O princípio da isonomia frente à inconstitucionalidade do direito sucessório entre a companheira na união estável e a esposa no casamento*

SUMÁRIO: Introdução; 1. Os Institutos da Família e do Casamento no ordenamento jurídico brasileiro; 1.1. Princípios Constitucionais norteadores do Direito de Família; 1.1.1 Princípio da Isonomia; 2. A União Estável e a Constituição de 1988; 2.1 A Legislação Infraconstitucional; 3. A Inconstitucionalidade da concorrência sucessória entre a companheira e a esposa, elencado no art. 1790 do Código Civil; Conclusão; Referências.

 RESUMO                                                    

Apresenta-se uma análise, acerca do Direito Sucessório da companheira em detrimento ao da esposa, levando-se em consideração tanto a disciplina atinente no Código Civil, quanto os princípios constitucionais. Estes últimos, são propiciadores de uma (re)interpretação dos institutos familiares, cujo resultado reflete na elevação da União Estável como categoria formadora de entidade familiar, e como consequência disto, deve ser tratada de forma equiparada ao casamento. Em mesmo sentido, há uma aparente inconstitucionalidade do artigo 1790 do Código Civil por dar tratamento diferenciado entre a companheira e a esposa, ao tratar da concorrência sucessória.

 PALAVRAS-CHAVE

União Estável. Casamento. Companheira. Esposa. Família. Sucessões. Inconstitucionalidade. Princípio da Isonomia.

  Introdução

 Tem-se que com a constitucionalização do direito de família surge uma nova concepção dos institutos familiares, entre os quais merece destaque a remodelação do entendimento a respeito da entidade familiar, deiaxndo de ser conceituada somente como o casamento entre marido, esposa e filhos cosanguineos. Neste diapasão, com a aplicação dos princípios constitucionais no âmbito do direito privado, é que surge o princípio da isonomia, como propiciador de uma interpretação igualitária entre a união estável e o casamento. Registra-se que tal princípio preconiza que todos com mesma aptidão possuem as mesmas possibilidades virtuais, ou seja, para que exista norma que dê tratamento diferenciado, antes é necessário a existência de uma justificativa objetiva e razoável, sob pena de existir incompatibilidade com os valores constitucionais. Assim, toda legislação infraconstitucional deve albergar-se nos princípios constitucionais, e isto não pode ser diferente em se tratando do Código Civil, mais especificamente no Direito Sucessório da companheira.

1.                  Os Institutos da Família e do Casamento no ordenamento jurídico brasileiro.

                                                                                          

 Tem-se na Família um dos institutos mais antigos, foi através dela que a sociedade foi se delineando, formando cidades, comércio, relações sociais, e o próprio Estado. Com o crescimento e desenvolvimento deste, é que ocorreram mudanças no significado acerca do instituto familiar, assim, deixou de ser unidade social patriarcal ou matriarcal - a depender da sociedade – unidas exclusivamente pelos laços de consangüinidade, passando a ter como critério norteador a afetividade.

No Brasil o primeiro instrumento legal que tutelou a família foi o Código Civil de 1916 retratando uma sociedade aonde o marido tinha total poder sobre a esposa, incluía um rol de deveres e direitos que cada cônjuge deveria ter um em relação ao outro, levando em conta que os direitos do homem eram bem mais extensos do que o da mulher, e esta última, possuía grande parte de deveres. Convém destacar como a legislação de 1916 tratava da relação homem e mulher atrelada à noção exclusiva de casamento, até porque naquela época a união estável e o concubinato – eram vistos na mesma figura de concubinato - eram abomináveis, bem como os filhos havidos fora do casamento que eram considerados ilegítimos.

Beviláqua conceitua o Direito de Família dessa época como, o complexo de normas e princípios que regulam a celebração do casamento e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a sua dissolução, as relações de parentesco e os institutos protetivos da tutela, curatela e ausência. (1976; p.20). Era basicamente sobre isso que tratava o antigo Código, o casamento tinha finalidade de legalizar as relações sexuais, de procriação, de manter a prole, interesses patrimoniais. Um conceito longe da realidade atual.

