O poder normativo da justiça do trabalho
Publicado em 31 de agosto de 2012 por José dos Reis Neto
O PODER NORMATIVO DA JUSTIÇA DO TRABALHO
Ana Luíza Macedo de Menezes
Caroline Pereira Fiumaro
Deivid Batista Cruvinel
Evandro Costa Félix
José dos Reis Neto
Ana Paula Lazarino Oliveira
Jaquiel R. H. da Fonseca
RESUMO
Os dissídios coletivos são instrumentos para que os trabalhadores tenham maior representatividade contra os empregadores que são a parte hipersuficiente na relação de trabalho. A pesquisa trabalha sobre o seguinte tema: “O poder normativo da Justiça do Trabalho”. Os Direitos Trabalhistas são tratados por muitos doutrinadores como Diretos Sociais, que não devem ser prejudicados, pois a lei que retraia direitos sociais será inconstitucional. Por conta desse pensamento busca-se destacar, a obrigatoriedade do comum acordo para ajuizamento de ação no dissídio coletivo, prevista na emenda constitucional n°45, ela pode ser considerada como conquista dos trabalhadores brasileiros? O objetivo geral desse resumo é criticar o modelo do poder normativo da Justiça do Trabalho Brasileiro, observando pontos positivos e negativos, bem como as implicações práticas para o Estado, ainda com base nos posicionamentos dos Tribunais do Trabalho a esse respeito, onde há assíduas discussões. Já aos objetivos específicos, traçar um breve relato das conceituações de “Poder Normativo”; buscar por fundamentações históricas para o entendimento do modelo brasileiro da Justiça do Trabalho; interpretar a fundamentação legal do comum acordo para ajuizamento de ação, nos dissídios coletivos; criar um paralelo entre o modelo Brasileiro de Justiça do Trabalho e modelos internacionais; investigar do ponto de vista teórico, se o protecionismo excessivo ao trabalhador gera super onerosidade ao Estado; esclarecer sobre questões práticas do direito do trabalho e de sua relevância social. A proposta do tema é interessante e justifica-se à medida que são poucos autores que abordam o tema, principalmente pelo seu breve surgimento, por outro prisma as relações de emprego tendem a ficar mais problemáticas pela quantidade crescente de empresas e pela maior dificuldade na contratação de funcionários, os conflitos trabalhistas são comuns na sociedade atual. A possível solução ao problema indagado com vista na Constituição Federal e nas interpretações principiológicas retratam que a mudança especifica no parágrafo segundo do artigo 114 da CF/88, é notadamente inconstitucional, já que limita o direito de ação de uma das partes, se a outra não acordar com a demanda. Conforme metodologia utilizada será feito um levantamento de material bibliográfico utilizando-se para tanto fontes secundárias e primarias. Terá como método cientifico na condução da investigação o hipotético-dedutivo, porque criar-se-á uma hipótese temporária para o problema. O trabalho dispõe dos meios científicos, para que seja determinada da melhor maneira, a adequada concretização aos objetivos estabelecidos, e a melhor teoria ao problema questionado.
Palavras-chave: Dissídios; Competência; Trabalho.
1 – INTRODUÇÃO
O Brasil vive atualmente um momento de franco desenvolvimento econômico e social, sendo que nesse processo é de fundamental importância à figura dos empregados assalariados no cenário público e privado, o que faz com que as relações de trabalho fiquem em evidência. Tendo em vista o interesse de trazer a debate tema oportuno, propõe-se a tratar sobre “O poder normativo da Justiça do Trabalho”.
Desenvolver tal tema é instigante, entretanto não é fácil, são ávidos os embates travados desde décadas atrás, entre empregados e empregadores, em face das críticas negativas que tramam sobre o super paternalismo aos trabalhadores por parte do Estado. Cumpre destacar que, a corrente majoritária defende que os direitos trabalhistas são conquistas sociais, no entanto, as relações jurídicas às vezes se tornam de tal complexidade que entender essa mudança de lei, destaca redobrado zelo. Uma mudança legislativa pode aparentar ser uma conquista, no entanto com mais atenção percebe-se que ela não trouxe nada de positivo, muito pelo contrário apenas limitou Direitos.
