais decisões, in verbis:

Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da República (art. 5º, caput), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo – uma vez configurado esse dilema – que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: o respeito indeclinável à vida. (RE 267612/RS; AI 570455/RS; RE 198265/RS)

O Ministro Sidney Sanches, no RE 198263/RS, afirma que “em matéria tão relevante como a saúde, descabem disputas menores sobre legislação, muito menos sobre verbas, questão de prioridade”. A Ministra Ellen Gracie, no RE 342413/PR, diz que “obstáculos de ordem burocrática ou orçamentária (...) não podem ser entraves ao cumprimento constitucional que garante o direito à vida”.

A STA 91, de 2007, fora decidida de forma qualitativamente diferente quando comparada com as decisões do STF supracitadas. Julgado pela Ministra Ellen Gracie, fora a primeira decisão que motivara a não obrigatoriedade do Estado em fornecer medicamentos. O fundamento fora a limitação de recursos e a necessidade de racionalização dos gastos para o atendimento de um maior número de pessoas (WANG, 2008).

Questionáveis são as decisões no caso concreto, haja vista posicionamentos opostos e não por completo fundamentados. Desse modo, cabe ressaltar a análise proposta pela própria Ministra Ellen Gracie, admitindo que os pedidos devem ser analisados “caso a caso, de forma concreta, e não de forma abstrata e genérica, (...) não se estendendo os seus efeitos e as suas razões a outros casos, por se tratar de medida tópica, pontual”.

Imperioso destacar a exigibilidade judicial antes e após a STA 91, o que evidencia a real possibilidade de competência e capacidade para a tutela de direitos constitucionais do Judiciário, constituindo, assim, o fenômeno da judicialização. Entretanto, tal exigibilidade deve sofrer limites fáticos (ALEXY, 2008, p. 498), baseados na “reserva do possível”.

Segundo Robert Alexy (2008, p. 498), há um limite fático no que tange à exigibilidade judicial dos direitos sociais, que consiste na cobertura financeira e orçamentária do Estado, a qual não pode ser ignorada pelas decisões judiciais. Tais limites são expressos em decisões jurisprudenciais (ADPF 45), abordando o princípio da reserva do possível, consubstanciado naquilo que “que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o estado de recursos e tendo poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável” (SARLET, 2001, p. 265).

Desse modo, os direitos sociais, assim como todos os direitos fundamentais, não podem ser encarados como absolutos e aplicáveis a todos os casos de um modo definitivo, mas, sim, balizados pela colisão de interesses verificados no caso concreto.

3. Responsabilidade dos entes

Firmado está, portanto, que há menos recursos do que o necessário para suprir as demandas e atender, de maneira equânime, o contingente populacional. Disso decorre um gravíssimo problema que se observa nas decisões judiciais que não levam em consideração a escassez do fluxo orçamentário e a responsabilização descentralizada de entes federativos.

A título de ilustração, traz-se, em anexo, a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Maranhão, Dr. Pablo Zuniga Dourado, proferida nos autos da ação ordinária n. 18397-17.2011.4.01.3700, na qual o Autor, Francisco Coelho Alves, acometido por um aneurisma cerebral, postulava, através da Defensoria Pública da União, a internação em leito de Unidade de Terapia Intensiva do Hospital Presidente Dutra – o HUUFMA. Devido à indisponibilidade de leitos neste nosocômio, o douto juiz federal determinou que a União suportasse as despesas da internação (fl. 2, Anexo I) do paciente em hospital da rede particular (Hospital São Domingos), até que fosse possível a sua transferência para o HUUFMA.

Permissa venia, ousamos discordar do entendimento esposado pelo magistrado pela absoluta ausência de critérios. Conforme se passará a demonstrar, decisões nesse sentido, com fundamentações fragilmente sustentadas, causam prejuízos aos cofres públicos, gerando um desequilíbrio na distribuição e promoção igualitária do direito à saúde.

O Sistema Único de Saúde, seguindo o comando constitucional, foi formulado para funcionar de forma descentralizada. Afigura-se, ipso facto, que, embora as ações e serviços de saúde sejam desenvolvidos pelos três entes (União, Estados e Municípios) que compõem o SUS, cabe a cada um deles um conjunto específico de atribuições. Em outras palavras, o fato de todos os entes federativos serem responsáveis por questões de saúde pública não implica dizer que todos são responsáveis simultaneamente por exatamente as mesmas questões.

Esse é o corolário que se tem da leitura dos artigos 17 e 18, ambos da Lei 8.080/90, que instituiu o Sistema Único de Saúde, litteris:

Art. 17. À direção estadual do Sistema Único de Saúde (SUS) compete:

I – promover a descentralização para os Municípios dos serviços e das ações de saúde;

II – acompanhar, controlar e avaliar as redes hierarquizadas do Sistema Único de Saúde (SUS);

III – prestar apoio técnico e financeiros aos Municípios e executar supletivamente ações e serviços de saúde;

(...)

Art. 18. À direção municipal do Sistema Único de Saúde (SUS) compete:

I – planejar, organizar, controlar e avaliar as ações e os serviços de saúde e gerir e executar os serviços públicos de saúde. (Grifos não constantes do texto original.)

O Prof. Luís Roberto Barroso, em pronunciamento na audiência pública sobre direito à saúde, realizada pelo Supremo Tribunal Federal em 2009, esclarece, in verbis:

Há uma jurisprudência dominante que consagra uma solidariedade entre todos os entes federativos. Embora esta possa parecer uma decisão libertadora, na medida em que assegura ao administrado receber a prestação de qualquer dos três entes, do ponto de vista prático, isto cria grande dificuldade administrativa e grande dispêndio desnecessário de recursos, porque há três estruturas que passam a funcionar para, em juízo, atuarem para a defesa da Fazenda Pública.