No entanto, como cediço, a sociedade mostra-se em constante transformação o que propicia o surgimento de novos paradigmas. Destarte, frente à situação de subordinação em relação ao pai e depois ao marido, encontrada pelas mulheres, há a organização dos primeiros movimentos feministas no Brasil por volta da década de 60 e 70, culminando com a lei da mulher casada e a lei do Divórcio, como bem destaca Oliveira,

 No campo do Direito de Família, a evolução se deu em etapas, com leis diversas, especialmente a partir da década de 60, alterando para melhor a figura e a posição da mulher casada (Lei nº 4.121/62) e instituindo o divórcio (Lei nº 6.515/77) como instrumento para regularização da situação jurídica dos descasados, cujas subsequentes uniões concubinárias eram consideradas à margem da lei. (2007; p. 25)

 Contudo, os direitos adquiridos pela mulher enquanto esposa ou companheira tiveram grande ápice com o advento da Constituição Federal de 1988, principalmente ao contemplar os princípios como o da igualdade, liberdade e a dignidade da pessoa humana, enquanto norteadores do direito familiar. Ocorre que, o Código Civil - o até então maior instrumento do ordenamento jurídico brasileiro – começa a ter seus fundamentos fragilizados, por não acompanhar as evoluções trazidas pela Carta Magna, tanto em seus preceitos quanto na realidade trazida por ela, como corrobora Gomes, o Código Civil, mostrando-se, agora, frágil, agoniza ao perder o seu significado de repositório de todo o direito privado e de centro da experiência jurídica de um povo. Esvaziou-se no seu conteúdo e perdeu o seu sentido. (1990; p.09)

     Dessa forma nasce então a necessidade de um novo código que tomasse por base os preceitos constitucionais agora vigentes, culminando com o que se chamou de constitucionalização do Direito Civil. O Direito de família – o que merece maior destaque – ganhou grandes mudanças, dentre elas o reconhecimento da União Estável enquanto instituto familiar. A família deixa de ser percebida apenas como uma união consangüínea, a afetividade passa a tomar conta dos lares. O casamento deixa de ser percebido como um negócio em que a união patrimonial era superior a afetiva, deixa-se de lado o conceito de culpa em uma possível separação, ninguém mais é obrigado a ficar com outro se não existe afinidade, dentre outras modificações. Como bem aponta Lobo,

 No caput do art. 226 operou-se a mais radical transformação, no tocante ao âmbito de vigência a determinado tipo de família, como ocorreu com as constituições brasileiras anteriores. Ao suprir a locução “constituída pelo casamento” (art. 175 da CF de 1967-69) sem substituí-la por qualquer outra, pôs sob a tutela constitucional “a família”, ou seja, qualquer família. A cláusula de exclusão desapareceu, o fato de, em seus parágrafos, referir a tipos determinados, para atribuir-lhes certas conseqüências jurídicas não significa que re-instituiu a cláusula de exclusão, como se ali estivesse a locução, “a família, constituída pelo casamento, pela união estável ou pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus filhos”: a interpretação de uma norma ampla não pode suprimir de seus efeitos situações e tipos comuns, restringindo direitos subjetivos. (1999; p. 44)

 Corroborando o que dito por Lobo, observe-se ainda – o que será tratado de maneira mais abrangente no ponto sobre princípios - a igualdade entre homem e mulher e entre os filhos, não existe mais diferença entre os filhos havidos da relação do casal e os fora do relacionamento conjugal, bem como a liberdade de poder relacionar-se com quem se entender, quer de mesmo sexo ou de sexos diferentes – apesar de que a Constituição não legalizou o relacionamento de casais de mesmo sexo. È o reflexo da socioafetividade enquanto instrumento de união familiar.

Com isso, nota-se quão evoluiu o direito de família, no entanto verificam-se ainda lacunas deixadas pelo legislador principalmente no tocante ao direito sucessório da companheira, afastando principalmente os princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da afetividade, o que será mais detalhado.

 1.1               Princípios Constitucionais norteadores do Direito de Família

 Como já destacado, a constitucionalização do direito de família trouxe um novo conceito para os lares brasileiros, dentre o principal conceito remodelado entende-se o de entidade familiar, que deixou de se restringir apenas ao conceito de família composto por marido, mulher e filhos consangüíneos, resultantes do casamento. A Constituição trouxe ainda, a união estável, a família monoparental e de forma implícita o concubinato, os relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo, a família unipessoal, e o que se observa é que isso foi possível devido à presença dos princípios constitucionais no Direito Civil.

