O poder geral de cautela do juiz

O PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ

Sumário :Introdução. Relação jurídica Processual. Relação processual antiga. Evolução do pensamento processualista. A nova relação processual. Atos do juiz. Atribuições e deveres. Princípios informativos da atividade do magistrado. A importância do juiz no processo. Características da tutela cautelar. A reversibilidade das decisões. A finalidade de assegurar o processo. Conceito, natureza jurídica e características do poder geral de cautela. Direito comparado. Poder discricionário do juiz. Utilização. Limites. Conclusão. Referencias.

1. Introdução

O processo é um instrumento que deve estar a serviço da sociedade, e para isso precisa adequar-se aos direitos que vão surgindo na medida em que a sociedade evolui.

O papel do juiz no processo sofreu grandes transformações ao longo dos anos, ou seja, o juiz deixou de ser “ o todo poderoso” no processo, o subordinante, e passou a representar simplesmente mais um integrante da relação processual, agindo em coordenação e cooperação com as partes, visando tão somente à busca por uma prestação jurisdicional cada vez mais justa e efetiva.

O Estado ao abolir a autotutela trouxe para si o importante dever de resolução dos conflitos, e o juiz como agente público e representante do Estado tem a importante função de resolver todos os conflitos de forma com que a sociedade sinta-se segura juridicamente.

Todas essas alterações no mundo processual tem como objetivo a busca por uma prestação jurisdicional mais ágio e efetiva. E um dos caminhos encontrados foi exatamente o Poder Geral de Cautela do Juiz, o qual concede ao magistrado maiores poderes para, assim, poder agir da melhor forma possível, devendo utilizar-se de todos os meios adequados que estiverem ai seu alcance.

O referido poder dá ao juiz uma maior liberdade para intervir no processo sempre que achar necessário para seu legal desenvolvimento, sempre respeitando os limites estabelecidos. Daí dizer que o tema relativo ao poder geral de cautela no processo exige do pesquisador um estudo um tanto aprofundado no âmbito do Processo Civil, mais especificadamente da relação processual e do processo cautelar e no âmbito da teoria constitucional, no que se refere aos princípios fundamentais oportunamente analisados.

O processo cautelar é o instrumento responsável por garantir que o objeto da ação principal fique inviolável até o final da demanda. È um processo autônomo, que possui características próprias, bem como requisitos próprios. É este processo que irá permitir a atuação do juiz frente ao órgão jurisdicional de uma maneira mais ampla, utilizando-se do poder geral de cautela.

E é visando o melhor desenvolvimento da atividade jurisdicional que devemos analisar alguns princípios de fundamental importância para a percepção das mudanças ocorridas, mudanças positivas que proporcionam maiores poderes ao estado para agir em prol da sociedade a qual visa tão somente obter tutelas justas e eficazes.

O poder geral de cautela do juiz será analisado não somente em relação ao processo cautelar, mas em relação a todo e qualquer processo. Será analisado sua natureza jurídica, suas principais características, seus requisitos e limites, bem como a responsabilidade advinda de danos causados pelo juiz e pela morosidade da atividade jurisdicional.

2. Relação Jurídica Processual

A relação jurídica é uma relação regulada pelo direito e tipificada por uma norma jurídica que contém, assim, o titular do direito subjetivo e o titular do dever jurídico, os quais litigam por um objeto através de um vínculo, significando que uma determinada conduta do credor e uma determinada conduta do devedor estão enlaçadas de modo específico em uma norma de direito.

Deve ser ressaltado que são exatamente as relações jurídicas que dão movimento e vida ao Direito.

A formação da relação processual ocorre de duas formas distintas, a primeira é quando a ação é proposta e a segunda quando ocorre à citação do réu, que é quando realmente se efetiva sua formação.

A relação processual é autônoma, ou seja, ela não se confunde com a relação de direito material que se discute no processo. O que se pode confundir é o sujeito da relação material com o sujeito da relação processual, que quase sempre são os mesmos.

E é exatamente pela a necessidade de se obter a prestação jurisdicional que o autor vai a juízo, estabelecendo uma relação com o Estado-juiz e com o réu, a qual é regulada pelo direito processual.

