O SIGILO FISCAL E A NECESSIDADE DE CONTROLE JURÍDICO NA AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL QUANDO PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

"A especulação é no comércio uma necessidade; é
nos abusos, uma inconveniência; mas entre as
inconveniências dos abusos e a necessidade do
uso, está, em todos os casos dessa espécie a
liberdade, que deve ser respeitada, porque se em
nome de abusos possíveis nos quiserem tirar a
liberdade do uso, talvez não nos deixem água para
beber."
RUI BARBOSA

RESUMO
O Presente trabalho de conclusão de curso, visa propor uma discussão salutar
acerca da AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL, quando da
constituição de provas via mandamunus administrativo, eis que em alguns casos
concretos o Ministério Público Eleitoral vem ferindo o princípio constitucional do
sigilo das informações bancárias e fiscais de algumas empresas e pessoas que
tenham doado valores pecuniários às campanhas eleitorais, com previsão na Lei nº
9.504/97 e na Lei Complementar nº 64/1990, cujas legislações na sua própria
natureza jurídica não permitem a produção de provas ilicitamente adquiridas para
instrumentalizar o processo. O trabalho no seu próprio desenvolvimento, aborda
desde a legalidade da quebra de sigilo fiscal, até as garantias de constitucionalidade
brasileira, tendo como fito de inserir no pensamento jurídico filosófico, novos olhares
à pesquisa científica e ao próprio censo critico na ação de controle eleitoral, quando
da aplicação da lisura e da celeridade da Lei.
Palavras-chave: Investigação. Sigilo. Direito eleitoral. Lei.

RÉSUMÉ

Ce travail propose d'achèvement vu une saine discussion sur la recherche juridique
électoral action, si la constitution de la preuve par mandamunus administrative, voici
quelques cas dans lesquels les procureurs des élections vem mal le principe
constitutionnel du secret des informations bancaires l'impôt et les entreprises et
certaines personnes qui ont donné des valeurs en espèces des campagnes
électorales, avec des prévisions de la loi n ° 9.504/97 NA et la loi n ° 64/1990 e
supplémentaire, dont les lois sur la vôtre n'est pas légalement autoriser une
production de la preuve illicitement acquis Aucun instrumentaliser Processus. Le
travail n'est pas de leur propre développement, allant de la légalité du secret
allégement fiscal, mangeait que du tendon garanties constitutionnelles brésiliennes
objectif est d'inscrire toute réflexion morale philosophique, Nouveau look pour la
recherche scientifique et de recensement propres ème critiques pour leur maîtrise
Action électorale Lorsque la mise en oeuvre de la finesse et la rapidité de la loi.
Mots-clés: Recherche. Le droit au secret. La loi électorale.

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1 INTRODUÇÃO
Ao longo do processo introdutório do estudo acerca das eleições proporcionais e majoritárias, evidencia-se um dos pilares que dão sustentáculo à norma eleitoral, quando do controle por intervenção do Estado, que é a Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE).
Hermeneuticamente, a AIJE nada mais é, que um dos rígidos controles de proteção constitucional, cujo teor é de proteger a lisura das eleições no Brasil.
No capítulo histórico eleitoral brasileiro, antes da promulgação da Constituição de 1988, a investigação eleitoral era representada pelo art. 237 do Código Eleitoral Brasileiro, cuja norma instrumentalizava o procedimento de caráter administrativo/ investigativo.
Com a reinserção deste instrumento processual pela Lei nº 9.504/97, consagrou-se de vez o controle dos abusos econômicos no processo eleitoral, e como conseqüência a norma eleitoral há muito enfraquecida pelos regimes jurídicos arcaicos, posicionou-se na dogmática constitucionalidade democrática do País, na qual o antigo procedimento, antes administrativo, se torna medida judicial de controle estatal por intervenção mínima, sob à égide da justiça eleitoral brasileira, controlada pelo art. 22 da Lei Complementar 64/90.
Na promulgação Constituinte, petrificada pelo art. 60, § 4º, IV, houve personificação das proteções às garantias individuais, cuja fonte formal é encontrada no art. 5º, X, do texto constitucional, de maneira a proteger integralmente as pessoas quanto a intimidade e a vida privada.
Com base nas garantias constitucionais, as pessoas, após a Constituição de 1988, obtiveram fortalecimento rígido de controle constitucional, quanto ao direito do sigilo fiscal e bancário, de maneira extensiva à constituição de empresa, dado ao princípio de que, toda pessoa jurídica para ser criada depende da existência da pessoa física.
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Com o estabelecimento constitucional destas garantias, a AIJE mesmo com procedimento diferenciado pelo rito sumaríssimo, passou a ser alvo do Ministério Público Eleitoral, quando da sua instrumentalização de controle no art. 81, § 1º da Lei nº 9.504/97 de quebra de sigilo fiscal, via ofício administrativo à Secretaria da Receita Federal e à rede bancária nacional, para se comprovar o exagero das doações de campanhas eleitorais. O que para nós, fere o direito fundamental do sigilo fiscal e bancário, confrontando assim, a redação do art. 5º, X, da CF/88, alvo temático da nossa pesquisa.
Quanto às atribuições do Ministério Público, é certo que elas estão normatizadas no art. 127 da Constituição Federal, e, sob os auspícios da redação do art. 129, analogicamente, os membros do MP, estão amoldando-se como se autoridade judiciária o fossem, no momento em que expedem ofícios administrativos à SRF/Brasil, para obter dados das campanhas, dos doadores e dos candidatos ao cargo eletivo.
Para fundamentar a abertura da AIJE, basta que haja circunstâncias de indícios, nas quais as provas obrigatoriamente serão adquiridas mediante ordem expressa da autoridade judiciária. O que inclusive, poderá de ofício o Magistrado requisitá-las, como determina o art. 22 da Lei Complementar nº 64/1990.
Consolidando as garantias fundamentais, o tema em discussão é salutar, as vistas que, no decorrer deste trabalho restará demonstrado que nem o Ministério Público e nenhum outro integrante do pólo ativo da AIJE, poderá requisitar informações ao fisco de outrem sem previa ordem judicial, sob pena de nulidade absoluta do processo, como vem decidindo o STF e algumas Cortes Pretorianas. Isto sem contar que, se tal medida administrativa perdurar, poderá abrir precedentes que fere a petrificação das garantias fundamentais, e como conseqüência, num futuro próximo, acarretar completo desordenamento da legislação pátria, elevando o Estado da intervenção mínima ao topo do regime ditatorial, não mais permitido pela sociedade, nem tão pouco consolidado pelo sistema jurídico Nacional.
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2 O CENÁRIO ELEITORAL BRASILEIRO
Ao longo de vários anos, o Brasil atravessou alguns regimes políticos, que interferiu diretamente no conceito da cidadania, deixando seqüelas inestimáveis tanto no aspecto econômico quanto no aspecto social, os quais, não podem deixar de serem reconhecidos.
A princípio, não olvidamos que o acontecimento marcante em várias gerações no cenário histórico eleitoral brasileiro, dá-se com o esmagamento das lideranças com o golpe militar de 1964, o que erroneamente, alguns pensadores, filósofos e juristas ainda insistem em nominar de revolução. Eis que para nós, trata-se de uma nomenclatura que desestimula a pesquisa e apenas prolifera a satisfação exagerada de vários grupos que não conseguiram lutar pelo estabelecimento de uma democracia convalidada pelas lideranças populares.
Com o regime ditatorial de 1964, as eleições passaram a ser interinamente exercida pelos militares, que numa visão centralizadora e sob a ameaça incontinente, traumatizou a sociedade brasileira, cuja reinserção democrática iniciou-se através de conchavos celebrados nos umbrais da Capital Federal em meados de 1975 entre um e outro grupo civil que apoiados pelos Militares em troca do silêncio, assumiram indevidamente posições de destaques e até mesmo de falsos lideres, sob o argumento de que eles, os antigos nacionalistas, seriam os responsáveis pelo início da redemocratização brasileira.
No tocante ao direito eleitoral, percebe-se o atrofiamento da norma até o ano de 1997, onde na feliz edição normativa brasileira, é sancionada a Lei 9.504/97, que dentre outras, estabeleceu normas que pudessem não só regulamentar o processo eleitoral brasileiro, mas o que estabelecesse equidade entre a sociedade e sua representatividade.
Com a promulgação da Carta Cidadã em 1988, surge um novo advento na ordem jurídica instaurada por normatização legislativa infraconstitucional decorrente de projetos legislativos soberanos, e autenticamente representativos, cuja sociedade brasileira antes escrava da ditadura militar, passou a vivenciar no
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sufrágio popular, a ordem democraticamente imposta sob a égide de sua própria soberania, o direito da liberdade de escolha, e acima de tudo, o direito de expressão.
Atualmente, as eleições brasileiras vergam o ápice do ordenamento pátrio, e com isto, transmuta a vontade social ao inimaginável poder de povo, que anteriormente à promulgação da Carta Política, era apenas um sonho.
Não se pode negar, que ainda há algumas oligarquias a serem vencidas, mas a nova ordem social brasileira, focada pelo desenvolvimento educacional condiciona a história em um novo campo evolucionário sob a regência do direito material positivado, não mais permitindo alianças em benefícios pessoais, às vistas que, o trauma deplorável destes grupos transmutaram nova luz cientifica, onde a população brasileira pelo acesso aos meios de comunicação, e o próprio talento cultural reacende o clamor da voz soberana do povo, difundindo os ideais de um Estado em evolução.
Hoje o Brasil como signatário da promoção democrática na América do Sul, está consolidado por varias legislações que ordenam o Estado e a Sociedade através do equilíbrio representativo, cujos poderes harmônicos entre si, porém independentes, são diretamente ligados ao sufrágio popular. Isto levando em consideração a hegemonia popular do voto, para a escolha dos representantes do Executivo e do Legislativo, que por sua vez normatizam e sancionam leis a serem aplicadas pelo Judiciário, como o caso da novel Lei 9.504/97, alvo de nossa pesquisa.
Assim, o perfil eleitoral brasileiro atualmente é subdividido em eleições majoritárias e proporcionais, nas quais se elegem os chefes do Poder Executivo e os membros do Poder Legislativo. Com a ressalva de que, muito embora o cargo de Senador da República integralize o sistema de regência múltipla do Congresso Nacional pelo sistema majoritário, dado a sua representatividade integralizar os Estados, estes são eleitos pelo regime majoritário.
Nesta sistemática, o processo eleitoral brasileiro sob o ponto de vista da legislação, é rígido e estabelecido por norma infraconstitucional capaz de regular a influência representativa nacional. No entanto, o que nós brasileiros ainda não
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aprendemos foi a lição do equilíbrio entre o poder do povo e a função pública eletiva, porque, na maioria das vezes, elegemos certas personalidades para ocupar o cargo público sem sequer aprofundarmos no seu currículo de vida pública, votando pelos precedentes familiares e até mesmo, por medo das ações incriminadoras que certas oligarquias ainda insistem em manter-se no poder sob ameaça, e pela crença da imunidade absoluta manipulada através dos abusos econômicos.
Daí, a necessidade de alguns sistemas protecionistas em prol da sociedade, como a Ação de Investigação Judicial Eleitoral, estabelecida para controlar os gastos de campanhas e os exageros econômicos legalizados pelo art. 81, § 1º da Lei 9.504/97.
No sistema rígido tripartite e indivisível nacionalizam os direitos fundamentais por obrigações que equilibram as relações internas do Estado para com a sociedade, e sua conseqüência é o controle dos abusos e a necessariamente da intervenção mínima estatal, a qual surge justamente para equilibrar as relações de representatividade através do sufrágio popular.
2.1 Histórico das eleições no Brasil
No período colonial, o cenário eleitoral brasileiro nasce sob os auspícios dos bandeirantes, que numa espécie de manutenção da tradição portuguesa, passam eleger entre si o Guarda Mor Regente de cada vila a ser fundada.
Assim, no ano de 1821, entabulou-se eleições para que brasileiros pudessem representar a Colônia no Parlamento Português em Lisboa, e sob pressão canônica, as eleições aconteceram na maioria, no interior das igrejas católicas, fatos estes, que só veio a ser normatizado com a edição da Lei Saraiva no ano de 1881, abolindo a cerimônia canônica ao momento das eleições.
Em 19 de junho de 1822, foi publicada a primeira lei eleitoral do Brasil, regulamentando a escolha de uma Assembléia Geral Constituinte, com fito de
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elaborar a constituição do Império em 1891 e conseqüentemente dar inicio ao advento cultural irrigado pelo pluripartidarismo entre uma e outra Constituição outorgada ou mesmo promulgada, até que pudéssemos atingir o topo da evolução do direito consolidado pela Carta Magna de 1988.