Historicamente o Brasil vem garantindo os direitos individuais e os coletivos aos trabalhadores, a Constituição Federal e a Consolidação das Leis Trabalhistas são provas desse relato. Evidente que essas conquistas não foram propiciadas ao acaso, ou sem grande esforço por parte dos trabalhadores, por isso deve-se preocupar em não permitir que a lei retroceda quanto aos direitos fundamentais conquistados. Por conta desse pensamento busca-se destacar, se a obrigatoriedade do comum acordo para ajuizamento de ação no dissídio coletivo, prevista na emenda constitucional n°45 pode ser considerada como conquista dos trabalhadores brasileiros?
O objetivo geral desse relatório final é criticar as alterações trazidas pela emenda constitucional nº45 ao ajuizamento do dissídio coletivo, analisando, benefícios e malefícios tanto para a sociedade como para o Estado, observando nesse âmbito um histórico do Poder Normativo da Justiça do Trabalho. Já aos objetivos específicos, traçar um breve relato das conceituações de “Poder Normativo”; buscar por fundamentações históricas para o entendimento do modelo brasileiro da Justiça do Trabalho; interpretar a fundamentação legal do comum acordo para ajuizamento de ação, nos dissídios coletivos; esclarecer sobre questões práticas do direito do trabalho e de sua relevância social.
O tema é importante na seara jurídica, pois, há de se verificar a inconstitucionalidade da emenda Constitucional n° 45 em face do desrespeito do Principio da Proibição do Retrocesso dos Direitos Sociais, outrossim, observando a sua complexa relação no âmbito do Direito Trabalhista, no relacionamento entre empregados e sindicatos.
A proposta do tema é interessante e justifica-se à medida que são poucos autores que abordam o tema principalmente pelo seu breve surgimento, por outro prisma as relações de emprego tendem a ficar mais problemáticas pela quantidade crescente de empresas e pela maior dificuldade na contratação de funcionários, destaca-se ainda que as mais renomadas empresas tenham dificuldade para manter boas relações de emprego.
Por óbvios motivos, o Judiciário deve contribuir de forma substancial para que eles tenham facilidade e rápida solução nos litígios e que nenhum dos litigantes tenha seus direitos prejudicados por qualquer que seja o motivo, e é para isso que esse trabalho se projeta.
É possível responder parcialmente o problema indagado com vista na Constituição Federal e nas interpretações principiológicas feitas a partir de suas normas gerais. A grande preocupação do presente relatório é estabelecer os pontos questionáveis da emenda constitucional 45 e propor sugestões que sejam pertinentes.
O dissídio coletivo é uma ferramenta que existe para o trabalhador conseguir por meio da intervenção judicial, alguns direitos ou prestações coletivas que não se conseguiu obter por meio consensual, ou seja, do acordo coletivo. O dissídio coletivo é uma das poucas formas existentes ao empregado para requerer benefícios coletivos, e que com a emenda 45 foi dificultado, no sentido de sua propositura.
Em 2004 foi publicada a emenda constitucional nº45 que alterou um ponto essencial do dissídio coletivo, antes, a categoria que não conseguisse obter seus interesses de forma amigável, poderia ajuizar ação com o intuito de obtê-los, este ajuizamento poderia ser feito sem nenhum requisito inerente à vontade da outra parte, mas a partir da citada alteração do dispositivo constitucional, há a exigência de um comum acordo entre as partes.