Dias quando destaca os princípios no direito de família os divide em princípios gerais e princípios especiais, como bem se destaca,

 O certo é que existem princípios gerais que se aplicam a todos os ramos do direito, assim o princípio da dignidade, da igualdade, da liberdade, bem como os princípios da proibição do retrocesso social e da proteção integral a criança e ao adolescente. Sejam em que situações se apresentam, sempre são prevalentes, não só no âmbito do direito das famílias. No entanto, há princípios especiais que são próprios das relações familiares e devem sempre servir de norte na hora de se apreciar qualquer relação que envolva questões de família, despontando entre eles o princípio da solidariedade e da afetividade. (2009; p. 58)

 Cabe iniciar a análise desses princípios por aquele que é mais universal de todos, a dignidade da pessoa humana, retrata a luta em colocar a pessoa como símbolo maior dos direitos humanos e depois fundamentais, sem esse princípio não há que se falar dos demais. Tal fenômeno provocou a despatrimonialização e a personalização dos institutos jurídicos, de modo a colocar a pessoa humana no centro protetor do direito (TEIXEIRA; SÁ; XXXX; p. 21). O patrimônio deixa de ser percebido como instrumento macro e a pessoa passa a ser valorizada, um ser de direitos assegurados pelo Estado.

No que concerne ao direito de família esse princípio busca a dignidade da entidade familiar, permitindo que a figura da pessoa seja preservada no que toca às suas escolhas sem que o Estado interfira na sua vida particular, dizendo com quem se deve dividir a mesma casa, só entre pessoas de sexos diferentes, ou indicando as possibilidades de separação, colocando a culpa naquele que por ventura não queira mais manter o relacionamento.

Os princípios da igualdade e da liberdade estão atrelados, este no sentido de poder escolher como e com quem formará sua família, casando-se ou unindo-se apenas em união estável. E a igualdade refere-se tanto a igualdade entre homem e mulher, os direitos e deveres são isonômicos, quando dos membros das entidades familiares, não há que se falar em diferenças, só porque determinada família é formada apenas por duas pessoas, por pessoas do mesmo sexo, ou porque não são casadas ainda. No que concerne ao princípio da igualdade entre a esposa e a companheira este será abordado com maior vagar em ponto específico.

 No tocante ao princípio da solidariedade, é o que cada um deve ao outro. Esse princípio, que tem origem nos vínculos afetivos, dispõe de conteúdo ético, pois contém em suas entranhas o próprio significado da expressão solidariedade, que compreende a fraternidade e a reciprocidade. (DIAS, 2009; p. 63). Quanto ao princípio da proteção integral a crianças, adolescentes e idosos, que devido sua vulnerabilidade e fragilidade necessitam de uma proteção especial, tanto que esse direito fora regulamentado em dois institutos legais, o Estatuto da Criança e do Adolescente, que garante os direitos a adoção, guarda, alimentos, à convivência familiar, a um lar sadio; e o Estatuto do Idoso que assegura a dignidade e o bem estar das pessoas maiores de 60 anos.

O princípio do retrocesso social é a garantia de que todos os direitos adquiridos historicamente, resultado de lutas individuais, coletivas, não retrocederão para excluir esses direitos. E por fim, senão menos importante o princípio da afetividade, considerado como o maior e mais importante princípio especial do direito de família, pois é através dele que a família evoluiu, o patrimônio deixou de ser o objeto primordial para união entre pessoas, a afinidade, o amor passou a ser o centro de todas as relações, de todas as entidades familiares. As relações consanguíneas não são mais instrumentos de base, mas sim os laços de afeto resultado da convivência familiar.

 1.1.1        Princípio da Isonomia

 Muito se tem a falar sobre o princípio da isonomia trazido a baila pela Carta Magna de 1988, no que concerne a igualdade entre marido e mulher; entre companheiro e companheira; entre as pessoas do mesmo sexo; entre os filhos havidos do casamento ou fora. No entanto, o objeto principal dessa discussão recai na igualdade entre a companheira da união estável e a esposa no casamento.

Outrossim, com o advento do Código Civil de 2002 a união estável fora reconhecida enquanto instituição familiar, assim, a companheira, agora, possui todos os direitos assegurados pelo ordenamento jurídico brasileiro no que concerne à família. Possibilitando inclusive a conversão da união estável em casamento. No entanto no que diz respeito ao direito sucessório o legislador deixou de elevar a companheira ao mesmo “status” de esposa, causando grandes questionamentos acerca desse princípio. Maria Berenice quando se refere à união estável destaca um ponto importante quanto à falha do legislador em relação ao em comento, diz ela,

                                                                                                                           

Todas as omissões da lei, deixando de nominar a união estável quando assegura algum privilégio ao casamento, devem ser tidas por inexistentes. Quando a lei não fala na união estável, é necessário que o interprete supra esta lacuna. Assim, onde se lê cônjuge, necessário passar-se a ler cônjuge ou companheiro. E, quando a lei trata de forma diferente a união estável em relação ao casamento, é de se ter simplesmente tal referência como não escrita. (2009; p. 67)

 Grande louvou merece esse destaque de Dias, em que podemos observar de maneira evidente o princípio da igualdade, a Constituição Federal traz esse princípio como basilar, dessa forma não há que o legislador retirar um direito fundamental.