No ano de 1828, as eleições se tornaram livres, na qual somente poderia ser candidatos maiores de 25 anos de idade para concorrer aos Governos Municipais, cujos cidadãos eram homens e escolhidos entre os provincianos da mais alta casta do reino português.
Com a promulgação da Constituinte de 1891, houve por definitivo a divisão entre igreja e estado, consolidando um processo eleitoral focado ao advento do povo e do poder do Estado, claro que com as limitações da época.
A idéia da criação de partidos políticos surge com um conflito entre duas famílias paulistas, os Pires e os Camargos, cujas pessoas, numa formação de bandos armados e no meio de muito sangue, disputaram o poder para agregar valores políticos elencados pela idéia de representação ao favorecimento próprio, sem nenhum respeito à sociedade brasileira.
A concretização dos partidos políticos toma por base legítima após os meados da segunda República, visto que, até então só se falava em grupos, e conseqüentemente, a história eleitoral brasileira cria aspectos formais com o advento do contexto histórico e cultural no País, cujos fatores passaram à elencar formas de governos absolutistas desde a era Vargas, até a envergadura da Ditadura Militar pelo pensamento ingênuo do então presidente militar Gal. Castello Branco, que numa percepção impetuosa copilou o modelo britânico do bipartidarismo, fomentando assim a criação da Aliança Renovadora Nacional (ARENA) e do Movimento Democrático Brasileiro (MDB), cuja base legal se deu mediante ao ato institucional nº 2, e pelo ato complementar nº 4. Contudo, somente em 1979, em seção bicameral do Congresso Nacional, foi extinto o bipartidarismo, surgindo assim o modelo pluripartidário brasileiro, plenamente recepcionado pela Carta Republicana promulgada em 1988.
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Diante destes fatos históricos, havia necessidade de um sistema regulamentar e de um organismo que fosse capaz de fiscalizar o processo eleitoral brasileiro, de forma eficaz e até mesmo de maneira repressora aos abusos cometidos nas campanhas eleitorais e dos gastos excessivos em prol da eleição de determinados candidatos ao cargo público.
O advento constitucional de 1988 renovou o clamor da democracia equiparando a elegibilidade em representação à sociedade, de maneira que o estado de liberdade fosse dosado nas funções dos direitos e obrigações elencadas pelos parâmetros eleitorais exigíveis, para que, qualquer um do povo pudesse ser ou não eleito em detrimento da população, e exercer com zelo e proficuidade o regime procuratório da outorga estabelecida através do sufrágio popular.
Com isto, a partir de 05 de outubro de 1988, todo o ordenamento jurídico brasileiro transcendeu na recepção de legislações especificas como é o caso da Lei nº 9.504/97, com a peculiaridade tripartite e a bilateralidade quanto à aplicação da norma em vigor, cujo preâmbulo constitucional foi editado sob à ótica do caráter organizacional da República, e a divisão de direitos e obrigações impostas pelo Estado moderno, com preceitos enraizados na visão de equilíbrio entre a sociedade e o ente público.
Com a nova Constituição, o País reacende a chama da democracia, sob os rumores políticos de que o Estado contemporâneo a partir de então, estaria sendo gerido pelo direito material.
A codificação eleitoral brasileira agora regida com enfoque na Lex Fundamentalis de 1988, trouxe inovações de equilíbrio entre o exercício da cidadania e o direito de representação popular através dos partidos políticos, e assim, conotaram o direito a liberdade de expressão e o sufrágio popular.
O direito eleitoral após a promulgação constituinte de 1988, reacende o direito público positivado, tendo como principal fonte a Constituição Federal, as Leis Ordinárias, as Leis Complementares e as Resoluções do TSE, as quais visam equilibrar as relações entre sociedade e os pleitos eleitorais como meio de controle político de interesse difuso.
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2.2 A legislação eleitoral
No Direito eleitoral, o princípio angular é tido como princípio da anualidade eleitoral, insculpido no art. 16 da CF/1988, que após a EC nº 4 de 15.09.1993 consagrou o seguinte:
Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência. (BRASIL, 2004)
Com base no direito material, a Lei que alterar o processo eleitoral passa à vigorar na data de sua publicação, no entanto somente terá efeito na eleição que ocorrer até um ano da sua vigência.
A previsibilidade das eleições no Brasil está insculpida na Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965 (Código Eleitoral).
Note que a introdução da Lei nº 4.737/65 prevê a soberania popular no exercício da plena democracia: Art. 1º - Este Código contém normas destinadas a assegurar a organização e o exercício de direitos políticos precipuamente os de votar e ser votado. Parágrafo único. O Tribunal Superior Eleitoral expedirá Instruções para sua fiel execução. Art. 2º Todo poder emana do povo e será exercido em seu nome, por mandatários escolhidos, direta e secretamente, dentre candidatos indicados por partidos políticos nacionais, ressalvada a eleição indireta nos casos previstos na Constituição e leis específicas. (BRASIL, 1965)
A legislação eleitoral codificada pela Lei nº 4.737/65, se tornou ineficiente dada a prematuridade da sua edição no ano de 1965, quando o País vivenciava o regime de uma ditadura, que por mais benéfica que fosse, polarizava o sistema do sufrágio popular sob o olhar vigilante do Poder Executivo, à época, nas mãos dos Generais Militares.
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Com o início da redemocratização em meados do ano de 1975, mesmo com as eleições já codificadas através da Lei 4.737/65, havia necessidade de que após anos de pesquisa, se instrumentalizasse uma norma capaz de absorver o Código Eleitoral, e que fosse válida, dentro do sistema evolucionário da tão almejada Constituição cidadã.
Após vários anos, o legislador chegou ao consenso para criar uma norma capaz de evoluir conforme os pleitos eleitorais fossem aprimorando, surgindo então em 30 de setembro de 1997, a Lei 9.504/97, que alterou vários artigos do Código Eleitoral de 1965, dentre os quais a sistemática para as doações à campanhas políticas limitando-as conforme o ajuste anual dos faturamentos brutos das empresas doadoras de campanhas, conforme estabelece o art. 81,§ 1º, cuja determinação é a seguinte:
Art. 81. As doações e contribuições de pessoas jurídicas para campanhas eleitorais poderão ser feitas a partir do registro dos comitês financeiros dos partidos ou coligações.
§ 1º As doações e contribuições de que trata este artigo ficam limitadas a dois por cento do faturamento bruto do ano anterior à eleição. (BRASIL, 1997)
Concomitante à inovação da Lei 9.504, em determinados casos, a novel Lei, deveria ser subsidiada por Lei Complementar, na qual foi mantida a LC nº 64/90 como norma correlacionada ao art. 14, § 9º da CF/88, cuja previsão é a seguinte:
Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
[...]
§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 4, de 1994)
[...] (BRASIL, 2004)
Com a edição da Lei 9.504/97, a sistemática processual eleitoral ultrapassou a intocabilidade que determinados candidatos pensavam ter, tendo em vista a rigidez da norma, na qual subsidiada pela LC 64/90, pôs em prática definitivamente o § 9º do art. 14 da Carta Magna, que atualmente vem declarando
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inelegível vários gestores públicos como é o caso dos ex Governadores do Estados do Tocantins, Maranhão e Alagoas, que por superveniência dos abusos econômicos foram cassados dos seus mandatos eletivos.
Diante de tais fatos, podemos afirmar que atualmente, a norma eleitoral brasileira, reformulada pela Lei 9.504/97 está realmente sendo aplicada, e como conseqüência disto, aqueles que atuavam sob a influência dos abusos econômicos, não mais podem alcançar o poder por meio do dinheiro.
Não é por demais, citar a Lei nº 9.840 de 28 de setembro de 1999, popularmente conhecida como Lei dos Bispos, alterou a redação do art. 41 da Lei 9.504/97, cujo texto é o seguinte:
Art. 41 A- Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato que doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinqüenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990. (BRASIL, 1999)
Observa-se que a nova redação dada ao art. 41-A da Lei nº 9.504/97 deu-se por iniciativa popular com a coleta de mais de um milhão de assinaturas, tendo a mesma mantido o procedimento da sistemática norma insculpida na LC nº 64/90, e conseqüentemente fez valer o poder emanado pelo povo citado preambularmente na Constituição da República.
2.3 Os instrumentos jurídicos de fiscalização das eleições
De regra, o instituto eleitoral inova os procedimentos processuais com a propositura de ações protecionistas sociais, ao ponto de nelas conterem ordem jurídica adversa aos ritos mais conhecidos no universo jurídico, como o Código de Processo Civil, que na espécie processual eleitoral, se apresenta apenas como norma subsidiária a ser utilizada no caso de omissão normativa.
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As inserções inovadoras instrumentalizou o processo eleitoral através de Lei Ordinária e por Lei Complementar, e conseqüente originou o rito próprio no sistema eleitoral brasileiro, as quais tramitam no procedimento sumaríssimo, gerando celeridade, e conseguinte permeia o processo não só como meio de fiscalização eleitoral, mas como método de proteção à soberania popular.
A sociedade brasileira, figurante no pólo ativo da demanda processual eleitoral, cuja representatividade se dá através das Promotorias Eleitorais, está no ápice da demanda, e com isto a norma eleitoral em comento, sistematiza vários institutos processuais.
Na Lei 9.504/97, o direito de votar universalizado pela sua própria natureza jurídica, condiciona o exercício pleno da cidadania e por conseguinte, surge a necessidade da lisura e eficiência no processo eleitoral, que se ferido, atinge diretamente a democracia, e coloca em risco a teoria da intervenção mínima, e a conseqüência disto, pode acarretar a chamada crise democrática, já bem vivenciada pela sociedade brasileira.
Sob esta ótica, o legislador perpetuou a sistemática processual com as seguintes ações de cunho fiscalizador:
a) Ação de Impugnação de Registro de Candidaturas (AIRC), a qual visa proteger o sistema eleitoral, para combater a inelegibilidade prevista em Lei, inelegibilidade cominada por ato ilícito e a falta de documentos exigível à época do registro de candidatura;
b) Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE) combate os abusos econômicos nas eleições, sendo extensiva aos doadores das campanhas eleitorais, e sua previsão legal é encontrada no art. 22 da Lei Complementar nº 64/90;
c) Recurso Contra a Expedição de Diploma freqüentemente tido instrumento jurídico, que visa impugnar a diplomação dos candidatos eleitos, deve ser postulado no mínimo três dia antes da diplomação, e visa comprovar as infrações previstas na Lei Eleitoral, dentre elas a compra de votos. Com a observação de que se julgada antes das eleições, o candidato não será diplomado. Se após ocorrerá a perca do mandato através da cassação do diploma;
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d) Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (AIME) é consagrada pela Carta Política de 1988, como meio jurídico que combate os abusos econômicos fraude e corrupção na efetivação do mandato.
Observa-se que o sistema fiscalizador das eleições conforta o exercício da cidadania ao ponto de nele está inserido as quatro mais importantes medidas que certamente, servem de manutenção da própria ordem pública tendo em vista que, todas são em favor da sociedade contra a má ocupação, e até mesmo contra a má intenção do político que investir contrariamente à verticalização não só do exercício propriamente dito do processo eleitoral, mas do cargo público eletivo, o que com clareza, resta perpetrado na legislação mesmo após transcorrido as eleições. Significando dizer que, as condutas dos candidatos nas eleições perduram até o termino do seu mandato.
A verticalização do processo eleitoral, dar-se maneira protecionista em favor da sociedade, tal que, para combater os abusos o legislador atribuiu à norma, quatro espécies processuais que visam combater os abusos que venham interferir na lisura e na eficiência das eleições, ao paço que, embasado na intervenção mínima do Estado, a mesma norma elenca apenas dois institutos em favor dos candidatos, que são o Mandato de Segurança, para proteger constitucionalmente o direito liquido e certo deste em caso de abuso da autoridade judiciária, e o Habeas Corpus como medida de garantia da liberdade de locomoção, caso o candidato seja indiciado por crime eleitoral.
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3 A AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL - AIJE
A Ação de Investigação Judicial Eleitoral, é um procedimento sumaríssimo que visa investir contra os abusos econômicos das campanhas eleitorais, tendo como principal foco o caráter investigativo, que se comprovada as doações acima da média estabelecida pela Lei 9.504/97, por sentença de mérito torna o gestor do cargo público eletivo, inelegível e conseqüentemente acarreta-lhe a cassação do diploma.