Em síntese a relação jurídica processual é composta pelas seguintes características: é autônoma, pois não se confunde com a relação jurídica que se discute no processo; é trilateral, pois dela participam autor, réu e juiz; pública, o juiz figura como órgão do poder estatal; complexa, há recíprocos direitos, deveres e ônus e dinâmica, pois se desenvolve progressivamente até um final.

Assim o processo ao mesmo tempo em que é a soma dos atos que tem por objetivo solucionar os litígios, efetivar os reconhecidos ou prestar cautela a outros processos, ele também é Relação Jurídica, dotada de autonomia, como visto, já que nada tem a ver com a relação de direito material nele deduzida, produzindo sempre direitos e obrigações para os que dele participam (SANTOS 2003).

3. Relação processual antiga - Conceito (subordinação)

A noção de relação processual nasceu na Alemanha, na segunda metade do século XIX, e o seu surgimento foi muito importante para a concepção de processo como objeto de conhecimento de uma ciência autônoma, já que antes disso o processo era visto como mero capítulo de direito material.

Em épocas passadas e sobre a relação jurídica processual não havia um entendimento remansoso em face da classificação da referida relação jurídica, mas três correntes estruturalmente divergentes abaixo relacionadas, segundo Moacyr Santos (1978, pág. 264):

a) Conforme a teoria de Kohler, o juiz era excluído da relação processual, a qual se estabelecia somente entre as partes.

b) Outra parte da doutrina atribuía à relação processual o caráter publicista (Carnelutti, Plank, Hellwih, José Alberto dos Reis), ou seja, entendiam que a relação era bilateral, de um lado existia a relação entre o autor e o juiz e do outro entre o réu e o juiz.

c) Havia ainda uma terceira corrente que na época era a majoritária, defendida por Bulow e Wach, na Alemanha, Chiovenda, Calamandrei, Liebman, na Itália e a maioria dos processualistas brasileiros. Esta corrente entendia que a relação era trilateral, ou seja, existiam vínculos entre as partes e o juiz e entre as próprias partes.

O juiz era visto como uma “coluna vertebral” da relação jurídica, representando o Estado, e as partes como sujeitos da ação no sentido material, ou seja, eles eram realmente as partes (autor e réu).

Segundo Galeno Lacerda, os pressupostos processuais se apresentam em dois aspectos, uns como requisitos subjetivos e outros como requisitos objetivos. Os requisitos subjetivos dizem respeito aos sujeitos da relação processual e são subdivididos em dois grupos (SANTOS, 1978, pág. 269):

I – os referentes ao Juiz

- Órgão estatal investido de jurisdição;

- Competência originária;

- Imparcialidade.

II – os referentes às partes

- Capacidade de ser parte;

- Capacidade processual;

- Capacidade de postular em juízo.

O juiz era tido como o ‘delegado do estado’, na relação processual, ou seja, desempenhava o principal papel no exercício da jurisdição. “Ele é a figura central do processo” (Gabriel Resende Filho), “é a coluna vertebral da relação processual” (Chiovenda), “é o sujeito mais eminente da relação processual” (Frederico Marques). Distingue-se das partes, segundo Carnelutti, não somente porque lhe são atribuídos poderes, mas especialmente devido a sua posição superior às mesmas (SANTOS, 1978, pág. 274).

O juiz representava o Estado cumprindo rigorosamente o estabelecido na lei, e no uso de seus poderes ele se colocava entre as partes e acima delas como órgão desinteressado no cumprimento do dever jurisdicional.

Apesar de o juiz, com base nos artigos 125 e 131 do CPC, dentre outros, ser considerado como não autoritário, mas como ativo na relação processual, ele era tido um juiz que exercia poderes atribuídos por lei, apenas estes e conforme a lei; sua atividade deveria pautar-se estritamente no principio da legalidade.

O processo era entendido como uma série ordenada de atos que, consequentemente, levariam a uma decisão, ou seja, a uma sentença, onde havia um sujeito que afirmava o direito, outro que negava o direito e um juiz que decidia, buscando, assim, a satisfação da tutela jurisdicional.

O direito não tutela todas as categorias de interesses existentes, somente os interesses juridicamente relevantes.

