O problema da presunção de dolo no direito penal brasileiro

O problema da presunção de dolo no direito penal brasileiro.

Sérgio Ricardo Ferreira de Azevedo (UNEB) [email protected]

Sumário

1.O direito penal como "ultima ratio" – 02;2. A dicotomia dolo x culpa – 03; 3. A presunção de intencionalidade – 04; 4. Evolução do conceito de culpabilidade – 05; 5. A função da norma diante do fato – 06; 6. Análise contextualizada – 07; 7. Conclusão – 08; Referências – 10.

Resumo

O presente artigo foi realizado como parte das atividades desenvolvidas na disciplina de Direito Penal III, e tem como objetivo trazer à discussão a questão da aplicação do dolo presumido no Direito Penal brasileiro, uma vez que tal fato consiste, por sua natureza, em contraste com a essência do direito penal, que em seu processo evolutivo busca não somente a vingança, mas sim a pena enquanto medida que possibilite a reintegração do agente à vida social, bem como o cerceamento da liberdade como último recurso por parte do Estado. Utilizando-se como ponto catalisador ao debate a "Lei Seca" de 2009, que sob a alegação de proteger a coletividade criou esta anomalia jurídica.

Palavras-chave: Dolo; Sociedade; Direito penal; Segurança Jurídica.

Abstract

This article was conducted as part of the activities developed in the Department of Criminal Law III, and aims to stimulate discussion of the issue of application of the dolus in res ipsa in the criminal law of Brazil, as this fact is by its nature, in contrast with the essence of criminal law, which in its evolutionary process seeks not only revenge, but the penalty as a measure that allows the reinstatement of the agent of social life, and the curtailment of liberty as a last resort by the state. Using as a catalyst to debate the "Prohibition" of 2009, on the grounds of protecting the community created this legal anomaly.

Keywords: Dolo; Society, Criminal Law, Security Law.

1.O direto penal como "ultima ratio"

Tratar de direito penal deve ser algo feito sempre com muita destreza uma vez que estamos em um campo que lida com a possibilidade de punição de membros do corpo social. O que implica em dizer que deve este ramo do direito ser o último recurso utilizado na tentativa de promoção da justiça.

Ao abordarmos a possibilidade de se punir alguém sem levar em consideração os aspectos subjetivos envolvidos em qualquer ação humana, é necessário que façamos uma análise do direito penal como medida extrema para sanar conflitos e garantir a tutela de bens jurídicos, como foram de estabelecer e consolidar a segurança jurídica.

Este instituto deixa claro que o indivíduo encontra-se em posição de estrema fragilidade diante do Estado, carecendo por tal motivo de proteção, caso contrário poderia não haver forma de garantir o seu direito fundamental a liberdade, que é garantia constitucional.

2.A dicotomia dolo x culpa

Apesar de serem conceitos básicos do estudo do Direito, se faz sempre necessária uma reflexão sobre os mesmos, o que se deve ao caráter mutável do Direito que deve estar em constante comunicação com o dinamismo social. Quando fazemos o estudo destes dois termos encontramo-nos diante de uma bifurcação em uma estrada na qual o resultado do caminho seguido trará conseqüências ao destino do itinerário, é importante ressaltar que o direito à liberdade de um indivíduo encontra-se fragilizado no momento em que a sua conduta será enquadrada em um dos dois termos.

O nosso Código Penal adotou a teoria da vontade e do assentimento, como pode ser verificado no artigo 18, I. Assim, para a nossa lei penal atua dolosamente o indivíduo que, diretamente, quer a produção de um resultado, bem como mesmo não desejando de forma direta assume o risco de produzi-lo. O grande problema é que assumir o risco embute uma idéia de consciência plena dos resultados que podem ser produzidos pela conduta. Ora, se alguém atropela outrem ao dirigir acima da velocidade, não se pode afirmar que houve uma tomada consciente de riscos, pois o motorista poderia confiar em sua perícia ao volante, o velocímetro poderia estar quebrado, a velocidade poderia se dever a uma fuga de tentativa de assalto ou pressa para socorrer uma vítima, logo estaríamos predeterminando um comportamento e excluindo a subjetividade inerente a cada situação, uma vez que os fatos podem ser semelhantes, mas não idênticos dadas as individualidades de cada pessoa.

Já ao se tratar de crime culposo o nosso Código Penal em seu artigo18, II deixa evidente que em sua conduta o agente deixa de observar o seu dever de cuidado. Falta de cuidado esta que pode ocorrer em virtude de imprudência, negligencia ou imperícia. Ora, as situações descritas anteriormente em relação ao condutor de veículo automotivo podem perfeitamente serem encaixadas nestes conceitos.