Para melhor entendermos o procedimento, é de suma importância relembramos a norma esculpida no art. 1º, inciso I, alínea d, da LC nº 64/90, alterado pela Lei Complementar 135/2010 prevê o seguinte:
Art. 1º São inelegíveis:
I ? para qualquer cargo:
[...]
d) os que tenham contra sua pessoa representação julgada procedente pela Justiça Eleitoral, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado, em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes;
A hermenêutica da Lei Complementar 64/90 quando da redação do art. 1º, I, alínea d, por si demonstra caráter punitivo em sentença de mérito no ultimo grau de jurisdição, cuja inelegibilidade dentre outras causas, pode-se dar mediante abusos econômicos, comprovados através de propositura da Ação de Investigação Judicial - AIJE.
Concomitante ao art. 81. § 1º da Lei 9.504/97, temos como forma mantenedora da efetiva fiscalização do art. 14 da CF/88, o Caput do art. 22 da LC nº 64/90, determinando o seguinte:
Art. 22. Qualquer partido político, coligação, candidato ou Ministério Público Eleitoral poderá representar à Justiça Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político, obedecido o seguinte rito: (BRASIL, 1990)
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O caput do art. 22 estabelece que, para propositura da AIJE, basta indicar os meios de provas ou os indícios para pedir que se proceda a investigação, isto porque, em determinado momento a AIJE se processa como medida inquisitiva o que a torna por semelhança ao Inquérito administrativo, tendo em vista que, para o prosseguimento do feito, na conclusão da ação judicial propriamente dita, dependerá da elucidação das provas, da garantia da ampla defesa e do contraditório, além de se aplicar os meios moralmente admitidos dentro da sistemática processual brasileira.
3.1 Definição e requisitos da AIJE
A AIJE, é um meio processual no qual busca-se combater os abusos financeiros nas campanhas eleitorais, tendo como finalidade jurídica o meio necessário ao direito equiparado de ação, dado as peculiaridades previstas quanto à representatividade do pólo ativo, plenamente enumerada no art. 22 da Lei Complementar 64/90, cujo objetivo é buscar a investigação eleitoral acerca da ilicitude das doações.
Acerca das doações de campanha, o art. 23 do Código eleitoral, normatiza que:
Art. 23. A partir do registro dos comitês financeiros, pessoas físicas poderão fazer doações em dinheiro ou estimáveis em dinheiro para campanhas eleitorais, obedecido o disposto nesta Lei.
§ lº As doações e contribuições de que trata este artigo ficam limitadas:
I ? no caso de pessoa física, a dez por cento dos rendimentos brutos auferidos no ano anterior à eleição;
II ? no caso em que o candidato utilize recursos próprios, ao valor máximo de gastos estabelecido pelo seu partido, na forma desta Lei.
§ 2º Toda doação a candidato específico ou a partido deverá fazer-se mediante recibo, em formulário impresso, segundo modelo constante do Anexo.
§ 3º A doação de quantia acima dos limites fixados neste artigo sujeita o infrator ao pagamento de multa no valor de cinco a dez vezes a quantia em excesso. (BRASIL, 1965)
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Com percepção, a principal definição para a AIJE, apresenta-se no momento que os candidatos e os doadores de campanha fere as regras impostas pelo art. 23 e incisos anteriormente citados, sendo o procedimento o aberto mediante representação através do Ministério Público Eleitoral e os demais integrantes do rol taxativo que compõem o art. 22 da LC 64/90.
No art. 27 da lei 9.504/97 (BRASIL, 1997), percebe-se semelhança à redação do art. 23. Quer seja:
Art. 27. Qualquer eleitor poderá realizar gastos, em apoio a candidato de sua preferência, até a quantia equivalente a um mil UFIR, não sujeitos a contabilização, desde que não reembolsados.
A legislação eleitoral em vigor prevê sanções não só ao candidato ou ao partido, como também a pessoa física, a qual sujeita ao doador imposição de multa no valor cobrado em quíntuplo ou decenal, caso a quantia doada seja excessiva.
Chiovenda (1998, p. 42) definindo a AIJE leciona que: "[...] é um poder que nos assiste em face do adversário em relação a quem se produz o efeito jurídico da atuação da lei".
Ramayana (2008, p. 398), define a AIJE objetivamente face ao direito público, inserindo uma visão propriamente eleitoral, o qual defende o seguinte:
[...] visa a combater os abusos do poder econômico e/ou político, praticados por candidatos, cabos-eleitorais, simpatizantes e pessoas em geral, desde que exista um nexo de causalidade entre as condutas e a ilicitude eleitoral.
Neste sentido, os requisitos essenciais para se definir a AIJE quando da sua propositura, são essencialmente os indícios de materialidade ou de autoria que venham convalidar a utilização do instituto processual em comento, com a observância de que diferentemente à sistemática do processo civil, a investigação judicial eleitoral se processa de maneira célere, cujos prazos reduzidos visam a manutenção da lisura do processo eleitoral de controle interno via mandamunus judicial, sempre observando a intervenção mínima do Estado, e a importante figura do Corregedor Geral, cuja função assemelha-se ao do relator nos processos
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judiciais, o qual, poderá agir de ofício, caso haja necessidade, conforme as circunstancias elementares que venham autorizar o recebimento da AIJE.
3.2 A produção de provas no processo de investigação eleitoral
No processo contemporâneo, o que se busca, é a solução do litígio baseado na mais próxima verdade, porém, a prova ilícita deve ser sempre atacada como meio de prevenção da legalidade, a qual essencialmente atém-se à prática dos atos processuais inatingivelmente pelo dedutível ato humano, cujo compromisso é com a ampla pesquisa e o extenso escrúpulo à chama da verdade. Ancorando assim no processo, a discussão das imperfeições do ato procedimental.
Segundo o advogado especialista em direito Tributário pela PUC/SP, MBA em Direito da Economia e da Empresa pela FGV, especialista em Direito Empresarial Internacional pelo CEU/SP, professor no Curso de Gestão Estratégica de Impostos na Trevisan/SP e do Curso de Direito Tributário Aplicado na IOB- Thompson/SP, Gonçalves (2010), o qual ao analisar o teor da decisão do TRE de São Paulo, através do Voto do Des. Cesar Muller Valente (2007), defende que os promotores eleitorais não podem quebrar administrativamente o sigilo fiscal das pessoas, conforme se verifica abaixo:
No dia 17 de abril de 2007, o Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo (SP), por maioria de votos, decidiu pela improcedência de diversas Representações Eleitorais oferecidas pela Procuradoria Regional Eleitoral de São Paulo (PRE-SP) contra pessoas jurídicas acusadas de realizarem doações eleitorais sem respeitarem o limite legal de dois por cento sobre o seu faturamento bruto do ano anterior ao da eleição estabelecido no artigo 81, parágrafo primeiro da Lei nº 9.504, de 1997.
Para apurar a existência de doações acima do limite legal, a PRE-SP havia encaminhado ofícios a Secretaria da Receita Federal (SRF) em São Paulo pleiteando informações do faturamento bruto declarado pelos doadores em suas declarações de imposto de renda, tendo obtido das autoridades fiscais documentos protegidos por sigilo fiscal descrevendo tais montantes. De posse destes dados apurou a existência de doações acima do limite legal e ofereceu Representações em face dos doadores que supostamente desrespeitaram o limite legal para a realização de doações previsto no referido dispositivo da legislação eleitoral.
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Em razão disto, por terem sido as provas obtidas junto à SRF sem autorização judicial, o TRE-SP considerou a ilicitude das provas, tendo sido a votação favorável baseada no posicionamento adotado pelo MM. Desembargador Marco César Muller Valente, atual Vice-Presidente do Tribunal e Corregedor Regional Eleitoral, para o qual: "a quebra do sigilo fiscal foi requerida pelo próprio órgão ministerial à Secretaria da Receita Federal, o que demonstra a desobediência ao mandamento constitucional, o qual não cede a prerrogativa conferida ao Ministério Público da União. "
Com percepção, o Excelentíssimo Desembargador César Muller Valente (2007), adotou a posição correta, isto porque o procedimento da Ação de Investigação Eleitoral não pode e não deve confrontar com o ordenamento jurídico que a normatiza, nem tampouco ferir garantias auferidas pela Constituição da República.
A inovação da Lei Complementar 64/1990, sistematizou a o manejo administrativo do art. 237, §1º e §2º, da Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965, o qual dava a qualquer cidadão, desde que fosse eleitor, a faculdade de relatar possíveis irregularidades e indicar provas ao Corregedor Geral Eleitoral, para que fosse aberta a investigação de abuso econômico ou abuso de poder de autoridade, em benefício de candidatos, ou dos partidos políticos.
Tal investigação tinha natureza pré processual de inquérito administrativo que servia para produzir provas necessárias e moralmente admitidas para propositura e manejo de recurso contra diplomação do candidato prevista no art. 262, IV do Código Eleitoral (BRASIL, 1965), cujo teor é o seguinte:
Art. 262. O recurso contra expedição de diploma caberá somente nos seguintes casos:
I ? [...]
II ? [...]
III ? [...]
IV ? concessão ou denegação do diploma em manifesta contradição com a prova dos autos, nas hipóteses do Art. 222 desta Lei, e do Art. 41 da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997. (Alterado pela L-009.840-1999).
O art. 22 da Lei Complementar 64/1990, extinguiu a função inquisitória administrativa, sucedendo nova interpretação para a Ação de Investigação Eleitoral, no que concerne a via procedimental, na qual, mesmo mantendo no ápice da AIJE o Corregedor Geral Eleitoral, o art. 22 aboliu do ordenamento pretoriano a
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personificação popular, transferindo sua originalidade de representação para o Ministério Público Eleitoral.
No artigo 127 da Constituição Federal destaca o Ministério Público como órgão permanente e necessário à função jurisdicional do Estado, cabendo-lhe a defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis.
A questão norteia justamente na interpretação da norma, que na condição de defensora dos direitos indisponíveis, vislumbra-se, a ilegalidade da quebra de sigilo fiscal do contribuinte ou da sua empresa, nas Secretarias da Receita Federal do Brasil, pelos membros do Ministério Público Eleitoral sob a alegação de comprovar o excesso das doações de campanha aos candidatos e até mesmo aos partidos políticos, fragilizando assim o sistema procedimental do processo, e ferindo a dignidade da pessoa humana cujas tendências infra processuais fere a própria defesa do regime democrático e da ordem jurídica.
Se assim o for, estaremos diante de precedentes mandamentais contra as garantias constitucionais que elencam todo o rol taxativo do art. 5º da CF/88, dentre as quais, a inviolabilidade dos dados cadastrais do cidadão prevista no inciso X da Lei Maior, o qual prenota o seguinte:
"Art. 5º [...] X ? são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação." (BRASIL, 2004)
A teor da inviolabilidade a intimidade, os meios de provas necessárias para abertura da AIJE, devem ser aquelas moralmente admitidas em direito, de maneira que não fira o princípio da dignidade da pessoa humana, nem tampouco eive de vícios insanáveis, como é o caso da quebra do sigilo bancário e fiscal, via procedimento administrativo.
O art. 35 da Lei 9.096/95 estabelece que mesmo quando se tratar de sigilo bancário, necessita de determinação judicial, como abaixo citado:
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Art. 35. O Tribunal Superior Eleitoral e os Tribunais Regionais Eleitorais, à vista de denúncia fundamentada de filiado ou delegado de partido, de representação do Procurador-Geral ou Regional ou de iniciativa do Corregedor, determinarão o exame da escrituração do partido e a apuração de qualquer ato que viole as prescrições legais ou estatutárias a que, em matéria financeira, aquele ou seus filiados estejam sujeitos, podendo, inclusive, determinar a quebra de sigilo bancário das contas dos partidos para o esclarecimento ou apuração de fatos vinculados à denúncia. (BRASIL, 1995, grifo nosso)
A contento da Lei Complementar 64/1990, percebe-se função de norma recepcionada pela Constituição, prevendo a todo instante, o contraditório e a ampla defesa, evitando assim a dilapidação da Ação de Investigação Eleitoral, e a interlocução ilimitada que alguns Parquets, tentam consolidar numa tentativa esmagadora da dignidade da pessoa humana.
O art. 19 da Lei Complementar 64/90, leciona que, as transgressões das doações, abusos econômicos ou político, apuram-se mediante investigações jurisdicionais mediante procedimento sumaríssimo, provocado por representação feita pelos partidos políticos, coligações, candidatos ou pelo ministério público, os quais além de relatar os fatos, devem no mesmo requerimento indicar "provas, indícios e circunstâncias", como determina o art. 22 da mesma Lei.