No que concerne a esse princípio Ruy Barbosa traz um conceito que merece destaque, igualdade é tratar desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades. Importante destacar é que quando o célebre em destaque tratou desse conceito, sua intenção não era de tratar esse ponto de desigualdade voltado ao cunho econômico - até porque se tivesse o feito todo conceito trazido pela CF/88 perderia o sentido – mas sim tutelar aquelas pessoas que por sua natureza são diferentes, como crianças, idosos, mulheres, deficientes.

Analisando por esse viés, percebe-se que não existe nenhuma diferença entre a esposa e a companheira, não havendo sentido para que o legislador garantisse direito àquela se submeteu aos trâmites do casamento e àquela que optou por não submeter-se. Nem tomando por base essa definição dada pelo grande Ruy Barbosa, não há justificativa para o legislador ter excluído a companheira dos direitos sucessórios.

 2.                  A União Estável e a Constituição Federal de 1998

 Em virtude das transformações sociais existentes na sociedade, houve a necessidade de readequação de alguns conceitos jurídicos a fim de que correspondessem com a realidade social. Desta forma, a União Estável, conhecida tão somente como concubinato, foi sendo (re)delineada – por força das evoluções dos costumes – e acabou por ser tutelada na Constituição Federal, sendo contemplada como entidade familiar.

Ressalta-se a importância do tratamento conferido à União Estável na Constituição Federal, pois as entidades familiares são sempre um reflexo da realidade social e isto demonstra uma modernização do conceito de família, não sendo restrito somente àquela família proveniente do casamento, e sim um conceito mais amplo, veja-se:

 O objetivo precípuo das formações familiares da atualidade, ou seja, da família lida sob a percepção constitucional, é o desenvolvimento dos seus membros e a promoção da sua dignidade. Família e pessoa, em uma visão constitucionalizada, não são conceitos díspares, ao contrário, se prendem: a instituição familiar se presta à realização do indivíduo que, a seu turno, deve se despir dos seus interesses privados que, porventura, forem colidentes com a estrutura familiar. (Carine Silva Diniz; Manual de Direito das Famílias e sucessões; p. 693)

 Assim, aquelas relações existentes entre homem e mulher, que não sejam fruto do casamento, são seios familiares, repercutindo na idéia de que o vínculo existente pela afetividade é capaz de constituir uma entidade familiar, independentemente de celebração formal (casamento). E nisto reside um aspecto importante que fora tratado pela Carta Magna de 1988, que em conformidade com o contexto histórico buscou desvincular a formação de uma entidade familiar da mera existência de um casamento, que por vezes sequer se pautava na existência de um vínculo afetivo, e desta forma acabou por consagrar o principio da isonomia. Depreende-se isto da própria redação dada ao artigo 226, §3º, da Constituição Federal dispõe: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado: § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Corroborando Rizzardo,

 A relação de fato passou a integrar o conteúdo de família. Pelos termos da Constituição, protege-se a união estável como entidade familiar, eis que a família não se funda necessariamente no casamento. Para o reconhecimento desta forma de família, há necessidade de dois elementos: a comunhão de vida, envolvendo a comunhão de sentimentos e a comunhão material; e a relação conjugal exclusiva de deveres e direitos inerentes ao casamento. (1994; p.125)

 O autor supramencionado elenca pontos necessários a existência da união estável, Tiuso destaca, que a união estável é a entidade familiar constituída por um homem e uma mulher, desimpedidos para o matrimônio, mas que se unem sem tal formalismo, que vivem uma relação fiel, estável e pública e, principalmente, com o intuito de constituírem uma verdadeira família. (2010; p.01).