Observa-se ainda que os requisitos citados para os dissídios coletivos prejudicam o direito de ação, sendo a emenda atacada por meio de varias críticas, e a mais profunda delas, que trouxe um efeito minimizador aos Direitos Sociais, portanto é notadamente inconstitucional para o ordenamento jurídico brasileiro. A mesma emenda para outros ordenamentos é válida, haja vista suas diferentes estruturas, a primeira vista a emenda constitucional 45 aparenta ser uma cópia feita de ordenamentos jurídicos internacionais, o legislador brasileiro optou mais uma vez em imitar as legislações internacionais, do que construir a própria legislação e ainda de respeitar a Carta Magna de 1988.
A pesquisa é exploratório-bibliográfica, pois utiliza apenas livros que tratam sobre o assunto, sendo fundamentalmente empírica, pois os estudos são adequados através da realidade da experiência.
Dessa forma, se atinge a interdisciplinaridade buscada envolvendo as matérias vigentes no curso de Direto quais sejam: Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, pela forte relação das matérias com tema proposta; caberão também discussões sobre Direto Constitucional, haja vista a premente necessidade do debate da constitucionalidade, ainda propondo relações com o Direito empresarial, pois as pessoas jurídicas contratam o maior numero de empregados.
Tem-se como método cientifico na condução da investigação o hipotético-dedutivo, porque criar-se-á uma hipótese temporária para o problema. O trabalho dispõe dos meios científicos, para que seja determinada da melhor maneira, a adequada solução aos objetivos estabelecidos, e a melhor resposta ao tema que questionado.
O PODER NORMATIVO DA JUSTIÇA DO TRABALHO
2.1 Breve Relato Histórico
A normatividade das sentenças Trabalhistas foi implementada no Brasil oficialmente por Getúlio Vargas por via da CLT, que refletem criticas em face das suspeitas de que sua origem está atrelada ao fascismo e ao comunismo. Por outro prisma, o Brasil é favorável à concessão de direito aos trabalhadores, diante de sua hipossuficiência.
O direito do trabalho começou a tomar a forma atual a partir de alguns acontecimentos históricos que mudaram o rumo da humanidade. O ponto de partida se dá com a revolução industrial ocorrida na Inglaterra. Pois o surgimento de grandes indústrias e do trabalho em massa restou-se necessário aos trabalhadores, começarem a se organizar de forma coletiva, e organizar movimentos, para então ter representação política. “Afirma-se que o Direito do Trabalho e o contrato de trabalho passaram a desenvolver-se com o surgimento da Revolução Industrial” (Martins, 1999, p. 35).
As revoluções ocorridas na Europa com o mesmo caráter burguês separaram as classes, burguesia e proletariado, assim algo precisava existir para proteger os menos providos de poder. Neste contesto, o direito do trabalho então toma essa tarefa para si, de equiparar a relação entre patrão e empregado, colocando direitos e deveres em um patamar proporcional.
“Dentre as fontes do pensamento que mais amplamente defenderam a idéia de justiça social está a doutrina social da Igreja Católica, através dos seus documentos denominados Encíclicas, como a Rerum Novarum(1891).”(NASCIMENTO, 2002 p.41)
O papa Leão XIII publicou a encíclica Rerum Novarum que incumbia o Estado de zelar pela proteção da classe mais pobre, do proletariado em si, a partir desta estava o Estado o responsável pelo direito do trabalho, em outras palavras, pela proteção do trabalhador.
Algum tempo depois foi firmado o tratado de Versalhes onde os países se comprometiam a criar normas de organização do trabalho, nesse momento cristalizou-se o ideal de que seriam criadas essas normas, “O Tratado de Versalhes, em 1919, como já sublinhamos,foi um sopro estimulante sobre todo o mundo, em matéria de legislação trabalhista.” (RUSSOMANO, 2002 p.31)
No Brasil esse ramo do direito começa a existir com a abolição do regime escravagista “[...] em 1888, a lei Áurea aboliu a escravidão no Brasil e essa foi, sem dúvida, muito embora quase ninguém o tenha dito, a lei trabalhista mais importante até hoje promulgada no Brasil.” (RUSSOMANO, 2002p. 30). Posteriormente começou a imigração de estrangeiros, e foi inevitável que com o tempo o regime de trabalho passasse a ser o empregatício onde existia remuneração em troca da mão-de-obra.