Costa (2006, p. 512), tratando acerca do procedimento da AIJE in Instituição de Direito Eleitoral, leciona:
Tais disposições dão a real impressão de que a atividade dos legitimados, representando à Justiça Eleitoral, tem apenas o escopo de informar ou comunicar a ocorrência de um fato ilícito, deixando por conta do Poder Judiciário a condução inquisitorial da busca da apuração dos fatos, através de um procedimento investigatório, nos moldes do inquérito policial. Mas a leitura do rito processual estabelecido pelo art. 22 demonstra justamente o contrário, ou seja, que a representação é uma ação processual, pela qual se deduz em juízo o direito subjetivo, a pretensão e a ação de direito material à decretação da inelegibilidade do candidato.
Por conseguinte, não pode o Ministério Público requerer, administrativamente, nenhuma abertura de dados para se propor a AIJE, dado a inadmissibilidade da norma, face a proteção das garantias individuais acima citadas, pois se assim o fosse, na própria sistemática procedimental da AIJE, estaria
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determinado os dados fiscais dos contribuintes como provas essenciais para a iniciar a investigação judicial.
Nesse entendimento, se conclui que os meios de provas admitidos na AIJE, devem ser aqueles aceitos por norma subsidiária, como é o caso do art. 14 do Código de Processo Civil, que elenca em seu inciso IV, normatizações quanto a produção de provas tanto no processo judicial, quanto no procedimento jurisforme, cujo teor é:
Art. 14 ? São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:
I ? [...]
II ? [...]
III ? [...]
IV ? não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito. (BRASIL, 1973)
Assim sendo, em qualquer que seja o ramo do direito, tanto na esfera pública quanto privada, os meios de provas devem ser aqueles admitidos moralmente, e que não venham prejudicar o decurso da ação, pois se assim o fosse, estaríamos diante de nulidade plena.
3.3 Condição lícita para propositura da AIJE
Não diferentemente, para a propositura da ação de investigação eleitoral se faz necessário o preenchimento das condições admitidas pelo direito de ação previstas no Caderno Processual Civil Brasileiro cujos meios de provas, deve serem aquelas admitidas em direito, mesmo porque, as provas ilícitas, são constituídas de modo à infringir o direito material, e as provas ilegítimas vão de encontro ao direito processual.
Assim, a instrumentalização da AIJE inobservando o direito de ação e os requisitos da produção de prova lícita, gera violação à ambos os direitos, em especial à aqueles acerca da dignidade da pessoa humana garantidos pelo texto constitucional do art. 5º da CF, bem como a proteção individual e seus efeitos do
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ponto de vista formal, em razão da função essencial da justiça e das práticas abusivas, não mais admitidas no Estado constitucional democrático.
Bem taxativo é o professor Morais (1999, p. 114), quando ao abordar o instituto da prova ilícita, descreve:
As provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são obtidas com desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e as ilegítimas, pois configuram-se pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico.
Os parágrafos 1º, 2º e 3º art. 22 do Códex Eleitoral (1965).
Art. 22. É obrigatório para o partido e para os candidatos abrir conta bancária específica para registrar todo o movimento financeiro da campanha.
§ 1º Os bancos são obrigados a acatar o pedido de abertura de conta de qualquer partido ou candidato escolhido em convenção, destinada à movimentação financeira da campanha, sendo-lhes vedado 30a30aumentá-la a depósito mínimo.
§ 2º O disposto neste artigo não se aplica aos casos de candidatura para Prefeito e Vereador em Municípios onde não haja agência bancária, bem como aos casos de candidatura para Vereador em Municípios com menos de vinte mil eleitores.
§ 3o O uso de recursos financeiros para pagamentos de gastos eleitorais que não provenham da conta específica de que trata o caput deste artigo implicará a desaprovação da prestação de contas do partido ou candidato; comprovado abuso de poder econômico, será cancelado o registro da candidatura ou cassado o diploma, se já houver sido outorgado.
As vistas da previsão de gastos, os partidos políticos e os candidatos deveram manter informada a Justiça Eleitoral quanto aos gastos de campanha previamente registrados, inclusive quanto às doações efetuadas pelas pessoas jurídicas ou físicas sendo que, caso haja rejeição ou desaprovação da movimentação financeira da campanha nos termos do § 4º do art. 22, da retro-mencionada Lei, e a Justiça Eleitoral remeterá cópia de todo o processo ao Ministério Público Eleitoral, para que este, na condição de fiscal da lei, se posicione nos termos do art. 22 da Lei Complementar nº 64 de 18 de maio de 1990.
Como aludido pela redação do art. 22 da lei Complementar nº 64, o Ministério Público Eleitoral, tem competência originária para representar diretamente
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à Justiça Eleitoral, à irregularidade ou o abuso de poder econômico sem que a haja a necessidade de quebra de sigilo fiscal, de empresas doadoras de campanhas eleitorais, mediante a simples assertiva de que este é um meio de produção de prova lícita, e que está é uma atribuição ministerial.
No entanto, antes mesmo da representação através do Ministério Público na AIJE, a maioria dos promotores eleitoral vem quebrando o sigilo fiscal ao oficiar a Secretaria da Receita Federal acerca dos dados fiscais dos doadores das campanhas eleitorais, cujo comportamento, além de gerar nulidade, fere varias garantias individuais, dentre as quais, os direitos à intimidade e do contraditório e da ampla defesa, ferindo assim, texto da lei maior quanto a preservação de que, não diferente à outros institutos processuais, não se admite a prova pré-constituída, como normatizou o art. 14, IV do Código de Processo Civil.
A simples assertiva de que o Ministério Público Eleitoral poderia requisitar especificamente informações ao fisco em detrimento de investigações eleitorais conflita, com a determinação do art. 27 da Lei 9.504/97, isto porque, ao analisarmos a redação constitucional acerca da inviolabilidade da intimidade e do sigilo de informações empresariais, garantidas por direito liquido e certo, a norma reafirma a proteção dos direitos à intimidade previsto no Inciso X, do art. 5º da Constituição Cidadã de 1988.
Com isto, art. 332 do Diploma Processual Civil prenota moralmente os meios de prova legítimos:
Art. 332 ? Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa. (BRASIL, 1973)
Não difere portanto, o processo eleitoral dos demais institutos no devido processo legal, porque existem meios de provas admitidas em direito que devem serem considerados pelo universo jurídico, como principio da legalidade e da produção dos elementos lícitos para que as partes, possam preencher os requisitos de propositura da ação, as vistas que, no campo do direito formal, concretiza a legislação pelo preenchimento de alguns requisitos quanto aos meios de prova admissíveis, os quais essencialmente são: testemunhais, documentais e periciais, o
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que veta o Ministério Público Eleitoral em pré-constituir provas para propor a AIJE, sob a alegação de comprovar os gastos que por ventura tenham sidos exorbitantes na campanha de determinados candidatos, dado a ilegalidade que nasce este ato, e até mesmo porque, a própria Lei Complementar 64/90 determina que, o juiz poderá de ofício requisite a abertura fiscal do contribuinte. Isto se for conveniente para instrução do processo.
3.4 A valoração da prova no procedimento sumaríssimo
Na Ação de Investigação Judicial Eleitoral o princípio basilar, é a celeridade dado aos prazos reduzidos que a própria norma eleitoral dispõe aos candidatos, aos partidos políticos e principalmente para os que integralizam o pólo ativo da demanda.
O art. 81, §1º da Lei 9.504/97 estabelece rito próprio de caráter investigativo, no qual o procedimento diferentemente de alguns estabelecidos pelo Código de Processo Civil, destina a denúncia ou queixa ao Corregedor geral, ou ao Juiz eleitoral nomeado para presidir as eleições, isto se tratando de sufrágio municipal, o qual após indicada as provas, tomará as medidas judiciais aceitas para prosseguimento do feito.
Em nenhum dos seus artigos, a Lei 9.504/97 estabelece que os integrantes do pólo ativo da Ação de Investigação Judicial Eleitoral, tenham a legitimidade para produzirem provas sem o referendo do Poder Judiciário, pois este, na condição de titular do jus puniendi do Estado estabeleça via mandumunus judicial, as diligências necessárias para contraprestação jurisdicional almejada pelos agentes capazes da AIJE.
Via de regra, o devido processo legal permite o contraditório e a ampla defesa, momento este, que a parte passiva, poderá demonstrar se feriu a norma imposta pelo art. 81 da lei 9.504/97, ou se prefere que suas contas sejam abertas
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coercitivamente pelo Poder Judiciário Eleitoral com fito de buscar a verdade dos fatos na AIJE.
A nulidade surge a partir do momento em que, administrativamente se quebra o sigilo fiscal de alguém, como bem entende a as Superiores Cortes, as quais, prestando homenagem a Carta da República, prevalecem no entendimento de que a quebra de sigilo fiscal se procedida na esfera administrativa em determinados casos, vai de encontro a legislação Federal consagrada pelo art. 5º da Carta Política.
Tal medida, somente pode ser em ultimo caso utilizada, quando se tratar dos crimes contra o sistema financeiro Nacional, ou contra a ordem tributária, como elenca a legislação anteriormente citada, as vistas de que nos casos que envolvem a legislação tributária, quando de ofício ocorre o lançamento tributável, o fato da abertura, dá-se exclusivamente no âmbito da Receita Federal, mediante constatação da lesão econômica do Estado, como meio de corrigir os prejuízos tributáveis ocasionados pelo contribuinte. Neste caso, em respeito ao princípio do direito difuso, cuja reversão de impostos, taxas e demais rendimentos estatais, são de interesses coletivo.
A AIJE é um procedimento judicial, e para tanto, deve seguir a norma inserida pelo Diploma Processual Civil vigente, e subsidiariamente aplicado vem justamente para suprir a omissão legislativa da Lei 9.504/97, pois no mínimo, ocorre a figura da omissão normativa acerca dos meios moralmente de provas admitidas em direito, como determina o art. 14, IV, do CPC, que são os meios lícitos de provas admitidas em direito.
A exemplo, a norma insculpida na Lei 9.504/97, não prevê em nenhum momento que as Promotorias Eleitorais possam oficiar a Receita Federal administrativamente para abrir o sigilo fiscal de alguém que, por ventura tenha doado valores excessivos à campanha eleitoral de algum candidato.
Os meios de prova admitidas no procedimento sumaríssimo, são os mesmos elencados nos demais procedimentos, e não podem jamais afrontar o texto constitucional acerca do devido processo legal, nem tampouco ferir a dignidade da pessoa humana para propositura da AIJE, simplesmente para fortalecer as
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alegações que determinada empresa ou pessoa estaria doando acima do montante permitidos pelos arts. 23, 27 e 81 § 1º da Lei 9.504/1997.
Se assim for, os cadastros tanto da pessoa física, quanto das empresas jurídicas de direito privado em sede da Receita Federal e da rede bancária, não teriam necessidade de serem protegidos por sistema de alta segurança, e normatizados por legislações especificas, para tornar-lhes invioláveis.
Para provar a ilicitude acerca das doações exorbitantes de campanhas políticas, o agente integralizado no pólo ativo da AIJE, deve ater-se antes de mais nada, ao princípio da moralidade, visto que, para demonstrar um fato ilícito não se comete um ato nulo, posto que, somente quem restará no dano irreparável é o Estado, isto porque, estaria o ente público desperdiçando a oportunidade de prestar o in dúbio pro societates, pela inobservância ou até mesmo pelo exagero dos seus parquets, restando assim prejudicado todo o curso processual, por um ato que nasceu nulo, quando da propositura da AIJE por meio de provas produzidas ilegalmente, através de ofícios expedidos à Receita Federal, com fito de obtenção de informações ao último ajuste anual dos doadores das campanhas eleitorais.
Na própria norma eleitoral, há previsão para que determinado candidato à cargo eletivo dispute os pleitos eleitorais, faz-se necessária a propositura de um organograma de campanha, onde com clareza e transparência, apresente orçamento detalhado, prevendo recursos e estabelecendo gastos eleitorais autorizados sob o crivo dos arts. 17, 17-A e 18 da Lei 9.504/97, tornando desnecessário que seja administrativamente aberto os dados fiscais dos doadores das campanhas eleitorais, ficando apenas a cargo do Ministério Público, a indicação dos elementos que levam a indícios de autoria ou de materialidade, em caso de gastos exorbitantes e abusos econômicos nas eleições.
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4 DO SIGILO FISCAL E SUA QUEBRA NO DIREITO ELEITORAL
A Constituição da República promulgada em defesa da sociedade em 1988, estabeleceu equidade entre a contenção do poder autoritário do Estado e a predominância das garantias fundamentais e consagra no direito indisponível, o Estado democrático, sob a regência da soberania popular através dos seus representantes.
No art. 1º da Carta Cidadã expressamente determina que: "[...] todo poder emana do povo, que o exerce por meio seus representantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituição". (BRASIL, 2004)
Na inserção da norma na Carta Política, o legislador constituinte preocupou-se com o controle constitucional, tendo-o consagrado pelo ato de representatividade popular através do Poder Constituinte derivado.