 Percebe-se que essa relação configura as mesmas características do casamento, o que difere é que por algum motivo quer de impedimento provisório, como as pessoas que estão separadas de fato, mas possuem união estável com outra; e outros que por algum motivo particular não pretende se unir por laços matrimoniais. É esse direito de escolha, a liberdade em optar o melhor e mais conveniente para suas vidas que a Constituição Federal veio efetivar. Quanto a isso merece destaque Oliveira,

 Por isso que a união extramatrimonial, como entidade familiar, se equipara constitucionalmente à instituição do casamento. E por ser duradoura e sólida, configura um fato social e jurídico, a família natural, merecedora, portanto, da tutela jurídica (...). Dentro do novo espírito constitucional, as uniões livres geradoras de organismo familiar estável são, pois, derivadas das relações maritais permanentes, diuturnas e ininterruptas, que, embora eventualmente sem prole, se exsurgem com características extrínsecas de um semimatrimônio e com sólido vínculo conjugal. (1993; p.96)

 Desta forma, torna-se evidente a equiparação do tratamento dado entre o casamento e a união estável dentro do ordenamento jurídico pátrio, pois ambos são considerados formadores de entidade familiar, no entanto, como será adiante tratado, em relação aos direitos sucessórios não há correlata equiparação entre a esposa e a companheira.

 2.1  A Legislação Infraconstitucional

 Por inexistir a aplicabilidade direta da Constituição Federal aos casos concretos, houve a necessidade de ser elaborada legislação infraconstitucional, afim de que os preceitos constitucionais fossem devidamente atendidos. Daí decorre a elaboração da lei 8.791/94, que assegurou o direito a alimentos e sucessórios ao companheiro, lhe reconhecendo como sendo um herdeiro legítimo, em casos aonde não existam descendentes e ascendentes, e ainda conferiu a possibilidade ao companheiro sobrevivente de ser usufrutuário de parte dos bens deixados pelo de cujus. Observe-se que, o referido diploma legal, contemplou em seu artigo 2º o princípio da isonomia, conferindo o direito sucessório à companheira, como pode ser visto:

Art. 2º As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do(a) companheiro(a) nas seguintes condições:I – o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujus, se houver filhos deste ou comuns;II – o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujus, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes;III – na falta de descendentes ou ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança.

 Assim, é notório o avanço propiciado por essa legislação, pois positivou aquilo existente somente em âmbito jurisprudencial, concebendo a possibilidade de a companheira participar da sucessão do de cujus entrando na terceira classe de herdeiros, assim como a esposa. Quanto a importância dessa lei para o âmbito da união estável destaca Amorim e Oliveira,

Sobreveio como notável marco histórico a Lei 8.971, de 29.12.94, dispondo sobre direito de companheiros a alimentos e à sucessão (...)  Adianta- se o registro de que a nova lei definiu como ‘companheiros’ o homem e a mulher desimpedidos, com vida em comum por mais de cinco anos, ou com filhos em comum. Poderá servir de subsídio para a ‘união estável’ a converter-se em casamento, em consonância com o preceito constitucional pendente de regulamentação. (1995; p. 254)

 Não obstante aos avanços já tratados, a referida lei ainda comportava alguma resistência ao dar tratamento igualitário à união estável, pois criou obstáculos ao estabelecer condições para que esta fosse reconhecida, e neste sentido expõe Dias, também a lei fixou condições outras, só reconhecendo como estáveis às relações existentes há mais de cinco anos ou das quais houvesse nascido prole, como se tais requisitos purificassem a relação. (2009; p.157). De certa forma esse obstáculo prejudicava o quesito igualdade da relação da união estável, pois restringia os casos que os direitos estariam assegurados, como estar juntos a mais de cinco anos, separados de fato não estariam amparados, por exemplo.

Neste espeque, há a edição da lei 9.278/96, denominada de Lei dos Conviventes, que por conta de seu artigo 1º, teve maior abrangência para os casos em que possa existir o reconhecimento da união estável, primeiro porque não contempla mais o prazo de convivência de cinco anos, também porque acabou por acolher os separados de fato como hipótese de figurar como união estável.

Este dispositivo legal propiciou também a ampliação dos direitos da companheira, como pode ser perceptível em seu artigo 5º, que na partilha de bens, prevê a previsão absoluta de que aqueles adquiridos na constância da União Estável são frutos do esforço comum, e também previu o direito real a habitação ao companheiro, nos casos aonde a união estável fosse dissolvida por conta da morte de um dos conviventes, como dispõe o seu artigo 7º, dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família.