Logo, mais uma vez, encontramo-nos diante da bifurcação e a escolha do caminho deve ser ponderada na defesa da interferência da aplicação da lei penal e suas sanções objetivando a busca da justiça, e não se colocando somente a punição em foco. Isto implica em um retrocesso que alude aos primórdios do Direito Penal.

3.A presunção de intencionalidade

O Código de Trânsito Brasileiro recebeu, através da Lei 11.705/08, uma reformulação com a suposta tentativa de fazer valer a característica da intervenção direta do Estado na conduta de seus pares para assegurar a tutela jurídica dos bens vida e saúde pública. Assim o artigo 302, que trata do homicídio culposo na direção de veículo automotor, sofreu alteração no intuito de afastar a culpa em situações em que o condutor encontre-se embriagado, praticando corridas não autorizadas – rachas – ou mesmo conduzindo em alta velocidade.

Ora, fazendo-se uma análise da situação, envolvido pela emotividade ou até mesmo sobre um prisma empirístico, pode-se vislumbrar neste ato legislativo uma atitude acertada na busca do bem comum, uma vez que o mesmo pressupõe a supremacia do interesse coletivo, protegendo bens jurídicos relativos ao todo social, em detrimento do interesse de particulares que com um gesto impensado põem esta estrutura "em xeque". Contudo, deve-se primeiro entender que as conseqüências da aplicação desta norma atingirão a liberdade, o que transfere qualquer situação fática na qual o agente se enquadre em uma das situações prevista no texto legal para a esfera penal, que deve ser o ultimo recurso utilizada com rege o princípio da ultima ratio.

O que temos aqui é o dolus in res ipsa, ou seja a "presunção" – e esta é a questão problema – de que o agente possuía intenção, que configura o dolo, da prática criminosa, ou seja imputa-se ao Direito o papel de pressupor a cerca da subjetividade do indivíduo, não estamos tratando de questões místicas, mas sim de uma ciência que tem aplicação na regulação da vida em sociedade. É importante observar-se que estamos diante de uma generalização normativa, o caso concreto, que possui suas individualidades, que devem ser observadas na atividade jurisdicional acaba sendo minorado, ou mesmo desprezado. O que fragiliza a estrutura da segurança jurídica, bem como o princípio do in dubio pro reo, que é uma garantia constitucional prevista em seu artigo 5°, LVII; onde se afirma que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". Quando existe essa referencia constitucional aos trâmites processuais fica evidente o fortalecimento da segurança jurídica cabendo assim institutos como o contraditório e a ampla defesa. Imputar a um indivíduo a intencionalidade de produzir resultados como a morte de terceiros, por exemplo ao dirigir acima da velocidade permitida, é no mínimo atentar contra o referido princípio, que encontra resguardo na Constituição Federal do nosso país, uma tentativa visível de minorar a nossa Lei Maior.

Ora o mencionado princípio não é um instituto criado apenas para encorpar a lista de termos jurídicos, ou apenas para servir com catalisador de debates filosóficos. O mesmo encerra em si o bem maior do ser humano; que é a sua liberdade. Por tanto na dúvida a alternativa deve ser sempre favorável ao réu, não por fragilidade do sistema penal, paradoxalmente tal instituto existe devido a sua imensa força, uma vez que é o ramo do Direito que trata das penas, culminando em nosso sistema jurídico com a privação da liberdade.

Esta que de tão preciosa, já que está ligada a essência humana, não pode ser cerceada de forma arbitrária ou abusiva, ou seja, a presunção não deve ser suficiente para incriminar e atribuir a alguém o desejo e planejamento em produzir com seus atos um resultado criminoso.

4. Evolução do conceito de culpabilidade.

É importante o entendimento do conceito de culpabilidade para que se possa discutir com profundidade o dolo presumido, fazendo para tanto um estudo da sua evolução no decurso da história, uma vez que a mesma ocorreu e vem ocorrendo na busca de afastar a aplicação da pena da vingança privada como ocorria nos primórdios do Direito Penal.

No nascedouro do Direito Penal, a pena possuía a função de satisfazer sede de vingança do individuo prejudicada por determinada conduta de outrem, o que fazia com que o crime possuísse, assim como a aplicação da pena, caráter objetivo; bastando para a tipificação do mesmo somente a ligação entre nexo causal, conduta e resultado. Desta forma todos os aspectos subjetivos e particularidades do caso concreto eram deixados a parte, na busca da satisfação do desejo de reparação de uma das partes.