Em 1934, Getúlio Vargas presidente que historicamente restou intitulado “o pai dos pobres” sancionou a primeira Constituição Brasileira que dispunha sobre os direitos sociais dos trabalhadores brasileiros, foi um marco histórico que deu origem à proteção normativa aos empregados.
A CLT é a primeira compilação de leis relacionada ao Direito do trabalho no Brasil, do momento de sua criação até a atualidade, muitos Direitos da referida Constituição ficaram como legado e outros foram somados com o tempo, a Consolidação das leis Trabalhistas veio em 1943, firmar-se como instituto de regulamentação do trabalho. A Constituição Federal de 88 acrescentou muitos dispositivos à CLT desde sua criação e principalmente após. Dessa forma Sérgio Pinto Martins ressalta as modificações trazidas pela Constituição Federal de 1988:
Na Norma Magna, os direitos trabalhistas foram incluídos no Capítulo II, "Dos Direitos Sociais", do Título II, "Dos Direitos e Garantias Fundamentais", ao passo que nas Constituições anteriores os direitos trabalhistas sempre eram inseridos no âmbito da ordem econômica e social. Para alguns autores, o art. 7. ° da Lei Maior vem a serem uma verdadeira CLT, tantos os direitos trabalhistas nele albergados. (MARTINS, 1999, p. 36)
A luta pelo Direito Trabalhista tem origem histórica, os trabalhadores sempre tiveram dificuldades para que seja reconhecido determinado Direito, como a jornada máxima de 8 horas trabalhadas por dia. Na busca por melhores condições de trabalho sempre foi necessário à união entre os trabalhadores para que suas reivindicações fossem atendidas, seja pelo empregador direto, as grandes indústrias ou mesmo pelo próprio governo.
2.2 Conceitos Principais de Poder normativo da justiça do Trabalho
Sobre essa temática que nasce o chamado “Dissídio Coletivo”, que trata da reunião entre empregados que tem identidade na sua causa de pedir, os seus pedidos por efeito de economia processual, celeridade e maior força política aos trabalhadores, passam a serem julgados em um mesmo processo.
È um instrumento normativo auto-elaborado em nível de categoria e na base territorial dos sindicatos estipulantes. Categoria é, por exemplo, o grupo de metalúrgicos, de comerciário, como pode ser também, de engenheiros e outros. Os sindicatos representam uma categoria na receptiva base territorial e esta é o espaço territorial no qual o sindicato atua, e que pode ser o município um Estado membro etc.(NASCIMENTO, p.88, 2002).
O que ficar determinado entre os litigantes estende seu efeitos para toda da categoria, assim poder-se-á entender que os dissídios coletivos funcionam como fonte do direito, que deve ser observado segundo o principio da Lei Mais Favorável. Por esse principio se estabelece que, a hierarquia da justiça do trabalho é diferente da hierarquia dos outros ramos do Direito. Pois aplicar-se-á sempre a norma que seja mais favorável ao trabalhador independente de que grau esteja tipificado.
A elaboração da norma mais favorável, em que as novas leis devem dispor de maneira mais benéfica ao trabalhador. Com isso se quer dizer que as novas leis devem tratar de criar regras visando á melhoria da condição social do trabalho, a hierarquia das normas jurídicas: havendo varias normas a serem aplicadas numa escala hierárquica, deve-se observar a que for mais favorável ao trabalhador. (MARTINS, p. 97, 2004).
Os Dissídios Coletivos e o Principio da Norma Mais Favorável manifestam no sentido de compor o dito Poder normativo da justiça do trabalho. Para determinado grupo de jurista o poder normativo da justiça do trabalho vem a ser a possibilidade atribuída à justiça do trabalho de legislar a respeito de determinada matéria que tenha fundado debate a seu respeito.