Em face desses interesses as partes, sujeitos da relação, encontram-se na posição de subordinante e subordinado, configurando a noção de relação jurídica que existia.

4. Evolução do Pensamento Processualista

Mello (1981, pág. 230) expõe acerca dos princípios em geral:

"Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo".

Os princípios constituem fontes basilares para qualquer ramo do direito, que influem tanto em sua aplicação como em sua formação.

No Direito de Processo Civil os princípios também estão presentes nos dois instantes referidos, na sua formação e na aplicação de suas normas.

Define Geraldo Ataliba (apud PORTANOVA, 2003, pág. 13):

“o princípio é muito mais importante do que a norma”. E citando Agostinho Gordillo complementa: o princípio é uma norma; mas é mais do que uma norma, uma diretriz, é um norte do sistema, é um rumo apontado para ser seguido por todo o sistema. Rege toda a interpretação do sistema e a ele se deve curvar o intérprete.

No Brasil, assim como na maioria dos países que adotam sistemas jurídicos de origem romanística, os princípios são considerados como fontes do direito, mas são mais do que meros acessórios interpretativos, são enunciados que consagram conquistas éticas da civilização e, por isso, estejam ou não previstos na lei, aplicam-se cogentemente a todos os casos concretos.

O nosso sistema normativo é composto de princípios e regras. Essa interação é interessante, pois os princípios possuem alta generalidade, fechando, assim, possíveis brechas deixadas pelas regras, que têm sua expressão gráfica na lei, e versam sobre casos, fatos.

Os princípios são pontos basilares que servem de base para a elaboração e aplicação do direito, essa é a sua importância dentro do ordenamento jurídico.

O processo hoje é visto e estudado à luz destes princípios que rege esta seara.

A Constituição Federal de 1988 contribuiu para isso, inserindo no rol dos direitos e garantias fundamentais uma série de princípios de natureza processual.

Para entender melhor a Constituição como um sistema interno de princípios e regras é importante uma análise do sistema desenvolvido por Canotilho (apud MARTINS, 2004, pág. 88).

O referido autor diz que para interpretar a constituição é necessário entendê-la como um sistema interno de princípios e regras constitucionais estruturantes.

A Carta Magna é formada por regras e princípios de diferentes graus de concretização e os princípios estruturantes são constitutivos e indicativos das ideias diretivas básicas de toda a ordem constitucional.

Segundo esse entendimento, na Constituição Brasileira de 1988 podemos encontrar os seguintes princípios estruturantes em seu art. 1^o, caput quais sejam: Princípio da República, da Democracia, e do Estado democrático de direito (Canotilho apud MARTINS, 2004, pág. 89).

Além desses princípios, o autor ainda aponta os princípios da soberania, da cidadania, da dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, e do pluralismo político.

Os princípios estruturantes são concretizados, através dos princípios gerais fundamentais, como, por exemplo, o princípio estruturante da democracia é concretizado pelo princípio geral da soberania, do sufrágio universal, da participação democrática dos cidadãos, da separação e independência dos órgãos de soberania.

Nesse raciocínio, Canotilho (apud MARTINS, 2004, pág. 90) diz que os princípios fundamentais são concretizados por meio de outros princípios constitucionais, denominados de especiais.

Ele aponta que o princípio geral fundamental da legalidade da Administração é concretizado pelos princípios constitucionais especiais da preeminência ou prevalência da lei, pelo princípio da reserva da lei; o princípio geral fundamental da vinculação do legislador aos direitos fundamentais é densificado por outros princípios constitucionais como o da proibição do excesso, da tipicidade dos órgãos de soberania e assim por diante.

Para uma melhor visualização da teoria de Canotilho (apud MARTINS, 2004, pág. 90) vejamos:

Princípios Estruturantes => Princípios Constitucionais Gerais => Princípios Constitucionais Especiais => Regras Constitucionais. O esquema não se desenvolve apenas numa direção, de cima para baixo ou dos princípios mais abertos para os mais densos. Ocorre que os princípios estruturantes ganham maior densidade e transparência através das suas concretizações (em princípios gerais, princípios especiais ou regras), e estas formam com os primeiros uma unidade material (unidade da Constituição).