Em Roma, porém, surgiu a agregação da culpabilidade para a imputação de crime à conduta praticada por determinado agente, assim o crime ganhou um caráter subjetivo e o Estado passou a exercer a função punitiva entendendo que o crime não era uma ação prejudicial somente a particular, mas à coletividade; temos aí o fim da vingança privada, o que se consubstancia com a lei das doze tábuas.

Hoje, temos um Direito Penal calcado em ideais humanísticos que nasceram com a influência filosófica dos iluministas na era moderna, como Montesquieu, Voltaire e Rousseau.

Também com a publicação do livro Dei delitti e delle pene do Marquês de Beccaria obtivemos uma base sólida para que o nosso Direito encontre-se alicerçado em uma teoria subjetiva da culpabilidade.

Logo, o dolus in res ipsa é um ato atentatório a direitos construídos a custa de muitas lutas e evolução intelectual e cultural da cultura ocidental no decurso da história do Direito, pois o mesmo confere à culpabilidade caráter estritamente subjetivo.

5. A função da norma diante do fato

É evidente que não cabe a lei determinar o dolo em uma situação fática, tal conduta implica em generalização das condutas; ora, não existem fatos idênticos, mas semelhantes e equivalência não implica em afirmar unicidade dos fatos. Desta forma corre-se o risco de excluírem-se em um processo penal todos os fatos inerentes à ação geradora da demanda.

Nada ocorre de forma isolada, existem circunstâncias peculiares nas ações de pessoas diferentes, via de regra as pessoas são diferentes. Assim, dois homicídios, por exemplo, por mais que tenham sido praticados em situações equivalente, como o efetuado por arma branca em uma briga de rua, não podem ser analisados da mesma forma. Os agentes nos dois casos têm suas próprias motivações, um pode ter sido planejado e o outro não, em um poderia, em detrimento do outro, haver intenção de matar; assim como uma série de outros fatores que devem ser considerados.

Logo, ao presumir o dolo de forma objetiva a lei está usurpando todas as funções que cabem à polícia (durante a instauração do inquérito), ao magistrado e ao ministério público. Uma vez que o que está em jogo é a liberdade do indivíduo, devem ser afastadas todas as possíveis dúvidas ou juízos preestabelecidos respeitando-se a ampla defesa e o in dubio pro reo. O que só é alcançado através dos meios probatórios, sejam eles periciais, documentais ou testemunhais. Pois eles é que têm a função produzir um estado de certeza, na mente do juiz, convencendo-o a acreditar ou não na existência de um fato, ou da verdade ou falsidade de uma afirmação sobre uma situação de fato que se considera de interesse para uma decisão judicial ou a solução de um processo.

Assim, ao admitir que a leis deve imputar dolo ao condutor embriagado, a exemplo, acaba-se prejulgando o réu cabalmente, o que tornaria o processo penal desnecessário. Por que a necessidade de defesa se presumidamente o Estado, com toda a sua força coercitiva afirma que o sujeito X agiu com intenção de cometer o ilícito penal?

A lei deve sim criar instrumentos para que a saúde pública e o bem estar coletivo sejam tutelados, mas a "Lei Seca" vai de encontro ao que rege o artigo 382 do Código Penal Brasileiro, uma vez que o tipo penal do referido artigo, sendo como é, um crime de intenção determinada, reclama um dolo específico, pois que os seus fins ou motivos (a intenção de o agente obter, para si ou para terceiro, um benefício ilegítimo ou de causar prejuízo a outra pessoa) fazem parte integrante do tipo legal.

A verificação de tal intencionalidade em gerar os resultados alcançados pela conduta não cabe desta forma a lei, mas sim a uma análise de caráter estritamente subjetivo de cunho psicológico e não somente fático.

6. Análise contextualizada

A palavra dolo possui origem do termo latino dolus que pressupõe vontade livre e consciente, logo aqui cabe, por exemplo, a verificação de que em um acidente de transito onde um dos condutores se encontre em estado de embriaguez, não se pode afirmar que a sua intenção ao beber, fato gerador, era a de provocar um lesão corporal em terceiro específico. Para tal afirmação se faz necessário o levantamento de meios probatórios. Como pode-se afirmar que é razoável generalizar três situações, onde na primeira um marido que foi traído bebe, e sobre estado emocional abalado e embriaguez, ao avistar o amante de sua esposa o atropela intencionalmente; na segunda situação um herdeiro necessário atropela o seu pai para ficar com a sua herança não havendo utilizado qualquer substância que altere as suas faculdadespsicológicas ou físicas e um terceiro caso, no qual, alguém que estava bebendo em uma festa para comemorar um acontecimento qualquer, perde a direção do carro e atropela alguém.