Amauri Mascaro Nascimento pontua "a competência constitucional dos tribunais do trabalho para proferir decisões nos processos de dissídios econômicos, criando condições de trabalho com força obrigatória”. (NASCIMENTO, p.47, 2004)
Ives Gandra da Silva Martins Filho se posiciona a dizer, os Tribunais da Justiça do Trabalho tem legitimidade constitucional para sanar conflitos coletivos atuando na criação de normas que regulamente a respeito de um assunto em particular. (MARTINS FILHO, p. 69, 1996).
O poder normativo da Justiça do Trabalho tem legitimidade normativa da Consolidação das Leis Trabalhistas, e sofreu amparo na Constituição da Federal de 1988. O Brasil então optou em atribuir aos Tribunais da justiça do Trabalho que as suas decisões fossem colocadas no ordenamento jurídico com roupagem de norma trabalhista, o que em outros ramos do Direito só é realizado pelo legislador, o que demonstra o quão é importante para a Federação é os interesses trabalhistas.
2.3 Princípio da Irretroatividade dos Direitos Sociais
Em dezembro de 2004, após de mais 12 anos de tramitação no Poder Legislativo, a Emenda Constitucional nº 45/04 foi publicada no Diário Oficial da União. Antes dessa emenda, a Justiça Trabalhista tinha como função principal julgar as Relações de Emprego regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho, com essa modificação, a Justiça Trabalhista será responsável para julgar ações de Relações de Trabalho, ampliando o seu campo de atuação ao julgar as ações sobre os autônomos, os trabalhadores eventuais, os estatutários, os cooperados, entre outros.
Embora traga esse ponto positivo a sua maior polêmica se encontra no comum acordo entre os empregados e empregadores para que a ação possa ter andamento no judiciário. Como se pode ilustrar com a seguinte passagem:
“Registrar que no dia seguinte ao da promulgação da Emenda Constitucional n.º 45/2004, dia 09 de dezembro de 2004, antes mesmo da sua publicação, a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3367), com pedido de liminar, contra dispositivos da Emenda Constitucional 45/04, que trata da reforma do Judiciário. A entidade questiona especialmente a criação do Conselho Nacional de Justiça. Em seguida foram ajuizadas as ADI n.º 3392, 3395, 3423 e 3431” (DANTAS, p.1, 2005).
A Constituição Federal tipifica muitos direitos sociais, esses direitos devem ser interpretados como Direitos Fundamentais, eles têm proteção na própria constituição, pra reformas constitucionais que seja imprópria aos princípios pertinentes como para alterações infraconstitucionais.
O professor Italiano Luigi Ferrajoli escreve a tese do garantivismo jurídico, segundo ele:
O mundo jurídico vive hoje cercado de problemas que configuram uma crise. Em verdade, pode-se até dizer que vivemos crises jurídicas. Uma primeira crise é a mudança de paradigma de observação do fenômeno jurídico, haja vista que não mais se admite a ideia de direito baseada unicamente em parâmetros estatais. (FERRAJOLI, 1997, p.12)
Salienta-se a necessidade de um direito mais valorativo do ponto de vista social: separar o direito da devida valoração no contexto atual é criar uma limitação para a sua própria existência. Ele traz a ideia de parâmetros estatais no sentido de que, os atos de validade de uma determinada norma, estão atualmente vinculados a meras formalidades e a legitimidade de formação, o que para seu entendimento é insuficiente para garantir a devida legalidade.