Os princípios constitucionais gerais têm por finalidade realizar os estruturantes; os princípios constitucionais especiais densificam os princípios constitucionais gerais; e as regras constitucionais estão imbricadas com os princípios a essas hierarquicamente superiores (MARTINS, 2004, pág. 91).

Hoje, os princípios constitucionais do direito estão diretamente ligados ao direito processual de tal modo que estes princípios não são mais utilizados somente nesta esfera do Direito, mas em todo o ordenamento jurídico, transformando o processo em um instrumento para garantir os direitos fundamentais, e não somente a justiça.

As atividades do juiz, bem como seu papel na sociedade, sofreram uma grande evolução, devendo, assim, interpretar o direito como se interpretam os direitos fundamentais, ou seja, de modo a dar-lhe o máximo de eficácia possível.

Estudar-se-á a seguir os principais princípios que ensejaram esta mudança.

Princípio da Efetividade do Processo

Durante muito tempo, tomando por base a supremacia da segurança jurídica e do devido processo legal, a efetividade da jurisdição foi relegada ao segundo plano.

As garantias processuais, ainda que com o objetivo de fazerem valer a segurança jurídica, muitas vezes tornam infinita a lide, deixando, ao contrário, a sociedade sob eterna insegurança. De outra parte, o devido processo legal somente é legítimo quando estabelece critérios razoáveis para a solução da lide em tempo adequado.

A ideia de efetividade diz respeito à contemporaneidade na restauração da situação violada. Não basta que o provimento jurisdicional assegure à parte o bem jurídico a que tem direito, deve ser célere em relação à lesão ou ameaça de lesão.

Na própria exposição de motivos do atual Código de Processo Civil em vigor, já prescrevia Alfredo Buzaid (2008) que:

“na reforma das leis processuais, cujos projetos se encontram em vias de encaminhamento à consideração do Congresso Nacional, cuida-se, por isso, de modo todo especial, em conferir aos órgãos jurisdicionais os meios de que necessitam para que a prestação da justiça se efetue com a presteza indispensável à eficaz atuação do direito”. (pág. 399).

As alterações que sucederam a edição do código de processo civil de 1973, em especial as reformas propostas pela Lei 8.925/94 e Lei 9.756/98, inscreveram o princípio da efetividade como raiz do sistema processual do país.

Em decorrência do princípio da efetividade da jurisdição, o juiz deve velar pela rápida solução do litígio.

E é possível afirmar que o princípio da efetividade da jurisdição pode ser classificado como um princípio constitucional especial concretizador dos princípios constitucionais gerais do acesso ao Direito e aos tribunais e da separação e independência dos órgãos de soberania e da independência dos tribunais.

O princípio da efetividade igualmente se constitui como princípio constitucional especial densificador dos seguintes princípios constitucionais gerais da CF/88: de inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Tais princípios constitucionais gerais estão relacionados com os princípios estruturantes da cidadania e da dignidade da pessoa humana.

E o Estado por meio de seus juízes deve se manter atento às diretrizes estabelecidas pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e de concretizar os princípios estruturantes da democracia e do Estado de Direito, bem como da cidadania e da dignidade da pessoa humana (MARTINS, 2004).

O Direito Processual Civil encontra-se conectado aos princípios basilares da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, de tal modo que os princípios do processo não são mais colhidos na esfera fechada deste ramo da ciência do Direito, mas no sistema unitário do ordenamento jurídico. Essa circunstância transforma o processo de simples instrumento de jurisdição em instrumento de garantia das liberdades fundamentais (MARTINS, 2004).

O princípio da efetividade decorre do conjunto de direitos e garantias constitucionais atribuídos aos indivíduos e à sociedade no que tange à provocação da atividade jurisdicional em decorrência da monopolização pelo Estado da prerrogativa de solucionar as lides e dirimir as controvérsias.

O Estado deve assegurar aos litigantes e à sociedade meios adequados e eficazes para a solução de litígios.

Esses meios devem ter aptidão necessária a propiciar e garantir ao vitorioso a unidade da sentença e a concretização prática e fática da tutela.