No art. 5º da CF/88, há amparo legal para proteger as pessoas quanto a informações pessoais e os seus dados cadastrais, cujo texto do inciso X prevê o seguinte: "X ? são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;" (BRASIL, 2004)
Acerca das garantias da inviolabilidade prevista no art. 5º, X, o texto redime ao advento histórico do passado nacionalista brasileiro, e tal garantia petrificada pelo § 4º do art. 60, protege a intimidade humana incondicionalmente ligada entre "eu ser" e "eu ter", cuja fonte no direito indisponível, garante o direito à propriedade, à profissionalização e o sigilo das informações inerentes tanto à pessoa física quanto à pessoa jurídica. Isto porque, invocando o princípio da representatividade empresarial, deparamos com o advento normativo, onde toda pessoa jurídica para ser constituída, advêm do jus naturalismo.
Exemplificando, não há possibilidades jurídicas previstas na norma eleitoral que venham garantir a quebra de sigilo fiscal como prova pré-constituída para se propor a AIJE, dado aos princípios intocáveis do direito constitucional que
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garantem não só individualmente, mas também ao direito de empresa, o sigilo de suas operações financeiras extensivamente à movimentações bancárias, posto que tanto os dados fiscais, quanto o movimento de caixa das pessoas e das suas empresas estão entre si atrelados pela norma.
A propósito disto, a própria rede bancária nacional presta informações ao fisco acerca dos dados financeiros das pessoas e de suas empresas, mediante Lei Federal. Porém, o que se imagina é a responsabilidade do agente do Estado, que ao fazê-la, sem força determinante de lei ou sem ordem judicial, as desvie para outros fins, que não sejam a Investigação Judicial Eleitoral, como tenta o Ministério Público Eleitoral inovar, ao oficiar a Receita Federal Administrativamente.
Nesse contexto, o mestre Dantas (apud PIZOLIO; VIEGAS JUNIOR, 2005, p. 346) leciona:
O sigilo bancário nada mais é do que um desdobramento do sigilo de comunicação de dados. Com efeito, os dados bancários de um indivíduo podem, em muitos casos, revelar o modo de vida desse indivíduo, seus hábitos, como por exemplo, onde compra, onde faz suas refeições, que tipo de negócios desenvolve e com quem, onde desfruta suas horas de lazer etc. Esses dados, por estarem intimamente ligados ao modo de ser das pessoas, devem receber especial proteção, sob pena de ? por via inversa ? fazermos a tábua rasa do direito à privacidade.
Marins (2003, p. 248) ao abordar o tema, ensina:
Dada à natureza fundamental desta garantia constitucional ? qual seja o sigilo de dados que abarca tanto o sigilo bancário quanto o sigilo fiscal ? não se pode conceber a possibilidade de, sob o manto da supremacia do interesse público e do poder fiscalizatório constitucional insculpido na Constituição Federal, permitir venha a se pretender a possibilidade de quebra dos sigilos bancário e fiscal sem que haja ordem judicial autorizativa. A rigor, inclusive, se faz equivocado enunciar sobre a rubrica interesse público pretensão que não encontre amparo constitucional.
Bem assevera a Carta Republicana quanto ao devido processo legal, deixando clarividente que, tão somente à autoridade judiciária compete violar genericamente a intimidade humana extensiva à pessoa jurídica de direito privado.
Em análise à redação da legislação eleitoral em vigor, o texto condiciona exclusivamente a investigação eleitoral quanto aos gastos exorbitantes de
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campanhas políticas e seus respectivos doadores, quer sejam aqueles elencados no art. 23, 27 e 81 § 1º da Lei 9.504/1997.
No caso, os promotores estão quebrando o sigilo fiscal das pessoas e das empresas doadoras de campanha eleitoral de forma administrativa, sob a alegação de constituição de provas, cujo ato aufere imediata violação às garantias individuais, dado ao veto constitucional e pelo próprio rito da AIJE estabelecer que, as provas serão apenas indicadas, e o Juiz Corregedor investido nas atribuições de suas funções, determinará até mesmo de ofício a abertura cadastral dos dados fiscais e bancários dos doadores.
4.1 O sigilo fiscal: noções
O sigilo fiscal tem por base a garantia de inviolabilidade ligada a pessoa humana, com base legal na Constituição Federal, e sua principal proteção é a de resguardar as informações entre o cidadão e o ente público, pelo fato de que o direito à proteção aos bens e as movimentações financeiras lícitas, atuam como uma espécie de manutenção à ordem social, cujas obrigações é a de salvaguardar a relação interpessoal entre o fisco, a rede bancária e a pessoa interessada.
Consolidando às regras processuais civil, pode-se verificar que em alguns casos, a lei Complementar nº 105/2001, em seu art. 1º, § 4º, autoriza a abertura do sigilo fiscal e monetário sem prévia ordem judicial, isto se tratando de interesse fiscal e arrecadação tributária e de manutenção da ordem pública, pois no sistema tributário nacional deparamos com institutos protecionistas reafirmados pelo texto constitucional, que garantem as medidas administrativas sob o âmbito da proteção aos tributos e sua reversão em serviços públicos.
Nesse sentido, o art. 1º da LC 105/2001 determina:
Art. 1o As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.
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§ 4o A quebra de sigilo poderá ser decretada, quando necessária para apuração de ocorrência de qualquer ilícito, em qualquer fase do inquérito ou do processo judicial, e especialmente nos seguintes crimes:
[...]
V ? contra o sistema financeiro nacional;
VI ? contra a Administração Pública;
VII ? contra a ordem tributária e a previdência social;
[...] (BRASIL, 2001)
Em caso de sonegações fiscais e de interesse da ordem tributária nacional, a atribuição transferida ao Poder Executivo para abrir a particularidade fiscal das empresas ou de pessoa física, ainda que administrativamente, reserva peculiaridades de caráter inquisitório mesmo na fase instrumental, o que não cerceia o direito à ampla defesa e o contraditório. Porque tal mecanismo, retrata uma abertura interna no âmbito da Secretaria da Receita Federal, meramente para comprovar se houve ou não lançamentos tributáveis exigíveis sob a égide do Código Tributário Nacional.
Na redação do §4º do art. 1º da Lei Complementar nº 105/2001, percebe-se que a quebra de sigilo fiscal pela autoridade administrativa não decorre exclusivamente na questão de ordem tributária, mas efetivamente os de caráter investigatório de determinados crimes tipificados pela Lei 8.072/90, além dos crimes contra o sistema financeiro nacional.
4.2 A quebra do sigilo fiscal
O ato administrativo por qualquer que seja o meio, irriga os princípios republicanos da Carta Política, a qual prenota a imparcialidade e principalmente a legalidade, eis que, os meios de produção de provas não podem permitir sincretismo, nem tampouco usurparem da Lei, em defesa da vontade própria.
Na aplicação da norma, o legislador preocupou-se com o entrelace da formalidade, visando entabular mecanismos processuais correlacionados a materialidade do direito e aos princípios da moral e da ética processual.
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A Ação de Investigação Eleitoral, podemos afirmar, que tem condão administrativo eleitoral com curso a Corregedoria Geral, nos termos do art. 22 da Lei Complementar nº 64/90. No entanto, deve-se ater ao princípio do devido processo legal, nos termos do art. 5º LV da Constituição Federal.
O inciso LV do art. 5º da Constituição prevê:
Art. 5º [...]
LV ? aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (BRASIL, 2004)
O inciso LVI do art. 5º da CF: complementa: "LVI ? são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;"
Na sistemática procedimental da Ação de Investigação Judicial Eleitoral, prenota a efetiva integralização do MPE, o qual compõe a lide em primeiro lugar no rol elencado para apresentar-se no pólo ativo, no entanto, não há nenhuma redação implícita no art. 22 e seguintes da lei Complementar nº 64/90, que o autorize vasculhar os dados fiscais de ninguém, administrativamente, para se propor a investigação, e se assim o fizer, estaremos diante da propositura de Mandado de Segurança a ser impetrado na Corte Eleitoral competente, visando garantir as funções mínimas do Estado em defesa do direito liquido e certo estabelecido pelo art. 1º da Lei nº 12.016 de 07 de agosto de 2009:
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. (BRASIL, 2009)
O que se percebe, é que as garantias de inviolabilidade prevista no livro dos princípios da dignidade da pessoa humana determina que, o aplicador não só da Lei Eleitoral em vigor, mas de todas as outras normas, se abstenha de cumprir meios de provas antagônicas ao inciso LVI do art. 5º da CF, porque contraria a dignidade da pessoa humana e conseguintemente afetaria o ordenamento pátrio em
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vigor, e por conseqüência, colocaria em risco o direito indisponível da cidadania, determinado pelo inciso X, do art. 5º da Lei Maior.
O art. 22 da Lei complementar nº 64/1990 ao determinar os meios de provas a serem indicados, prevê não haver nenhuma dúvida, quanto à abertura da Investigação Judicial Eleitoral, as vistas de que, quando da instrução do processo, a norma insere determinação judicial para que o Estado Juiz proceda até mesmo de ofício à investigação para abertura das contas de campanha dos candidatos, dos partidos políticos e das empresas doadoras das campanhas eleitorais.
4.3 A AIJE e a quebra do sigilo fiscal
Clarividente que, na questão que versa sobre os efeitos da ação de investigação eleitoral, há um rito especifico à seguir, que em homenagem e respeito à Carta da República e aos institutos processuais admissíveis, dentro do decurso do processo, possa ser aberto o sigilo fiscal das empresas doadoras das campanhas eleitorais, sem que haja necessidade de abertura administrativa dos cadastros fiscais e contábeis via mandamunus administrativo, pois a legislação pacifica e constitucional acerca do sigilo fiscal é fonte mantenedora da proteção individual, quer seja, tanto da empresa quanto dos seus sócios.
Bem pacificou o Supremo Tribunal Federal (2006), acerca da quebra do sigilo fiscal e bancário:
COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO ? QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO, FISCAL E TELEFÔNICO ? AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE FATOS CONCRETOS ? FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA ? INADMISSIBILIDADE ? CONTROLE JURISDICIONAL ? POSSIBILIDADE ? CONSEQÜENTE INVALIDAÇÃO DO ATO DE "DISCLOSURE" ? INOCORRÊNCIA, EM TAL HIPÓTESE, DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES ? MANDADO DE SEGURANÇA DEFERIDO. A QUEBRA DE SIGILO ? QUE SE APÓIA EM FUNDAMENTOS GENÉRICOS E QUE NÃO INDICA FATOS CONCRETOS E PRECISOS REFERENTES À PESSOA SOB INVESTIGAÇÃO ? CONSTITUI ATO EIVADO DE NULIDADE. ? A quebra do sigilo inerente aos registros bancários, fiscais e telefônicos, por traduzir medida de caráter excepcional, revela-se incompatível com o ordenamento constitucional, quando fundada em deliberações emanadas de CPI cujo suporte decisório apóia-se em formulações genéricas, destituídas da necessária e específica
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indicação de causa provável, que se qualifica como pressuposto legitimador da ruptura, por parte do Estado, da esfera de intimidade a todos garantida pela Constituição da República. Precedentes. Doutrina. O CONTROLE JURISDICIONAL DE ABUSOS PRATICADOS POR COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO NÃO OFENDE O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. ? O Supremo Tribunal Federal, quando intervém para assegurar as franquias constitucionais e para garantir a integridade e a supremacia da Constituição, neutralizando, desse modo, abusos cometidos por Comissão Parlamentar de Inquérito, desempenha, de maneira plenamente legítima, as atribuições que lhe conferiu a própria Carta da República. O regular exercício da função jurisdicional, nesse contexto, porque vocacionado a fazer prevalecer a autoridade da Constituição, não transgride o princípio da separação de poderes. Doutrina. Precedentes. (MS 25668 / DF ? DISTRITO FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA. Relator: Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 23/03/2006. ê um Julgador: Tribunal Pleno).
Com este entendimento, passou-se a aceitar a quebra do sigilo fiscal em casos excepcionais. No entanto, torna-se necessária decisão judicial fundamentada para proceder a tão almejada investigação eleitoral, visto que, se assim não for, afeta uma garantia individual fundamental constitucionalmente estabelecida, gerando nulidade absoluta do procedimento.
Quando se trata de quebra de sigilo, quer sejam fiscal ou bancário o que se leva em conta, não é a possibilidade do Estado 41faze-la, mas sim, mas como se deu e quem autorizou a abertura fiscal ou bancária do cidadão, entrando em discussão a Lei Complementar nº 104/2001 que permitiu numa remota hipótese, a quebra do sigilo fiscal por parte da Administração Pública.