Com a edição do Código Civil de 2002, posterior às duas leis citadas verifica-se que muito se trouxe para o Código em questão das leis em comento, o que cabe destacar é que no tocante aos direitos sucessórios, não foi apreciado pela legislação de 2002. A união estável está delimitada no Novo Código Civil entre os arts. 1723 a 1727, no último capítulo que trata sobre o direito de família, muito se questionou acerca disso, da distância desse instituto do casamento, já que a Constituição Federal da o mesmo tratamento, a justificativa do legislador foi que quando tutelado pela Carta Magna o Código já estava em elaboração – destaque que esse Código começou a ser delineado na década de 70, mas só se efetivou em 2002. Como corrobora Lobo,

Inserir a união estável tão distanciadamente do capítulo do casamento revela resistência para reconhecê-la como entidade familiar de igual “status”. Apesar do desdém do legislador, inexiste hierarquia entre os dois institutos. O texto constitucional lhe confere a especial proteção do Estado, sendo ambos fonte geradora de família de mesmo valor jurídico, sem qualquer adjetivação discriminatória. (2009; 106)  

  Código Civil não trouxe nada de novo no que concerne as duas leis supramencionadas, e embora a Constituição traga em seu bojo o principio da igualdade trazido para o direito de família, o Novo Código não equiparou a união estável ao casamento, tanto que em seu art. 1726 diz que a união estável poderá ser convertida em casamento. Não existe diferença entre esses dois institutos familiares tanto que Pereira destaca,

 Há quase uma simetria entre as duas estruturas de convívio que têm origem em elo afetivo. A divergência diz só com o modo de constituição. Enquanto o casamento tem seu início marcado pela celebração do matrimônio, a união estável não tem termo inicial estabelecido – nasce da consolidação do vínculo de convivência, do comprometimento mútuo, do entrelaçamento de vidas e do embaralhar de patrimônios. Infeliz a equiparação levada a efeito, pois tenta impor regras do casamento para quem não o escolheu, ou exatamente quis fugir dele. (XXXX; p. 112) Rodrigo da Cunha Pereira – Maria Berenice.

 É claro que é inegável o avanço trazido pelo Código Civil de 2002, mas trouxe consigo também devido sua omissão, alguns problemas, dentre esses reside no âmbito do direito sucessório, que grande parte da doutrina admite ser inconstitucional, principalmente o artigo 1.790, ao que se passa a comentar.

 3.                  A Inconstitucionalidade da Concorrência Sucessória entre a Companheira e a Esposa, elencado no art. 1790 do Código Civil.

 O Código Civil não tratou de conceituar a União Estável apenas acabou por caracterizá-la, enumerar os requisitos necessários à configuração desse instituto familiar. Dentre os quais se pode citar, a notoriedade; o reconhecimento perante a sociedade daquela relação; a afetividade; a unidade e unicidade, as duas pessoas do relacionamento agora são percebidos como um par; durabilidade e continuidade na relação, embora a lei não tenha estipulado o tempo para que se considere união estável, relação não pode ser efêmera, deve haver intenção de continuidade desse vinculo.

Contudo, apesar de muitos avanços com a regulamentação da união estável como entidade familiar, o legislador ao tratar de alguns direitos da companheira deixou a desejar, o que faz surgir questionamentos acerca da inconstitucionalidade desses dispositivos. Com maior destaque para o trabalho em comento, tratar-se-á do art. 1790, cuja redação é a seguinte,

 Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

Para que se entenda esse artigo como inconstitucional é necessário que se entenda o direito sucessório no casamento, os direitos da esposa. Primeiro convém destacar que acerca da sucessão o Novo Código Civil reservou quatro dispositivos legais, são eles: 1829, 1832, 1837 e 1838, que elenca pormenorizado os direitos sucessórios da esposa no que concerne aos ascendentes e descendentes, bem como seu direito à meação e aos bens patrimoniais do falecido. Para que se faça esse paralelo destaca-se como regime de bens o da comunhão parcial de bens, regime este, comum entre a união estável e o casamento, a qual são os artigos em destaque sobre a esposa.

Nos artigos supracitados acerca do direito sucessório no casamento, cabem algumas considerações, para que se possa compreender a disparidade do art. 1790. Primeiro no que toca aos descendentes, a esposa na sucessão legítima conta como se fosse descendente, e ainda é assegurado a ela o quinhão de um quarto. Por exemplo, se existem 2 filhos e 1 esposa toda a herança – a que se referir à sucessão legítima – será dividido por 3, no entanto se forem 5 filhos, reserva-se um quarto para a esposa o que corresponde a 25% da herança e os 75% que serão dividido pelos demais filhos. O que bem destaca Hironaka,

 Todavia, se a quota parte cabível a este último for menor do que a quarta parte do monte-mor e se todos os chamados a suceder forem também seus herdeiros, então a lei reserva ao cônjuge supérstite este montante, que será então descontado do acervo hereditário, repartindo-se os outros setenta e cinco por cento entre os descendentes que com este concorrem à sucessão. (2007; p.277)

 É conveniente destacar que quanto a esses direitos não cabe fazer distinção entre filhos exclusivos do casal, filhos somente do falecido e filhos híbridos, pois caberia uma nova discussão. Ater-se-á apenas à inconstitucionalidade trazida a baila pelo art. 1790 no que concerne às diferenças entre a companheira e a esposa. 