A grande dificuldade do processualista moderno é justamente tentar sistematizar a convivência harmônica entre as garantias fundamentais do devido processo legal com outro escopo finalístico do processo, ou seja, a efetividade.

No caso das tutelas de urgência, estas estabelecem uma preferência do objeto da lide em contraposição ao cumprimento de certas formalidades legais. Assim alguns princípios constitucionais, como o contraditório e a ampla defesa, serão afastados temporariamente visando dar maior celeridade, atingindo, por sua vez, o objetivo maior da atividade jurisdicional que é tornar cada vez mais útil às decisões.

A efetividade obsta, de certa maneira, à segurança. Não há como idealizar um processo de efeitos imediatos. Essa fugacidade não lhe é peculiar, devendo-se sempre dispor de razoável prazo para a produção das provas necessárias para formar o convencimento do juiz. O problema está justamente em caracterizar o que pode ser aceito como prazo razoável, para que as dilações indevidas do processo não o desnaturem, tornando-o instrumento ineficaz na busca dos direitos.

Teori Albino Zavascki (2007, pág. 64)tem o seguinte entendimento sobre a questão:

"A concordância prática entre direitos fundamentais eventualmente tensionados entre si é obtida mediante regras de conformação oriundas de duas fontes produtoras: há a regra criada pela via da legislação ordinária e há a regra criada pela via judicial direta, no julgamento de casos específicos de conflito. A primeira (solução pela via legislativa) pode ocorrer sempre que forem previsíveis os fenômenos de tensão e de conflito, sempre que for possível intuí-los, à vista do que comumente ocorre no mundo dos fatos. Quanto à construção de regra pela via judicial direta, ela se tornará necessária em duas hipóteses: ou quando inexistir regra legislada de solução, ou quando esta (construída que foi à base de mera intuição) se mostrar insuficiente ou inadequada à solução do conflito concretizado, que não raro se apresenta com características diferentes das que foram imaginadas pelo legislador. Em qualquer caso, considerada a inexistência de hierarquia, no plano normativo, entre os direitos fundamentais conflitantes, a solução do impasse há de ser estabelecida mediante a devida ponderação dos bens e valores concretamente tencionados, de modo a que se identifique uma relação específica de prevalência de um deles".

O certo é que qualquer que seja o agente ou a via utilizada à solução do conflito entre dois direitos fundamentais na busca de concordância prática entre eles opera, necessariamente, uma limitação de um em benefício do outro.

Ante a tensão criada entre os valores em conflito (efetividade e contraditório), não há outra solução a não ser o estudo do caso concreto pelo magistrado que diante do escopo da efetividade do processo, não abandonando os princípios do devido processo legal e seus corolários e ainda utilizando-se habilmente os princípios da ponderação e da razoabilidade, deve solucionar devidamente os conflitos, sopesando os bens jurídicos em conflito.

Não há dúvidas de que a busca incessante pela efetividade jurisdicional deve nortear os esforços legislativos, a fim de que o processo e o direito material tenham cada vez mais intimidade entre si.

Zavascki Teori (2007) expõe: “O conjunto de direitos e garantias que a constituição atribuiu ao indivíduo, que impedido de fazer justiça por mão própria, provoca a atividade jurisdicional para vindicar bem da vida que considera titular” (pág. 66).

O referido autor diz que para melhor compreender o direito de provocar a atuação estatal, e, principalmente, o direito de obtê-lo tempestivamente, deve ser necessário adquirir uma decisão justa e com potencialidade de atuar eficazmente no mundo dos fatos.

Um dos principais requisitos para se efetivar o processo é a existência da celeridade, que se acentua quando tratamos das tutelas de urgência, nas quais se busca uma solução útil para o processo.

Em decorrência do princípio da efetividade cabe aos juízes velar por uma solução célere do litígio, ou seja, cabe exatamente a eles o dever-poder de cumprir para com as diretrizes estabelecidas pela Constituição e concretizar os princípios estruturantes da democracia e do Estado de Direito, bem como os princípios gerais da cidadania e da dignidade da pessoa humana, sob pena de continuarmos na inércia, pois são estes princípios que efetivam todos os outros que se fazem essenciais para o total desenvolvimento da atividade do Poder Judiciário.