Excepcionalmente, o sigilo fiscal de alguém pode ser violado mediante ato administrativo, como determina a Lei Complementar nº 105/2001, face ao crimes de ordem tributária, como pacificou o Superior Tribunal de Justiça (2010):
TRIBUTÁRIO ? SIGILO BANCÁRIO ? INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO COM BASE EM REGISTROS DA CPMF ? LEGISLAÇÃO POSTERIOR APLICADA A FATOS PRETÉRITOS. 1. Doutrina e jurisprudência, sob a égide da CF 88, proclamavam ser o sigilo bancário corolário do princípio constitucional da privacidade (inciso XXXVI do art. 5º), com a possibilidade de quebra por autorização judicial, como previsto em lei (art. 38 da Lei 4.595/96). 2. Mudança de orientação, com o advento da LC 105/2001, que determinou a possibilidade de quebra do sigilo pela autoridade fiscal, independentemente de autorização do juiz, coadjuvada pela Lei 9.311/96, que instituiu a CPMF, alterada pela Lei 10.174/2001, para possibilitar aplicação retroativa. 3. Afasta-se a tese do direito adquirido para, encarando a vedação antecedente como mera garantia e não princípio aplicar-se a regra do art. 144, § 1º, do CTN que
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pugna pela retroatividade da norma procedimental. 4. Recurso especial improvido. (REsp 691.601/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 08.11.2005, DJ 21.11.2005 p. 190)
No caso da Lei Complementar 105/2001, não há que buscar as garantias de inviolabilidade constitucional, eis que o Estado como detentor da manutenção tributária, já sofreu a lesão na esfera administrativa, quando do lançamento fiscal pela autoridade administrativa. In casu, a Secretaria da Receita Federal.
Incondicional seria a permissão do agente do Estado, quanto ao procedimento da Ação de Investigação judicial Eleitoral, visto que a quebra do sigilo fiscal de forma administrativa não ordena tal preceito em razão do manto supremo da Constituição Federal, isto porque, o acesso do Ministério Público Eleitoral e os demais agentes capazes em tal procedimento, não autoriza abertura dos dados fiscais dos contribuintes sem que haja requerimento e autorização do Poder Judiciário, como determina o art. 14 da Lei Complementar nº 104/2001, que alterou a redação do art. 198 do Código Tributário Nacional. O que para nós, extravasa o dever de fiscalização estabelecido pelo art. 145, §1º da Carta Magna, aviltando a garantia fundamental do sigilo.
Note que o art. 198 do CTN, alterado pelo art. 14 da LC 104/2001, fecha a questão análoga do Ministério público, que de ofício investe contra os sigilos fiscais dos doadores das campanhas eleitorais, como é o caso do Resp 28746 em tramite na Superior Corte Eleitoral.
Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. (Redação dada pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) (BRASIL, 1966)
Para Marins (2003, p. 246) dissertando acerca do dever de investigação administrativa comenta:
Deve-se ter em mente que o dever de investigação jungido à atividade da Administração tributária, aliado ao dever de colaboração que norteia a relação entre a Administração e cidadão, não admite invasão no campo das
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garantias fundamentais, máxime, se tal ingerência implique em supressão dessas garantias.
Desta forma entende o Egrégio Superior Tribunal de Justiça (2009), mesmo nos casos de crimes dolosos, haver necessidade de prévia ordem judicial para abrir o sigilo fiscal de alguém:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL SUJEITO A RECURSO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA N. 267/STF. QUEBRA DOS SIGILOS BANCÁRIO E FISCAL. DIREITO NÃO-ABSOLUTO. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. MEDIDA NECESSÁRIA. PRECEDENTES. 1. É cediço que, na forma estabelecida no art. 5º, inciso II, da Lei n. 1.533/51, não cabe a impetração de mandado de segurança como sucedâneo de recurso legalmente cabível. 2. Após as inovações trazidas pela Lei n. 9.139/95, o mandado de segurança contra ato judicial somente é admitido nos casos de decisão judicial teratológica. 3. "Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição" (Súmula n. 267/STF). 4. O STJ já firmou entendimento de que a proteção aos sigilos bancário e fiscal TURMA, julgado em 06.09.2005, DJ 10.10.2005 p. 266) não é direito absoluto, podendo ser quebrados em casos excepcionais e em razão de decisão fundamentada, quando presentes circunstâncias que denotem a existência de interesse público relevante ou de elementos aptos a indicar a possibilidade de prática delituosa. 5. A decisão judicial suficientemente fundamentada, na qual se justifique a necessidade da medida para fins de investigação criminal ou instrução processual criminal, não afronta o art. 5º, incisos X, XII, LIV e LVII, da CF. 6. Recurso em mandado de segurança não-provido. (RMS 15.364/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA).
Porquanto, a ação de investigação, visa correlacionar o equilíbrio na disputa do pleito eleitoral com as peculiaridades do direito material, a qual é um meio de proteção não só ao sistema político, mas na maioria das vezes, instituto protecionista à representação pública e direta do ente federado e da população, cujas fontes integram ao sistema organizacional, com fito de coibir a disparidade entre o cargo público e suas disfunções, Cuja base fundamental antes de mais nada é a da proteção do direito difuso.
Nesse ínterim, nem na AIJE, nem tampouco nos demais institutos processuais do direito a ação, há que se falar em prova produzida ilegalmente, como tenta a todo o custo o Ministério Público analogicamente às suas funções, impor aos servidores da Receita Federal, quando de ofício requisitam dados fiscais de alguém.
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Com veemência, a redação do art. 198 do CTN, alterada no ano de 2001, pela Lei Complementar 104, passou a vigorar com previsão de sanções criminais aos servidores públicos que abrir os dados fiscais do contribuinte mediante ofício.
Via de regra, os Promotores estão requisitando administrativamente a Receita Federal a abertura fiscal dos contribuintes, e por sua vez os servidores desta estão prestando-lhes as informações, sem contudo observar que isto é crime como prevê a própria redação do art. 198 do CTN, citada anteriormente.
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5 A ILEGALIDADE DA QUEBRA DO SIGILO FISCAL POR MEIO DA AIJE
Do ponto de vista da legalidade, a própria norma eleitoral insere a materialidade do direito através de legislação complementar determinando ao Judiciário Eleitoral que proceda a investigação mediante representação, ou seja, caso haja a necessidade de abertura de sigilo fiscal, de forma administrativa o condicionamento para que a Secretaria da Receita federal ou a rede bancaria nacional através do sistema de informações cadastrais abra o sigilo fiscal, necessita de ordem judicial com finalidade especifica, tudo em respeito ao estado tripartite de divisões dos poderes, cujo ato é inerente tão somente às ações judiciárias sob a égide da magistratura.
Recentemente no Tribunal Superior Eleitoral, vem-se discutindo a legitimidade ativa do Ministério Público Eleitoral, quanto à requisição de informações diretamente à Secretaria da Receita Federal, relacionadas a doação de pessoa jurídica que extrapolou o teto de 2% (dois por cento) do ultimo faturamento anual antecedente às eleições. (Resp nº 28746), cujo processo sob a relatoria do Eminente Ministro Ribeiro (2009), teve voto favorável em relação ao meio de constituição de prova da Procuradoria do Estado de Goiás, sob a égide de que a informação fiscal alcança tão somente ao ultimo faturamento bruto anual da empresa:
Eis o relatório do voto do Excelentíssimo senhor Min. Marcelo Ribeiro (2009):
Implicitamente há o dever de quem doa mostrar a legalidade da doação", disse o relator. "Qual seria o sentido do limite imposto se não for possível a verificação dos dados fiscais daquele que faz a doação?", questionou.
Creio, portanto, ser lícito ao Ministério Público solicitar diretamente à Receita Federal os dados relativos somente aos valores dos rendimentos brutos dos doadores para subsidiar a representação de que trata a Lei 9504. Creio que tal procedimento não configura quebra de sigilo fiscal tendo em conta que os dados a ser fornecidos deverão ser apenas os valores brutos recebidos pelo contribuinte no ano anterior ao pleito, [ressaltou no voto].
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Com a devida vênia, o direito material não permite sincretismo ao ponto de divergir a própria redação implícita do art. 22 da Lei complementar nº 64, eis que, existe um rito a ser seguido, no qual nenhuma das partes essencialmente legitimas para propor a ação de investigação eleitoral, possam produzir provas por meios ilícitos, isto porque não encontram-se elencadas nenhuma atribuição ao Ministério Público, nem tampouco aos demais legítimos para a propositura da AIJE, no rol taxativo do §4º do art.1º da Lei Complementar nº 105 de 10 de janeiro de 2001, que venham as autorizar a vasculhar as contas fiscais e ajustes bancários de empresa, sob subscrição administrativa.
5.1 Inconstitucionalidade do art. 3 da Lei 9034/95
No dia 12 de fevereiro de 2004 o STF, declarou a inconstitucionalidade do art. 3º. Da Lei 9034/95, acerca da quebra de sigilos fiscal e eleitoral. Cuja decisão foi proferida parcialmente procedente na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 1570-02).
Ressaltou o Ministro Correia (2009) que a LC nº. 105/01, normatizou na integra, a sistemática da quebra de sigilo bancário e financeiro, tendo em vista que a Lei nº. 9034/95. Para o Ministro, coadunando com a LC nº 105/90 havia sido prejudicada na medida que a ADIJE sobrepõe informações bancárias e financeiras, eis parte do voto:
Passados mais de cinco anos do julgamento cautelar, e após refletir mais detidamente sobre o tema, agora tratando-se de julgamento definitivo, penso que, efetivamente, o dispositivo atacado não pode prevalecer diante das normas constitucionais vigentes.
Na verdade, a amplitude ditada pela lei complementar superveniente, incompatível com o cuidado excessivo do preceito em exame, praticamente acabou com a já comprometida eficácia do citado artigo 3º, cuja aplicação prática, a propósito, segundo tenho conhecimento, é quase nula.
[...] procedimento excepcional, não contemplado na sistemática processual penal contemporânea, dado que permite ao juiz colher pessoalmente as provas que poderão servir, mais tarde, como fundamento fático-jurídico de sua própria decisão.
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Ninguém pode negar que o magistrado, pelo simples fato de ser humano, após realizar pessoalmente as diligências, fique envolvido psicologicamente com a causa, contaminando sua imparcialidade.
Ao final o Excelentíssimo Sr. Min. Correia, relatou em parte, declarando a inconstitucionalidade do art. 3º. Da Lei 9.034/95, quando a questão inserida, reflete sobre dados "fiscais" e "eleitorais".
Diversas Cortes Pretorianas do País, vem pacificando a matéria e coibindo a prática abusiva da quebra de sigilo fiscal e financeiro, que alguns parquets tentam a todo custo, oficiar os órgãos Nacionais, tais como a Secretaria da Receita Federal do Brasil, quanto a declarações de imposto de renda e ajuste anual de empresas doadoras das campanhas eleitorais.
Nesse sentido, colacionamos decisão do STJ (2010):
IMPOSSIBILIDADE DE QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO, GENERICAMENTE, POR REQUISIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO: STJ ? REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES BANCÁRIAS REQUISITADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO- SIGILO BANCÁRIO. O art. 192 da Constituição Federal estabelece que o sistema financeiro nacional será regulado em lei complementar. Ante a ausência da norma disciplinadora, a lei nº 4.595/64, que instituiu o referido sistema, restou recepcionada pela vigente Constituição da República, passando a vigorar com força de lei complementar, só podendo ser alterada por preceito de igual natureza. Assegurada no art. 38 da Lei nº 4595/64, o sigilo bancário, as requisições feitas pelo Ministério Público que impliquem violação ao referido sigilo, devem submeter-se primeiramente à apreciação do Judiciário, que poderá, de acordo com a conveniência, deferir ou não, sob pena de se incorrer em abuso de autoridade. (STJ ? 5ª TURMA, HC Nº 2019-7/RJ- Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini ? Ementário STJ nº 9/716). (grifamos).
Com esta decisão, o Superior Tribunal de Justiça, zelando pela Constituição brasileira e pelo regime em que o Estado democrático permeia entre a necessidade social e a aplicação da norma de eficácia plena, percebe-se, que a Corte Superior Eleitoral, revigora o desequilíbrio para com a legalidade, e o seu aplicador pela transcendência de valores inobserva a legalidade inserida tanto no texto constitucional, quanto nas legislações politicamente recepcionadas, como o caso da LC 64/1990, não valorando a prova lícita como regra primaz do devido
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processo legal. In casu o voto do Excelentíssimo Senhor Min. Marcelo Ribeiro ao relatar o Resp. 28.746. (grifamos)
5.2 Omissão normativa e a interpretação jurisprudencial
É notório que o art. 14, IV, do Estatuto civil dos Ritos, normatiza a produção de provas no devido processo legal, como anteriormente citado.