Algumas doutrinas encontrão similitudes entre a teoria do garantivismo jurídico e da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, no entanto observada mais a fundo a teoria de kelsen, apenas a trás de uma visão limitada, enquanto Ferrajoli preocupa-se em entender a validade legal com menor formalidade, trazendo então o que diferencia a sua teoria de outras, o conceito de Direitos Fundamentais. Segundo a mesma os Direitos sócias são com Direitos Fundamentas, assim não podendo ser objeto de alterações prejudiciais aos trabalhadores, pois se igual ocorresse estaríamos diante a um desrespeito ao principio da Irretroatividade dos Direitos sociais. (TORRES, p. 74, 2006)
Existem no ordenamento jurídico brasileiro certas limitações ás mudanças legislativas e até mesmo a decisões jurídica, como se cita a coisa julgada, as clausulas pétreas, o ato jurídico perfeito, direito adquirido, entre outros. As clausulas pétreas se propõem a proteger de alterações pontos sensíveis da Constituição Federal, principalmente nos Direitos Fundamentais. O que traz a seguinte relação, se os Direitos Sociais são equiparados aos Diretos fundamentais, aqueles possuem a mesma proteção que esses sobre as emendas constitucionais.
O constituinte brasileiro ao promulgar a Constituição Federal de 1988 optou que o Estado brasileiro constitua-se em um Estado Progressista para os Diretos Sociais. O que já esta estabelecido ao trabalhador como direito, não pode ser alterado para o seu prejuízo, nem em virtude de lei, assim como pode-se destacar:
Estado brasileiro que visa, como um autêntico Estado social de Direito, o progressivo desenvolvimento dos direitos econômicos, sociais e culturais. Aqui, requer-se, não obstante a figura jurídica do direito adquirido e os direitos fundamentais sociais previstos na Constituição já disporem de proteção constitucional contra medidas restritivas (art. 5º, inc. XXXVI e art. 60, § 4º, inc. IV, da CF/88, respectivamente), um instituto jurídico que amplie a proteção aos direitos sociais concretizados no âmbito infraconstitucional contra medidas retrocessivas de cunho prospectivo, de modo a assegurar certo nível de prestações sociais do Estado condizente com o principio da dignidade da pessoa humana, com o núcleo essencial dos direitos sociais, assim como com o princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima dos indivíduos depositada nas instituições do Estado.(SOUZA, 2009, p.03)
A segurança dos Direitos sociais se desponta nos vários institutos jurídicos de proteção. A primeira delas é a proteção estabelecida ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e a coisa julgada. A limitação material sobre emendas constitucionais, que impede todo e qualquer prejuízo dos Direito Fundamentais, consorte regulamentada no artigo 60, parágrafo quarto do texto constituinte de 1988. O artigo consubstanciado além de estabelecer proteção ao poder constituinte derivados cria em si o próprio principio da Proibição do Retrocesso dos Direitos Fundamentais, podendo também ser utilizado para a proteção em legislações infraconstitucionais. Esses institutos são fundados basicamente na ideia de Dignidade da Pessoa Humana e a de um Provimento Social Mínimo.
2.4 Emenda Constitucional n° 45
Com a alteração do artigo 114 da Constituição Federal, a Justiça do Trabalho teve sua competência alterada pela Emenda constitucional 45, no Congresso Nacional, em 8 de dezembro de 2004, passando esta a julgar ações de relação de trabalho, e não apenas as de relação de emprego fixadas pela Consolidação das Leis de Trabalho.
Observando que relação de trabalho é toda prestação de serviço desempenhado com caráter gratuito ou oneroso, e as relações de emprego presumem a existência de determinado requisitos como; o vinculo empregatício através do contrato, a onerosidade através do recebimento do salário, a habitualidade através da prestação continua do serviço por mais de três dias de cada semana, a pessoalidade, pois somente o contratado poderá exercer a sua obrigação empregatícia, e a subordinação indicando que o funcionário deverá obedecer a seu superior hierárquico. (NASCIMENTO, p.62, 1992)
O artigo 114 manteve o poder normativo da Justiça do Trabalho e estabeleceu novas atribuições, dentre elas o julgamento de ações sobre representação sindical, atos decorrentes de greve, indenização por danos morais ou patrimoniais resultantes da relação de trabalho e os processos relativos às penalidades administrativas impostas aos empregadores por fiscais do trabalho. Além disso, passou a julgar mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando do fato questionado envolver matéria sujeita à jurisdição.