Ao que diz respeito aos ascendentes, à esposa é garantido o quinhão de um terço da herança – lembre-se que terá direito os ascendentes se descendentes não houver – se forem vivos pai e mãe do de cujus caso contrário terá direito à metade e na ausência dos dois tudo vai para a esposa.

Para que se entenda o terceiro ponto, senão o mais discutido é necessário que se entenda que a herança a que se referem esses artigos nada tem haver com a meação. Quando ocorre o evento morte, quer tenha sido real ou presumido, surgem os direitos sucessórios, momento que são transmitidos todos os direitos patrimoniais do falecido, os extrapatrimoniais com ele se extingue. Cabe analisar aqui a sucessão legítima, que é aquela delimitada por lei, logo descendentes, ascendentes, cônjuges, parentes colaterais e companheira, são sucessores legítimos.

Cabe destacar que direito a meação é diferente de direitos sucessórios. Para que se analise este é preciso que se entenda o regime de bens escolhido pelo casal – tomando por base a relação matrimonial, pois a união estável sabe-se que é a comunhão parcial de bens – pois ele vai delimitar o direito à meação e sucessório. No regime tratado aqui é o da comunhão parcial de bens, - como já dito é comum entre o casamento e a união estável- em que tudo que é adquirido na constância do casamento é dividido. Segundo Zucarino,

 A meação distingue-se da herança, pois decorre do regime de bens e pré-existe ao óbito do outro cônjuge, devendo ser apurada sempre que dissolvida a sociedade conjugal. Excluída a meação, o patrimônio restante deixado pelo falecido constitui a herança, que é atribuída aos sucessores legítimos ou testamentários. Não havendo descendentes nem ascendentes, esse direito de herança cabe ao cônjuge sobrevivo, então chamado de viúvo. Neste caso, não interessa o regime adotado, seja o de comunhão de bens ou o de separação, o cônjuge será herdeiro, salvo se, por ocasião da abertura da sucessão, já estivesse dissolvida a sociedade conjugal.
Sobre a participação do cônjuge na herança, houve significativa alteração, pois o cônjuge passa a ser herdeiro necessário (art. 1.845) e, conforme o regime de bens do casamento, concorre na herança com os descendentes, na primeira classe da vocação hereditária (art. 1.829, inciso I).  Essa concorrência com os descendentes dá-se apenas nos casos de o cônjuge ter sido casado no regime da separação convencional de bens, ou da comunhão parcial se o autor da herança houver deixado bens particulares. (2010; p. 3)

 Diante disso entende-se que só ocorrerá herança se o de cujus deixar bens patrimoniais. Caso contrário o que existe é apenas a meação, e os herdeiros do mesmo terão direito a sua quota parte, os 50% adquirido na constância do casamento.

Contudo, dentre essas desigualdades, o ponto que merece maior destaque é o da ordem sucessória, que no casamento corresponde a descendentes, ascendentes, cônjuge e colaterais. A esposa encontra-se na terceira ordem sucessória, se tiver descendentes divide como já citado, se não houver esses, mas se tiver ascendentes, também já se comentara, agora caso não exista os dois – descendentes e ascendentes – terá o cônjuge direito à herança do falecido, que corresponde aos bens patrimoniais, que como já visto é diferente ao direito de meação, mas na ausência dos dois primeiros sucessores legítimos a meação também passa a ser do cônjuge.