Em sentido amplo, a Constituição define os meios moralmente admitidos de produção de provas ao inserir no texto republicano, os caminhos necessários para propositura do processo, tanto na esfera administrativa quanto judiciária.
A carta política leciona no inciso LVI do Art. 5º, que: "LVI ? são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;" (BRASIL, 2004)
Na redação tanto da Lei 9.504/97 em seu art. 81, § 1º, e do art. 22 da Lei Complementar 64/90, percebe-se a omissão normativa quanto as atribuições do Ministério Público para de oficio proceder à abertura do sigilo fiscal das empresas doadoras de campanha de forma administrativa.
Não obstante, o § 4º, do art. 81 da Lei 9.504/97 prevê:
§ 4o ? As representações propostas objetivando a aplicação das sanções previstas nos §§ 2o e 3o observarão o rito previsto no art. 22 da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, e o prazo de recurso contra as decisões proferidas com base neste artigo será de 3 (três) dias, a contar da data da publicação do julgamento no Diário Oficial. (BRASIL, 1997, grifo nosso)
Com a redação dada ao § 4º, do art. 81, observa-se a aplicação subsidiária da Lei Complementar 64/90, especificamente no art. 22.
Os incisos VI à IX do art. 22 da Lei Complementar 64/90 além de estabelecer o rito processual, determina todos os meios de prova moralmente admitidos pelo art. 14, IV do CPC, e pelo art. 5º, LVI, da Constituição.
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O rito estabelecido para propositura da AIJE é omisso quanto a atribuição do Ministério Público face à quebra de sigilo fiscal mediante ofício à Secretaria da Receita Federal.
A contento do inciso VIII, está normatizado que qualquer documento de interesse na investigação eleitoral que se achar no poder de terceiros, será requisitado pelo Judiciário, não havendo assim necessidade de ser antecipada a função do Parquet.
O que não se pode confundir, é o conflito de competência funcional com a devida prestação jurisdicional, eis que na espécie processual sob analise, o Ministério Público integraliza-a para promoção da justiça como instrumento de ligação entre o interesse do Estado e da sociedade brasileira até o Judiciário.
Na omissão normativa, deve se interpretar de maneira mais benéfica ao decurso do processo, não cabendo analogia a ser estabelecida nos ritos processuais.
Na Ação Judicial de Investigação Eleitoral, mesmo possuindo peculiaridades diferenciadas entre as demais normas processuais, não aufere no seu bojo a quebra de sigilo fiscal mediante ofício à rede tributária nacional.
Assim, é perceptível a omissão da norma inserida no art. 22 da LC 64/90, e como conseqüência, os Parquets analogicamente estão a fomentá-la como se fosse o mesmo procedimento adotado na investigação eleitoral, fossem os mesmos da LC nº 104/2001, cujo texto condiciona em determinados casos a quebra de sigilo fiscal pela própria administração pública.
5.3 A Suprema corte e as provas ilícitas
O Supremo Tribunal Federal (2010) não permite provas ilícitas, senão vejamos:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAÇÃO DE CONVERSA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES: LICITUDE.
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PREQUESTIONAMENTO. Súmula 282-STF. PROVA: REEXAME EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO: IMPOSSIBILIDADE. Súmula 279-STF. I. ? gravação de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de 50ê50umenta-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando constitui exercício de defesa. II. ? Existência, nos autos, de provas outras não obtidas mediante gravação de conversa ou quebra de sigilo bancário. III. ? A questão relativa às provas ilícitas por derivação "the fruits of the poisonous tree" não foi objeto de debate e decisão, assim não prequestionada. Incidência da Súmula 282-STF. IV. ? A apreciação do RE, no caso, não prescindiria do reexame do conjunto fático-probatório, o que não é possível em recurso extraordinário. Súmula 279-STF. V. ? Agravo não provido" (AI 50.367-PR, 2ª. Turma. Rel. Min. Carlos Velloso. J. 01/02/05. DJ 04/03/05.). (negritamos).
Porquanto, a materialidade está originalmente ligada ao gênero e a formalidade à espécie processual que se pretende produzir. Assim, as provas ilícitas não são admitidas, porque, dentro do direito constitucional não há que se falar em implementos, nem tampouco aviltamento do direito formal.
O Ministro Celso de Mello (2010, grifo nosso) ao relatar o RE n° 251.445, disserta que:
Assentadas tais premissas, devo reiterar, na linha de diversas decisões por mim proferidas no âmbito desta Corte Suprema, que ninguém pode ser denunciado, processado ou condenado com fundamento em provas ilícitas, eis que a atividade persecutória do Poder Público, também nesse domínio, está necessariamente subordinada à estrita observância de parâmetros de caráter ético-jurídico cuja transgressão só pode importar, no contexto emergente de nosso sistema normativo, na absoluta ineficácia dos meios probatórios produzidos pelo Estado. Impõe-se registrar, até mesmo como fator de expressiva conquista dos direitos instituídos em favor daqueles que sofrem a ação persecutória do Estado, a inquestionável hostilidade do ordenamento constitucional brasileiro às provas ilegítimas e às provas ilícitas. A Constituição da República, por isso mesmo, tornou inadmissíveis, no processo, as provas inquinadas de ilegitimidade ou de ilicitude.
O direito eleitoral é direito público e está condicionado a efetiva publicidade, celeridade e defesa do pleno exercício da cidadania não diferindo dos demais institutos quando da aplicação de suas normas, nem tampouco permite objeções à Carta Republicana, além de não poder jamais, ferir a dignidade da pessoa humana, simplesmente pelo precedente da transparência dos pleitos eleitorais, eis que, a norma inserida neste ramo do direito é reagente à transparência e a proteção do Estado quando da eleição dos seus representantes, e não da transcendência interpretativa da norma, como isoladamente, alguns membros do Ministério Público Eleitoral tentam redirecionar ao quebrar o sigilo fiscal de empresas
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e pessoas mediante mandamunus administrativo, sob à alegação de que o ato vislumbra provar o exagero de gastos nas campanhas eleitorais.
O fundamental, é que as empresas ou pessoas que tenham doado valores aos candidatos e aos partidos políticos, são personalidades jurídicas constituídas de direito, plenamente representas por pessoa humana e que, tanto uma, quanto outra, estão agasalhadas pelo manto sagrado da Constituição Federal, principalmente no que tange aos seus emolumentos e seus dados cadastrais nos órgãos públicos e até mesmo na rede bancária, pois via de regra, a Lei 9.504/97 e a Lei Complementar nº 64/90, não integra o Ministério Público nas autoridades inseridas no rol da quebra de sigilo fiscal e bancário, taxado pela Lei Complementar nº 105/2001.
5.4 A interpretação normativa na aplicação da lei 9.504/97
Consolidando ao entendimento jurisprudencial, podemos destacar que para aplicação da lei 9.504/97, é necessário por completo, seja instruída a ADIJE, tendo em vista que tal norma no campo formal, externa em sua hermenêutica a apuração de indícios de irregularidades na aplicação do direito material. Tanto que, a própria Lei Complementar 64/90 foi consolidada pela redação do art. 81, § 1º da Lei 9.0504/97, como fonte subsidiária para propositura do procedimento.
Ao contrário do pensamento antagônico, quando por analogia se aufere resultado interpretativo da norma prevista na LC 105/2001 para se propor a ADIJE, alguns Tribunais vem levando em conta o princípio do favor societates , sem contudo observar que, no caso previsto pelo lançamento de ofício dos tributos, o processo mesmo na esfera administrativa transcorre em sigilo, como prevê o art. 198 do CTN.
Em que pese a interpretação normativa, o ordenamento Pátrio permite a quebra de sigilo fiscal no âmbito tributário, pelo fato da lesão patrimonial contra o
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Estado já haver ocorrido quando do lançamento dos tributos. Ou seja, neste caso, o Estado age de ofício para garantir a manutenção da ordem tributária.
Desta maneira o STF já decidiu (2010):
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9034/95. LEI COMPLEMENTAR 105/01. SUPERVENIENTE. HIERARQUIA SUPERIOR. REVOGAÇÃO IMPLÍCITA. AÇÃO PREJUDICADA, EM PARTE. "JUIZ DE INSTRUÇÃO". REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PESSOALMENTE. COMPETÊNCIA PARA INVESTIGAR. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO. OFENSA. FUNÇÕES DE INVESTIGAR E INQUIRIR. MITIGAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DAS POLÍCIAS FEDERAL E CIVIL. 1. Lei 9034/95. Superveniência da Lei Complementar 105/01. Revogação da disciplina contida na legislação antecedente em relação aos sigilos bancário e financeiro na apuração das ações praticadas por organizações criminosas. Ação prejudicada, quanto aos procedimentos que incidem sobre o acesso a dados, documentos e informações bancárias e financeiras. 2. Busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princípio da imparcialidade e conseqüente violação ao devido processo legal. 3. Funções de investigador e inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e § 2º; e 144, § 1º, I e IV, e § 4º). A realização de inquérito é função que a Constituição reserva à polícia. Precedentes. Ação julgada procedente, em parte. O Tribunal, por maioria, julgou procedente, em parte, a ação para declarar a inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei nº 9.034, de 03 de maio de 1995, no que se refere aos dados "fiscais" e "eleitorais", vencido o Senhor Ministro Carlos Velloso, que a julgava improcedente. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Marco Aurélio e Cezar Peluso. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Maurício Corrêa.Plenário, 12.02.2004. (grifamos)
Na Ação de Investigação Judicial Eleitoral, não é permitido pelo nosso ordenamento jurídico, traçar paralelo interpretativo acerca da Lei Complementar nº 104/2001 que alterou alguns dispositivos do CTN, para analogicamente quebrar o sigilo fiscal de alguém administrativamente, por meros indícios de autoria, quanto a doações irregularidades das campanhas políticas.
Se assim o fosse, estaríamos diante de precedentes para interpretamos ex legis as normas constitucionais, e de vez, o Estado como mínimo interventor da aplicação do direito material, galgaria para si, a posição de titularidade sobre todos os demais direitos fundamentais, atualmente asseverado pelo art. 5 º da Carta Política.
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A nossa Constituição como norma de eficácia plena, consiste na promoção do engrandecimento da nação, na aplicação sociológica do direito para com a população, e do controle estatal em função das garantias individuais, nos moldes do ordenamento acentuado no art. 5º, com relevância aos direitos sociais na medida em que o comando programático seja cumprido pelo Estado.
Ripert (apud SILVA NETO, 2009, p. 42), a respeito da evolução constitucional francesa no direito comparado lecionadiz que: "[...] lá democratie moderne assure la protection dês faibles avec d?autant plus de complaisnce que lês faibles sont em foit plus nombreux". (a democracia moderna protege os mais fracos com mais complacência)
A Constituição de 1988 é um resultado dialético que por vários fatores integram a sociologia, a política, a economia e o socorro aos mais fracos diante do absolutismo do Estado, tendo como fonte, o poder centralizador da manutenção do equilíbrio da democracia moderna, na proteção das garantias individuais.
Não diferentemente é a norma inserida no direito eleitoral, em especial nas ações de controle do equilíbrio entre o interesse social e o poder centralizador do Estado, visto que, todos os institutos processuais, as medidas judiciais e o direito indisponível coletivamente adquirido após a promulgação da nossa Constituição em vigor, renasceu no homem brasileiro a conquista de novos ideais e a observância de que os princípios irrigados pelas garantias fundamentais, fossem intocáveis.
Porquanto, a legislação eleitoral brasileira como norma constitucional recepcionada, repousa sob o sacramento de direito indisponível, não devendo jamais ser violado. Pois se assim o fosse, a teoria da conquista evolucionaria da democracia por intervenção mínima, estaria em conflito de normas, e conseqüente, o sistema organizacional exemplar que a Carta Política condiciona a sociedade brasileira, desordenaria de vez o ápice do regime jurídico brasileiro, tendo como exemplo as cláusulas pétreas do art. 60 da CF/88.
A norma do art. 60, § 4º, IV leciona "§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir; [...] IV ? os direitos e garantias individuais."
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Não diferente, são as condições para se propor a ADIJE, eis que na redação do art. 22 da LC 64/90, não há previsão legal que venha autorizar os integrantes do pólo ativo à vasculhar os dados fiscais e bancários das empresas e das pessoas que contribuem para as campanhas políticas por meio de medida administrativa, como o Ministério Público analogicamente, vem procedendo para instruir o procedimento.