É fato que nas três situações apresentadas aconteceram homicídios, em todos eles o veículo automotivo foi o objeto utilizado para tal, mas é inegável que as finalidades e causas de todos não se comunicam. Temos um mesmo resultado, porém condutas e motivações diferentes. Cabe a lei de forma geral igualá-los?

Também devem ser considerados, no caso do fato onde o condutor embriagado comete um crime, fatores como: uma vez que dolo está ligado à vontade de produzir resultado, o que aconteceria em uma situação onde o condutor poderia ter sido forçado a beber? Ou mais a situação hipotética em que em uma situação de emergência onde uma vida estava em risco e diante da impossibilidade de se conseguir outro condutor, alguém após ter ingerido bebida alcoólica se vê diante da necessidade de dirigir?

Observe-se ainda a situação hipotética em que uma médico ao realizar uma cirurgia, por exemplo, encontrando-se diante de uma situação não prevista no procedimento, como uma hemorragia interna, não adote os procedimentos necessários para combater a hemorragia e aumentar a possibilidade de sobrevivência do paciente.

Para tal tomemos a exemplo o caso recente da jornalista Lanuse Martins Barbosa, que faleceu aos 27 anos por um erro do médico cirurgião plástico Haeckel Cabral Moraes ao realizar um procedimento cirúrgico estético de lipoaspiração.

O resultado da autópsia realizada no corpo da jovem mostrou que houve a perfuração da veia renal direita durante o procedimento cirúrgico de lipoaspiração. Como conseqüência deste fato, ela teve hemorragia interna e conseqüentemente diversas paradas cardiorrespiratórias, que determinaram o seu óbito.

Com, base nos dois erros cometidos pelo cirurgião a delegada responsável pelo caso, Martha Vargas, entendeu que o médico "assumiu o risco" da não sobrevivência da paciente por haver cometido dois erros, que consistiram na perfuração da cavidade abdominal da paciente e o segundo por não abrir a mesma para estancar a hemorragia através da veia que foi afetada quando o meso fizera a perfuração indevida. Assim decidiu indiciar o médico por homicídio doloso.

Pelo que se pode verificar o médico agiu no primeiro caso de forma contrária ao procedimento natural e no segundo deixou de tomar as medidas técnicas necessárias para aumentar as chances de sobrevivência da jovem. Ora teríamos aí o resultado de uma ação tomada com imprudência e negligência, logo um caso de homicídio culposo.

Tais circunstâncias não se tratam de situações absurdas, ao contrário, podem ocorrer em tese com qualquer pessoa, isso a transforma em um criminoso intencional? Estamos diante de culpa ou dolo?

A palavra presumir em nossa língua tem o significado de supor ou prever, ora estaria o Direito construindo as bases para condenar o sujeito em situações místicas ou sobrenaturais? É nisto que consiste a aberração do dolo presumido, que significaria vontade suposta. Ou seja, fulano de tal deve ser condenado, porque supostamente queria cometer um ato atentatório contra um direito tutelado. É evidente que nesta situação a segurança jurídica encontrar-se-ia fragilizada.

7. Conclusão

Atitudes isoladas de agentes da Justiça têm demonstrado que a sede em solucionar casos e dar uma resposta que aplaque o clamor social tem mostrado uma tentativa de presunção de dolo. O uso arbitrário do Direito de forma objetiva, deixando-se a margem a subjetividade de cada fato. O nosso Código Penal não admite a presunção de dolo, no máximo temos o dolo eventual sendo aplicado, portanto aqueles que operam o Direito devem almejar sempre a aplicação da justiça como forma de proteção do direitos de um acusado que nesta situação é suspeito, um possível autor de conduta contrária a norma penal, mas cabendo-lhe todas as possibilidade para contestar a acusação e construir sua defesa que deve ser ampla.

Não se busca fazer uma apologia à impunidade, ao contrário, a punição, quando atende aos princípios gerais do direito, é um instrumento que busca viabilizar a obediência a regras criadas para possibilitar a vida em sociedade, pois a vontade de cada individuo para ser aplicada sempre acontecerá em detrimento à idéia de outrem, o que torna necessário um instrumento que regule a situação estabelecendo limites às relações sociais, de outra forma teríamos um colapso social e conseqüente inviabilização da vida em sociedade.

Contudo a atividade legislativa deve primar pela persecução da justiça e tal não existe sem um julgamento justo. Os crimes de trânsito devem sim ser punidos com rigor, contudo atribuir a alguém uma conduta criminosa intencional por presunção ou mesmo generalizar condutas de forma a implantar uma teoria da culpabilidade objetiva, traz riscos imensos à atividade jurídica e ao uso do Direito Penal como última ratio.

Referências

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