Sendo assim, o direito fundamental à efetividade do processo compreende, em suma, não apenas o direito de provocar a atuação do Estado, mas também e principalmente o de obter, em prazo adequado, uma decisão justa e com potencial de atuar eficazmente no plano dos fatos (ZAVASCKI TEORI, 2007).

Princípio da Instrumentalidade das Formas

O principal problema da Justiça do nosso país é a sua “morosidade”. Esta se observa não somente pela pequena quantidade de juízes, ou deficiência no aparelhamento do Poder Judiciário, mas, também, na falta de instrumentos hábeis a realizar todas as pretensões de direito material, tendo em vista a universalização do procedimento ordinário.

A partir de uma perspectiva legal e axiológica, tem-se, no princípio da instrumentalidade do processo, meios que obrigam o legislador a adotar novos mecanismos para a solução dos conflitos, em todos os seus aspectos.

O princípio da instrumentalidade do processo revela as formas pré-dispostas da legislação processual atinentes à realização do direito material das partes, ou seja, ele indica a prévia existência de normas processuais a assegurar e realizar todas as relações jurídicas de direito material.

Este princípio, além de manter o processo preocupado com a lógica do procedimento e sua celeridade, também busca ser mais acessível à sociedade tornando-o cada vez mais prático e efetivo.

Na última década houve um relevante progresso no direito processual civil brasileiro, no entanto, este progresso não significou o mesmo avanço na Justiça em si considerada, que tem por escopo e fim último a pacificação social.

O processo sempre foi instrumental, agora, porém, vigorando como princípio, o instrumentalismo se impõe de forma radicalmente diferente de outrora, pois antes havia apego às formas e era concebida a idéia de universalização do procedimento ordinário como solução para todos os males.

Atualmente, a tendência é a de se firmar tutelas hábeis a solucionar todos os conflitos suscitados pelas partes, devendo a relação jurídica de direito assegurá-lo de modo a não haver a perda do mesmo pela inexistência ou ineficiência das normas processuais, em razão do apego às suas formalidades.

As modernas tendências sobre o processo civil brasileiro têm demonstrado que o legislador há de se afastar da tradicional universalização do procedimento ordinário, a fim de solucionar as várias lacunas do sistema processual de tutela de direitos.

A sistemática processual civil do Brasil exigia um juízo de certeza para o reconhecimento de uma afirmação de direito, ou seja, mesmo diante de provas eloqüentes e convincentes, o litigante somente alcançava a almejada prestação jurisdicional após longa marcha processual. Todavia, proferida a sentença (juízo de certeza), com o seu trânsito em julgado, o demandante vitorioso obtinha não o bem da vida pretendido (consideradas algumas exceções, como as ações declaratórias), mas tão somente um título executivo, cabendo-lhe novamente provocar o Poder Judiciário para buscar o seu direito.

Em virtude de tal dado é que Fadel (1998) afirma que, teoricamente, “o autor começa a ação perdendo, pois a demora na obtenção do bem da vida pretendido significa a sua preservação ou manutenção no patrimônio do réu” (pág. 07).

No atual ordenamento jurídico brasileiro, em atenção à disposição do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal da República, revela-se inaceitável que o Estado não forneça ao cidadão provimentos e procedimentos adequados à afirmação de direito material, a ser realizado antecipadamente quando se encontrar em situação de perigo.

O Estado tendo abolido a justiça por mãos próprias (autotutela) certamente obrigou-se a colocar à disposição da sociedade os mecanismos processuais para a solução hábil e eficaz de todos os conflitos. A negativa do Estado quanto a esse compromisso culmina no desprezo pelo Poder Judiciário, principalmente, pelos prejuízos causados às partes pela inefetividade do processo.

Pelo princípio da instrumentalidade do processo e sua íntima relação com o princípio da inafastabilidade (Art. 5, XXXV, da CF/88), o Estado está obrigado a conferir aos jurisdicionados meios hábeis a solucionar, de forma eficaz, todas as tutelas pretendidas. Por isso é que se deve superar a universalização do procedimento ordinário, bem como a ilusão de que somente através de “juízos de certeza” pode-se reconhecer e conferir o direito à parte lesada de forma efetiva e eficaz.