Destacado os pontos mais interessantes acerca dos direitos sucessórios da esposa, cabe analisar os direitos da companheira indicando a inconstitucionalidade, pois fere o princípio da isonomia, antes tratado. A companheira não direito ao quinhão de ¼ no que toca aos descendentes e nem de 1/3 com relação aos ascendentes. A companheira ao contrário da esposa concorre na quarta ordem sucessória, depois dos parentes colaterais, isto é, a companheira só terá direito à herança, isso do que sobrar excluindo os bens patrimoniais do marido – pois o que é objeto de meação é assegurado – depois de um parente colateral até o quarto grau. Corroborando Hironaka,

 O companheiro participará da sucessão do outro, tão somente, quanto aos bens adquiridos na constância da união estável (ocasionais aquestos, bens contraídos, de maneira orenosa, na constância do enlace), na inteligência do art. 1790 do referido diploma. Destarte, nada receberá dos bens privados do falecido. A concorrência se dará justamente nos bens a respeito dos quais o companheiro já é meeiro. (2005; p. 62)

 Outra grande disparidade, a companheira somente tem direito ao que construiu na constância da união, enquanto que a esposa não. Para que se tenha como objeto de herança os bens patrimoniais são excluídos quando se fala em união estável, ficando este como objeto de divisão entre os demais herdeiros, ficando somente como herança para a companheira aquilo que foi objeto de doação, de prêmio, tudo que não correspondesse ao bem patrimonial individual do de cujus. Não havendo parente colateral até o quarto grau, os bens patrimoniais do falecido são entregues, em sua integralidade ao Poder Público, o que não acontece na relação do casamento. Cabe destacar que esse direito está assegurado no art. 2° da Lei 8971/94. Ponto que também merece destaque é acerca do direito real de habitação e usufruto vidual. Esse direito fora assegurado pela lei 9278/96 em seu art. 7° e não fora contemplada no Novo Código Civil.

Diante do exposto percebe-se que o art. 1790 do CC está eivado de inconstitucionalidade, pois não trouxe em seu bojo os direitos garantidos pelos princípios da dignidade humana e em especial da isonomia. Como bem entende Diniz sobre a interpretação dada a esse artigo,

A referida interpretação encontra-se totalmente desvinculada da principiologia constitucional. Tanto é verdade que não se pode acolher, sob este argumento, a assertiva de que a união estável não constitui uma unidade familiar, merecedora de tutela e socialmente relevante. É família, e, como tal, os direitos adjudicados aos seus componentes deverão se igualar aos dos cônjuges. (2008; p. 702)

 Tanto se discute sobre esse artigo, e a jurisprudência já vem julgando no sentido de não seguir arisca o artigo em comento – dentre os julgados pode-se citar um do Tribunal do Rio de Janeiro, que julgou improcedente o direito de um primo sobre a herança do de cujus em detrimento da companheira; e outro fora no Tribunal do Rio Grande do Sul que decidiu no mesmo sentido -  que existem dois projetos na Câmara de Deputados para a mudança da situação em questão, são eles, os de n° 276/2007 e o 508/2007. O primeiro visa nova redação ao artigo[1], mas que os doutrinadores percebem que as diferenças ainda continuarão. Quanto ao segundo projeto, observa-se ser o mais sensato, que seria suprimir o artigo 1790 do CC e equiparar o direito sucessório da companheira sobrevivente à esposa supérstite.

De grande valia esses projetos, espera-se que se opte por aquele que garanta mais igualdade entre a esposa e a companheira, pois não há sentido que o Código Civil prevaleça sobre a Constituição Federal, não vivemos mais na vigência do Código de 1916 em que a Carta Magna não tinha poder algum e muito menos asseguradora de direitos fundamentais.

 Conclusão

 Como fora tratado, toda norma infraconstitucional deve guardar em seus dispositivos relação com os princípios constitucionais, de modo que não ocorra a incompatibilidade entre estes e a Constituição Federal. Assim, por existir previsão constitucional entre a igualdade de tratamento entre a união estável e o casamento, também deve existir tratamento igualitário entre companheira e esposa, neste sentido, a companheira, deveria possuir todos os direitos assegurados pelo ordenamento jurídico brasileiro no que concerne à família. Mas, considerando-se o tratamento dado pelo Código Civil ao tratar do direito sucessório da companheira, este deixou a desejar, pois em seu artigo 1790, o legislador deixou de conferir tratamento igualitário entre a companheira e esposa, repercutindo na não observância ao princípio da isonomia, originando questionamentos acerca da constitucionalidade deste artigo.

Dessa forma, por falha ou não do legislador, mostra-se necessário a alteração do dispositivo ora em comento, para que haja a compatibilidade do direito sucessório da companheira em detrimento ao da esposa, contemplado, assim, o princípio constitucional da isonomia.

Referências

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 Sônia Maria de Mello Zuccarino. Sucessão entre companheiros; Inconstitucionaliddade do art. 1790 do CC. http://jurisfree.blogspot.com/2007/03/sucesso-entre-companheiros.html