A Comissão Especial Mista do Congresso que irá regulamentar a Reforma do Judiciário destacou alguns pontos com mais urgência, três deles tratam especificadamente da Justiça do Trabalho: a competência suplementar, que atingem litígios que não configuram o vínculo empregatício, mas apenas a relação de trabalho; a competência do TST (quais recursos cabíveis àquela instância) e a criação do Fundo de Garantia das Execuções Trabalhistas (FGET).
A Emenda Constitucional 45 criou também a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento dos Magistrados do Trabalho, o qual trata-se do sistema de seleção e formação dos juízes do trabalho. E ainda, caberá a ela regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira.
O Tribunal Superior do Trabalho, com a Emenda Constitucional 45, volta a ter 27 ministros, que era o número do colegiado até a extinção dos juízes classistas, em 1999. O quesito de escolha dos ministros será: brasileiros com mais de 35 anos e menores de 65 anos, nomeados pelo Presidente da República após aprovação pela maioria absoluta do Senado- respeitado o quinto constitucional para advogados e integrantes do Ministério Público do Trabalho.
2.5 Direito de Ação
Para evitar que as partes resolvessem as demandas por conta própria o Estado passou a atuar com jurisdição, nesse entendimento o Estado toma para se o direito e o dever da prestação jurisdicional, ele atua em substituição processual para garantir que o justo seja cumprido e não a vontade do mais forte ao mais fraco, com acontecia antes da tutela estatal.
Liebman se posiciona no sentido de ponderar que o monopolio estatal, “decorreram duas importantes consequência, portanto: a obrigação do Estado de prestar a tutela jurídica aos cidadãos; um verdadeiro e distinto direito subjetivo – o direito de ação – oponível ao Estado – juiz, que se pode definir à jurisdição.( LIEBMAN, p. 38, 1966)
Portanto pelo próprio monopolio jurisdicional do Estado, deve ser garantido o direito de ação a todos os cidadãos. “A ação é, portanto, o direito subjetivo que consiste no poder de produzir o evento a que está condicionando o efetivo exercício da função jurisdicional”. (THEODORO, p. 67, 2011)
A prestação jurisdicional deve sempre estar à disposição de todos que acreditem ter um direito violado, e o Estado não pode se recusar a realizar o seu devido processamento e julgamento, sem a devida fundamentação legal. Compete se verificar os motivos que podem ser utilizados para a limitação do direito de ação vinculada pela emenda constitucional 45 nos dissídios coletivos.
Em recente decisão o Superior Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade do Exame de Ordem, em seu vou o ministro Luiz Fux:
A evolução social demanda flexibilidade das normas regulatórias, o que não é diferente no campo da advocacia. A multiplicidade e a complexidade crescentes das relações sociais aumentam a necessidade de permanente reavaliação dos critérios e métodos de aferição da qualificação profissional do advogado, sendo certo que o esgotamento da matéria na lei rapidamente causaria a obsolescência da sua disciplina (FUX, Luiz. p.2, 2011)
Pelo trecho transcrito do voto do eminente ministro se observa que a partir da evolução do Direito, suas normas merecem ser flexibilizadas, o Exame de Ordem é um bom exemplo da flexibilização das normas jurídicas em decorrência da evolução social. A função do advogado tem uma função elementar para a sociedade moderna, e sendo de interesse social que ele seja capacitado, para evitar que sua imperícia provoque graves danos à sociedade.
Embora seja possível encontrar e admitir a flexibilização em determinados casos, não fica aparente qualquer tipo de beneficio ou necessidade de mitigação na obrigatoriedade do comum acordo para ajuizamento da ação, enfim esse instituto estabelecido pela emenda constitucional nº 45 viola do direito de ação.