O processo tem que ser preservado. O Direito material precisa do processo para ser efetivado e o direito processual precisa do direito material para encontrar o seu sentido, a sua razão de ser. Isso é explicado pela teoria circular dos planos[1].

A separação entre o direito e o processo não pode implicar um processo neutro em relação ao direito material que está sob tutela. A visão instrumentalista do processo estabelece a ponte entre o direito processual e o direito material.

Podemos então concluir o princípio, ora estudado, considera que os atos processuais não dependem sempre de forma determinada, a não ser quando a norma positivada expressamente a exigir, considerando, válidos os atos que de outro modo forem realizados desde que tenham alcançado a finalidade principal; e mesmo a lei prescrevendo determinada forma, sem perigo de nulidade, o magistrado poderá considerá-lo válido, se realizado de outro modo, mas tenha alcançado a sua finalidade (OLIVEIRA, Online).

Princípio da Celeridade

O processo moderno é baseado, dentre outros, no princípio da celeridade, que lhe assegura desenvolvimento rápido, de forma a proporcionar também uma rápida solução da lide. Este princípio, expresso no art. 2º da Lei nº 7.244, de 7 de novembro de 1984 (Juizado Especial de Pequenas Causas), vem contemplado, igualmente, no art. 125, II, do CPC, nos termos do qual o juiz dirigirá o processo, de modo a velar pela rápida solução de litígio. Completam-no os poderes conferidos ao juiz para determinar a reunião de processos (art. 105 do CPC), determinar e indeferir provas (art. 130 do CPC) e impulsionar de ofício o processo (art. 262 do CPC).

O Princípio da Celeridade processual já se encontrava em nossa legislação, como analisado acima, portanto o que a Emenda Constitucional nº 45 nos trouxe, quando reformulou o artigo 5º inciso LXXVIII, foi proporcionar uma garantia ainda maior de segurança jurídica, envolvendo razão, direito e rapidez, ressaltando ao juiz que ele será um solucionador de conflitos. Assim, quando uma pessoa se encontrar prejudicada em razão da demora de uma prestação jurisdicional, poderá ser protegida pelo princípio da celeridade.

Este princípio consiste em uma derivação dos princípios da inafastabilidade de acesso ao Poder Judiciário e do devido processo legal, representando, na verdade, uma ênfase ao que já está posto neste capítulo, apenas reiterando a preocupação do legislador com a confusão que pode ser feita entre celeridade e razoável duração dos processos com a simples rapidez com que devem tramitar os processos administrativos e judiciais.

A “pressa” pode significar sintoma de injustiça, e, para que isso não ocorra, é necessário que haja agilidade na tramitação dos procedimentos processuais não se desprezando os elementos essenciais para que se produza decisões justas, ainda que às vezes um pouco demoradas.

Princípio da Duração Razoável do Processo

O princípio da razoável duração do processo, inserto na Carta Constitucional no art. 5º, LXXVII, por ocasião da Emenda Constitucional n. 45/2004 não é instituto novo. A Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, que tem o Brasil como signatário, estabelece em seu art. 8º que o direito a ser ouvido com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável por um juiz, imparcial, independente e competente para o exame da matéria é pertinente a todos os indivíduos.

A Emenda Constitucional nº 45/2004, reforçando, inseriu o princípio da razoável duração do processo dentro das garantias fundamentais asseguradas a cada indivíduo, esculpido no inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal de 1988.

Este princípio possui regulamentação própria na Constituição Federal, mais especificadamente em seu art. 5^o inciso LXXVIII.

E para saber se o processo tem uma duração razoável tem-se que verificar três situações:

- O comportamento do juiz;

- O comportamento das partes; e

- A complexidade da causa.

Não se trata de se ter um processo rápido, pois rapidez não significa justiça, ocorre que o processo por si só já demora muito, devendo o processo ser o menos lento possível, evitando, assim, que o objeto da pretensão perca seu sentido existencial.

Esse princípio é um direito fundamental e por ser um direito fundamental não deve somente ter uma razoável duração, mas também deve utilizar-se dos melhores meios e instrumentos para garantir completamente essa razoabilidade.