Conforme esclarece o ilustre jurista, as Procuradorias dos Estados são sobrecarregadas de atividades em que, a princípio, não precisariam atuar. Nas Procuradorias da União a situação não é diferente. O volume de processos, associado à impossibilidade de perda dos prazos, acarreta prejuízos e multiplicações desnecessárias de intimações de atos processuais.

Juliano Heinen, procurador do Estado do Rio Grande do Sul, traz, em seu estudo, alguns dados importantes acerca da dispensação de medicamentos e o impacto financeiro das decisões judiciais acerca da matéria naquele Estado. O autor expõe, ipsis litteris:

(...) demonstra-se o ano de 2007, no qual foram gastos na via judicial R$ 22.586.183,27 (vinte e dois milhões, quinhentos e oitenta e seis mil cento e oitenta e três reais e vinte e sete centavos) para compra de medicamentos e R$ 27.736.962,73 (vinte e sete milhões, setecentos e trinta e seis mil, novecentos e sessenta e dois reais e setenta e três centavos) para bloqueios/depósitos, e na via administrativa R$ 99.295.754,46 (noventa e nove milhões, duzentos e noventa e cinco mil, setecentos e cinquenta e quatro reais e quarenta e seis centavos)[6] (HEINEN, 2009, p. 12-13, grifos nossos).

Diante de gastos do patamar acima demonstrado, afirmar que existe legitimidade passiva solidária dos três entes federativos por ser a saúde um “dever do Estado”, ou dizer que o “Sistema Único de Saúde torna a responsabilidade linear alcançando a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios” (STF, RE 195.192-3/RS, Rel. Min. Marco Aurélio), é uma decisão potencialmente inclinada a gerar um quadro caótico, posto que, para a satisfação de uma necessidade particular, haverá, indubitavelmente, o sacrifício de outra.

Tratando-se de fornecimento de medicamentos ou serviços na área da saúde, a má alocação desses recursos ou o dispêndio compulsório (em razão de decisão judicial) para custear o tratamento de um único paciente – como foi o caso da decisão proferida pelo MM. Juiz da 3ª Vara Federal, aqui analisada – pode desencadear a responsabilização por atos de probidade administrativa do gestor, notadamente pelo fato de que a Lei de Responsabilidade Fiscal exige transparência e lisura na aplicação e repasse das verbas públicas.

O Prof. Luís Barroso, em um estudo solicitado pela Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, estabelece (acertadamente, diga-se) parâmetros para a atuação judicial em ações no âmbito da assistência farmacêutica. O ilustre jurista aduz que “no âmbito de ações individuais, a atuação jurisdicional deve ater-se a efetivar a dispensação dos medicamentos constantes das listas elaboradas pelos entes federativos” (BARROSO, 2007, p. 28). Isto facilita a questão tratada neste tópico, pois, quanto à legitimidade passiva, o ente que irá figurar no polo demandado será aquele que se responsabilizou pelo medicamento constante da lista elaborada. “A lógica do parâmetro é bastante simples: através da elaboração de listas, os entes da federação se autovinculam” (BARROSO, 2007, p. 34).

Considerações finais

           

            Nesse diapasão de informações, ressalta-se a irretorquível dialética entre políticas públicas e orçamento à luz da escassez deste ultimo em face da efetivação do direito á saúde, e a exigibilidade do poder judiciário, a fim de promover, a partir da lógica do razoável, a efetivação do conceito de justiça distributiva de Jon Elster, o qual coaduna com o entendimento da Ministra Ellen Graice, ao afirmar que é necessário o enquadramento caso a caso para correta definição do que deve ser efetivado no que tange ao direito à saúde.

            Ao avaliar a escassez como real entrave para concessão de políticas, desconsidera-se responsabilidade solidaria dos entes federativos, como solução para aquele, haja vista que a própria analise no caso concreto e o próprio manifesto doutrinário constitucional verifica que tal solidariedade  constitui um maior entrave, haja vista os gastos e dispêndios em cada ente, e a impossibilidade de efetivação de uma justiça distributiva, resultando na lógica do preferível, ou seja, interesses particulares em face do sacrifício de outrem.

            Neste contexto, na tentativa de arquitetar a efetivação da previsão do texto Constitucional, no que tange a competência concorrente da saúde, há, aqui que considerar o posicionamento doutrinário constitucional do Professor Barroso no que tange à elaboração de listas de medicamentos pelos entes federativos, resultando em legitimidade passiva especifica. Assim, o ente que irá figurar no pólo demandado será aquele que se responsabilizou pelo medicamento constante da lista elaborada, evitando dispêndios e injustiça.

REFERÊNCIAS

 

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.

 

AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha: critérios jurídicos para lidar com a escassez de recursos e as decisões trágicas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

 

BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Ano de publicação: 2007. Disponível em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>. Acesso em: 15. out. 2011.

 

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HEINEN, Juliano. O custo do direito à saúde e a necessidade de uma decisão realista: uma opção trágica. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/O_CUSTO_DO_DIREITO_A_SAUDE_E_A_NECESSIDADE_DE_DE_UMA_DECISAO_REALISTA_UMA_OPCAO_TRAGICA.pdf>. Acesso em: 15. out. 2011.

 

FLEISCHACKER, Samuel. Uma breve história da justiça distributiva. Trad. Álvaro de Vita. 1. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

 

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

 

SILVA,Virgílio Afonso da. O conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a eficácia das normas constitucionais.Tese apresentada para o concurso de provas e títulos para provimento do cargo de Professor Titular, junto ao Departamento de Direito do Estado – área de direito constitucional – na Faculdade de Direito da USP. São Paulo, 2005.

 

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário. vol. 5. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

 

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