Na corrente majoritária do direito constitucional, já está pacificado pela Corte Suprema, a inadmissibilidade da quebra de sigilo fiscal e bancário sem prévia ordem judicial, como anteriormente citado.
Comumente, os promotores eleitorais sob a interpretação do art. 127 da CF/88, expedem ofícios administrativos à Receita Federal e a rede bancária Nacional para quebrar o sigilo das pessoas, principalmente para propor a ADIJE:
Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático de direito e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. (BRASIL, 2004)
Baseando-se no art. 129, VIII, da CF/88, ocorre a quebra de sigilo fiscal através dos parquets:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
[...]
VIII ? requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais. (BRASIL, 2004)
Como se comprova, por meio da AUJE proposta no Superior Tribunal Eleitoral (Resp, 28756), o Ministério Público vem quebrando o sigilo fiscal das empresas e das pessoas nas doações de campanha administrativamente, com base no art. 8º da Lei Complementar nº 75/93:
Art. 8º. Para o exercício de suas atribuições o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência:
IV - requisitar informações e documentos a entidades privadas;
[...]
VIII - ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter público ou relativo a serviço de relevância pública; (BRASIL, 1993)
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Observa-se no entanto, que o inciso VIII, do art. 8º condicionou o Ministério Público somente ao acesso aos dados de caráter público, e não aos bancos de dados da Secretaria da Receita Federal, pois neste caso, trata-se de operações sigilosas das empresas e das pessoas, que competem somente ao Ministério da Fazenda e a Procuradoria da União terem acesso. Isto quando da instauração do procedimento administrativo de lançamento tributável, oportunidade na qual ainda é garantido as pessoas e as empresas, o direito de oporem apresentando provas ao contrário dos lançamentos. Exercendo assim, o contraditório e a ampla defesa na esfera administrativa.
Por seu turno, Min. Veloso (2010) ao relatar o seu voto no Recurso Extraordinário nº 215.301-0, entende que:
STF- RE 215.301-0/CE, 2ª TURMA, JULGADO EM 13.04.1999 - "Ora, no citado inc. VIII, do art. 129, da CF, não está escrito que poderia o órgão do Ministério Público requerer, sem a intervenção da autoridade judiciária, a quebra do sigilo bancário de alguém. E se considerarmos que o sigilo bancário é espécie de direto à privacidade que a Constituição consagra, art. 5º, inc. X, somente autorização expressa da Constituição legitimaria a ação do Ministério Público para requerer, diretamente, sem a intervenção da autoridade judiciária, a quebra do sigilo bancário de qualquer pessoa. Todavia, deixei expresso no voto que proferi no MS 21.729-DF, por se tratar de um direito que tem status constitucional, a quebra não pode ser feita por quem não tem o dever de imparcialidade. Somente a autoridade judiciária, quem tem o dever de ser imparcial, por isso mesmo procederá com cautela, com prudência e com moderação, e que, provocada pelo Ministério Público, poderá autorizar a quebra do sigilo. O Ministério Público, por mais importantes que sejam as suas funções, não tem a obrigação de ser imparcial. Sendo parte ? advogado da sociedade ? a parcialidade lhe é inerente. Então, como poderia a parte, que tem interesse na ação, efetivar, ela própria, a quebra de um direito inerente à privacidade, que é garantido pela Constituição? Em suma, o art. 129, VIII, não autoriza ao Ministério Público quebrar, diretamente, o sigilo bancário das pessoas.
No voto acima, o Min. Carlos Veloso presta homenagens à intimidade e o sigilo das contas fiscais e bancárias das pessoas, invocando a tese de que a importante presença do Ministério Público nas atribuições do art. 127 e 129, VIII da CF/88, condicionando-o à parcialidade como defensor da sociedade, tendo como conseqüência, a lesão do inciso X, do art. 5º.
Dito alhures, a intimidade das pessoas não podem ser lesionadas nem sob os auspícios de defesa da sociedade.
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Eis o que leciona o eminente Professor Lenza (2009, p. 689), quando da quebra de sigilo fiscal administrativa: "De acordo com o art. 198, Caput do CTN, em regra, deve ser procedida de autorização judicial."
Moraes (ANO, p. 36) assevera que:
Não é qualquer comando ou preceito normativo que se legitima, mas somente aqueles que se produzem dentro da Constituição e especialmente de acordo com sua ordem de valores que, com toda explicitude, expressem e, principalmente, que não atendem, mas que pelo contrário sirvam aos direitos fundamentais.
Consagrado pela Constituição, os sigilos fiscal e bancário somente podem excepcionados mediante ordem judicial fundamentada, onde devem estar presente os requisitos necessários, para que se conheça os dados sigilosos das pessoas, pois se assim não for, estaremos diante da imposição soberana do Estado, o que consequentemente colocaria em dúvida e violaria as inúmeras garantias constitucionais.
Na Ação de Investigação Judicial Eleitoral, devem ser observadas ainda, as garantias mantenedoras do equilíbrio entre Estado e Povo, na qual, sua principal característica é a de resguardar o texto constitucional do art. 14 evitando nas eleições dos representantes, os meios fraudulentos e as vantagens excessivas. Contudo, para que seja ajuizado o procedimento sumaríssimo, o que deve ser considerado sãos os indícios de autoria, e não a materialidade delitiva, eis que o resultado da investigação na propositura da ação é que vai condicionar os elementos das provas na instrução do processo. E não os elementos de indícios, para que se obtenha uma sentença favorável.
Em garantia os direitos fundamentais, a inviolabilidade acentuada pelo Incido X, do art. 5º da Magna Lei, se no resultado prático da ADIJE, for comprovada quebra de sigilo fiscal ou bancário, temos que a impetração de ordem mandamental possa ser o mais célere procedimento jurídico para restabelecer o direito liquido e certo do cidadão, que por ventura tenha suas contas e seus cadastros abertos via ordem administrativa.
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Com a abertura das sigilos em comento, um dos prejudicados é o Estado, que tendo oportunidade de agir licitamente na investidura do instituto processual, age precipitadamente e como conseqüência gera nulidade plena do processo.
O STJ, já decidiu a matéria, que reforçada pela SUPREMA CORTE, considerou novamente os sigilos fiscal e bancário, direito individual, colocando-o na condição de cláusula pétrea nos termos do art. 60, § 4º, IV, o que impede sua modificação por via de emenda constitucional.
MANDADO DE SEGURANÇA. SIGILO BANCÁRIO. PRETENSÃO ADMINISTRATIVA FISCAL. RÍGIDAS EXIGÊNCIAS E PRECEDENTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. LEI 8.021/90 (ART. 5º, PARÁGRAFO ÚNICO). 1. O sigilo bancário não constitui direito absoluto, podendo ser desvendado diante de fundadas razões, ou da excepcionalidade do motivo, em medidas e procedimentos administrativos, com submissão a precedente autorização judicial. Constitui ilegalidade a sua quebra em processamento fiscal, deliberado ao alvitre de simples autorização administrativa. 2. Reservas existentes à auto-aplicação do art. 8º, parágrafo único, da Lei 8.021/90 (Resp. 22.824-8-CE ? Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro).
RECURSO EM HABEAS CORPUS ? CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO E DE LAVAGEM DE DINHEIRO ? INVESTIGAÇÕES PRELIMINARES ? QUEBRA DO SIGILO FISCAL DO INVESTIGADO ? INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL ? REQUISIÇÃO FEITA PELO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DIRETAMENTE À RECEITA FEDERAL ? ILICITUDE DA PROVA ? DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS ? TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL ? IMPOSSIBILIDADE ? EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO NÃOCONTAMINADOS PELA PROVA ILÍCITA ? DADO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. I. A requisição de cópias das declarações de imposto de renda do investigado, feita de forma unilateral pelo Ministério Público, se constitui em inequívoca quebra de seu sigilo fiscal, situação diversa daquela em que a autoridade fazendária, no exercício de suas atribuições, remete cópias de documentos ao parquet para a averiguação de possível ilícito penal. II. A quebra do sigilo fiscal do investigado deve preceder da competente autorização judicial, pois atenta diretamente contra os direitos e garantias constitucionais da intimidade e da vida privada dos cidadãos. III As prerrogativas institucionais dos membros do Ministério Público, no exercício de suas funções, não compreendem a possibilidade de requisição de documentos fiscais sigilosos diretamente junto ao Fisco. IV. Devem ser desentranhadas dos autos as provas obtidas por meio ilícito, bem como as que delas decorreram. V. Havendo outros elementos de convicção não afetados pela prova ilícita, o inquérito policial deve permanecer intacto, sendo impossível seu trancamento. VI. Dado parcial provimento ao recurso. RHC 20329 /PR RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2006/0225618-9 Relatora: Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG) (1136), Órgão julgador T5 QUINTA TURMA. Data do julgamento 04/10/07.
A pretensão constitucional quanto à inviolabilidade dos dados fiscais, cedeu caráter sigiloso do particular para com o Estado, de maneira que, somente
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por decisão judicial fundamentada, que se abre as contas de alguém, ainda que na esfera eleitoral.
Os direitos individuais foram protegidos pelo constituinte, petrificando-o no texto constitucional de maneira que, nem em seção bicameral do Congresso Nacional se permite revogar, alterar ou abolir da Constituição uma das maiores conquistas da sociedade brasileira. Que é a garantia da inviolabilidade do "eu ser" e do "eu ter", na acepção constitucionalmente imposta quando da Ação de Investigação Judicial Eleitoral, levando em conta o art. 5º, X, da Magna Carta Republicana.
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6 CONCLUSÃO
Como meio de proteção ao sistema eleitoral brasileiro, a atuação do Ministério Púbico, é de suma relevância dado ao controle jurisdicional do Estado no sufrágio popular, sendo importante mencionar que, as atuações ministeriais em defesa da sociedade e na promoção da justiça social, tem destaque ao sistema rígido constitucionalmente estabelecido, principalmente no que condiciona-o como representante da fiscalização de todo o contexto jurídico do país.
Na medida em que a sociedade evolui, o direito é personificado para atender os seus anseios de forma que, todo o ordenamento jurídico e estrutural da Nação seja hegemonicamente mantido, e não possa ser alvo de abusos ex legis, simplesmente pelo fato de haver uma necessidade subjetiva de antecipar o rito de uma ação processual, sob o fundamento da instrução da Ação de Investigação Judicial Eleitoral.
Consagrado pelo manto constitucional está o art. 5º, X, garante o sigilo das operações fiscais e financeiras das pessoas e das empresas intocavelmente, os quais somente podem ser abertos mediante ordem judicial fundamentada que venha a justificar a quebra de sigilo fiscal.
Na Ação de Investigação Judicial Eleitoral, quando do seu ajuizamento, sendo indicada as provas a serem produzidas, o Juiz Corregedor ou o Magistrado, dependendo da analise das circunstâncias e dos indícios de materialidade delitiva, como prevê o § 1º, do art. 81 da Lei nº 9.504/97, "poderá de ofício," determinar a Receita Federal que apresente ou não ao Ministério Público as ultimas movimentações de ajuste anual dos investigados, mas que as junte no processo.
Na instrumentalização da Ação de Investigação Judicial Eleitoral, após a juntada dos dados fiscais, será aberta vistas ao MPE, para que este se manifeste, com a observância de que, o procedimento mesmo sendo judicial, correrá ainda sob segredo de justiça, dado nele conter informações fiscais de outrem.
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Na proteção das garantias fundamentais, o direito das pessoas ao sigilo de seus dados cadastrais esta consagrado pela Constituição da República, cujos valores são protegidos pelo art. 5º, LXIX, eis que tal remédio constitucional visa justamente garantir a segurança jurídica das pessoas, para que nenhuma autoridade superveniente, possa lhe cessar a maior conquista humana após a promulgação do texto constitucional. "a liberdade!
Na Ação de Investigação Judicial Eleitoral, ocorre no mínimo omissão normativa quanto ao procedimento em espécie, quando não vem prenotado na redação do art. 22 e seguintes da Lei Complementar 64/90, à atribuição implícita para que o Ministério Público Eleitoral possa abrir administrativamente os dados sigilosos das pessoas, e com esta prática que já está se tornando costumeira na Justiça Eleitoral, gera juridicamente a nulidade absoluta do procedimento, dado à ilicitude da prova, quando constituída ilegalmente.
Assim se conclui que, para a propositura da Ação de Investigação Judicial Eleitoral, não é lícito, nem moralmente admitido que o Ministério Público Eleitoral oficie a SRF/Brasil com fito de buscar informações cadastrais das empresas doadoras de campanhas eleitorais e até mesmo das pessoas físicas que contribuíram para determinado candidato ou partido político.
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