3 – CONCLUSÃO
Dentre as conceituações de Poder Normativo, entende-se que tal atribuição na Justiça do Trabalho se dá nos dissídios coletivos, sendo que as sentenças proferidas tem força de norma, e estendem seus efeitos a toda uma categoria de trabalhadores envolvidos naquela decisão.
Observa-se que a Justiça do Trabalho passou por várias transformações desde o seu início, e que essas mudanças sempre foram e prol do empregado, desde a Era Vargas, passando pela Constituição Federal de 1988 e até hoje, e isso é fruto de reivindicações e manifestações dos trabalhadores brasileiros.
O comum acordo requerido ao ajuizamento do dissídio coletivo, fruto da mudança trazida pela EC nº45, este consenso requerido não tem suporte na Constituição Federal, mas muito pelo contrário, contraria cláusulas pétreas constitucionais, prejudicando o direito de ação e ferindo o Princípio da Irretroatividade dos Direitos Sociais, pois ao exigir que haja interesse de ambas as partes para o ajuizamento do dissídio coletivo, o empregado ficou impossibilitado de recorrer ao judiciário para que o Estado possa suprir sua hipossuficiência. Entende-se que a exigência do comum acordo para ajuizamento do dissídio coletivo é inconstitucional.
Do ponto de vista prático, a exigência do comum acordo para ajuizamento do dissídio coletivo é prejudicial ao empregado, o sufoca à sua hipossuficiência, porém ao Estado é benéfica, já que ao requerer que haja um comum acordo, consequentemente menos dissídios coletivos serão ajuizados, os tribunais terão menos trabalho e o Estado terá menos gastos. A EC nº45 afasta do Judiciário a obrigação de atender às demandas sociais, ferindo indiretamente outros princípios constitucionais.
Conclui-se que a Emenda Constitucional nº 45 é prejudicial ao trabalhador, fere o Princípio da Irretroatividade dos Direitos Sociais, prejudica o direito de ação, afasta parcialmente do Judiciário a obrigação de julgar as demandas sociais, e não tem o caráter maior das leis trabalhistas que é a proteção do empregado.
5 – BIBLIOGRAFIA
CRUZ, Claudia Helena da [et al]. Metodologia Cientifica: Conceitos e Normas para Trabalhos Acadêmicos. Itumbiara: Editora Terra, 2011.
DANTAS, Adriano Mesquita. “Revista Artigo- A nova competência da Justiça do Trabalho”. Disponível em: < http://jus.uol.com.br/revista/texto/7813/a-nova-competencia-da-justica-do-trabalho> acesso em: <18 mar. 2011>, às: <14:32:15>.
FERRAJOLI, Luigi: Derecho y Razón – Teoría del Garantismo.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.
FUX, Luiz. Voto ADIN. 1127-8. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/Voto_MLuizFux_Exame_de_Ordem.pdf> acessado em: <05 de nov. de 2011>, ás: <15:24:42>
LIEBMAN, Manuale di Diritto Processuale Civile. 2ª ed. v.I, nº 13, 1966.
MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Processo Coletivo do Trabalho. 2ª ed., São Paulo: LTr, 1996.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 10ª ed. ver. Atual. ampl. São Paulo: Atlas, 2000.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 10ª ed., São Paulo: Saraiva, 1992.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 21ª ed., São Paulo: Saraiva, 2002.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 28ª ed., ver. atual. São Paulo: LTR, 2002.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 19ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004.
RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 8ª ed. ver. atual. Curitiba: Juruã, 2002.
SOUZA, Italo Roberto Fuhrmann: Proibição do Retrocesso e Direitos Sociais. Disponível:<http://www.pucrs.br/edipucrs/IVmostra/IV_MOSTRA_PDF/Direito/72277-ITALO_ROBERTO_FUHRMANN_E_SOUZA.pdf > acesso em: <15 abr. 2011>, às: <11:04:28>.
TORRES, Ana Paula Repolês. Uma Análise Epistemológica da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, Revista CNJ Brasília, Brasília 2006.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 52ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2011.