O art. 198 do Código de Processo Civil Brasileiro diz que o juiz que demorar a julgar desrazoavelmente o processo perde a competência para fazê-lo.

Assim não basta que a prestação jurisdicional do estado ser eficaz. Impõe-se que seja também expedida, pois é inerte ao principio da efetividade da jurisdição que o julgamento da demanda se dê em prazo razoável, sem dilações indevidas (ZAVASCKI TEORI, 2007).

5. A Nova Relação Processual (Coordenação)

Os motivos que levaram o legislador a erigir a questão do tempo do processo ao nível de garantia fundamental mostram-nos uma insatisfação da sociedade com a prestação da tutela jurisdicional e o entendimento de que a jurisdição não deve apenas ser "prestada" pelo Estado como decorrência do direito de ação, mas que a tutela jurisdicional deve ser efetiva, tempestiva e adequada, sendo atribuição do Estado alcançar este objetivo.

A processualística moderna já supera a idéia de "prestação jurisdicional", preocupando-se com o sentido de tutela jurisdicional, e isso podemos observar em duas perspectivas: uma é a tutela como resposta do Estado às expectativas sociais e normativas; a segunda como proteção do indivíduo à lesão ou ameaça de lesão ao bem da vida, através do direito de ação.

Não nos deteremos na conceitualização do instituto da tutela jurisdicional, mas sim em adotar esta nova visão de relação jurídica bem como da tutela jurisdicional e, consequentemente, a idéia do processo como instrumento não apenas de realização do direito material, mas como instrumento da jurisdição, parece-nos uma tendência irrefreável no sistema jurídico.

As formas de limitar essa influência do tempo, de maneira que possa se preservar a formalidade mínima do processo (estrutura básica do procedimento ordinário) se dão através dos dispositivos processuais de urgência (processo cautelar, tutela antecipada e tutela específica), dos juizados especiais estaduais e federais, bem como através dos princípios processuais da economia dos atos processuais, da concentração e da oralidade e da informalidade.

Há uma mudança na concepção de jurisdição, não como forma de solucionar conflitos pela resposta (sentença) do magistrado, mas oportunizando, dando meios para que se busque a realização da justiça fora da formalidade procedimental, fomentando os acordos e conciliações, trazendo a cooperação do indivíduo com os interesses e escopos do Estado Democrático de Direito.

E a imposição social de uma justiça rápida e eficaz, impulsionada por tendência universal, faz com que o eixo do processo se desloque do binômio segurança-certeza para o da rapidez-probabilidade (CARREIRA ALVIM, 2006), acabando com o mito de que segurança e rapidez não caminham juntos; isto porque o que é rápido não é seguro e o que é seguro não é rápido, necessariamente.

Este tem sido o grande desafio das reformas em todo o mundo, no fortalecimento da prestação jurisdicional: conciliar a exigência de presteza (rapidez) aos jurisdicionados, com a segurança que deve ter um provimento judicial.

A simplificação dos ritos processuais ou a criação de novos instrumentos de acesso à justiça, enquanto alternativas para uma maior eficácia da prestação jurisdicional, só terão seu êxito assegurado se houver propósito dos juízes em aplicá-las efetivamente, pois, do contrário, todo o esforço de agilização restará inútil. E é decorrência lógica de todas essas mudanças no processo que hoje podemos falar em uma nova relação processual.

A relação processual, hoje, não é mais de subordinação, mas sim de coordenação. Podemos inclusive falar no princípio da coordenação.

O princípio da coordenação está intimamente ligado ao princípio do contraditório e surge da fusão do contraditório com a boa-fé objetiva, todos agindo com lealdade em busca da melhor solução dos conflitos.

Este princípio gera para o juiz três funções:

a) Dever de consultar - o juiz tem o dever de consultar as partes sobre ponto relevante, para sua decisão que não pode surpreender as partes.

b) Dever de Prevenção – se o juiz constatar algum defeito processual ele tem o dever de apontar o débito e dizer o modo com que deve ser corrigido.

c) Dever de Esclarecimento – o juiz tem o dever de esclarecer dúvidas às partes quanto às decisões, bem como tem o dever de pedir esclarecimentos à parte sobre questões ou algo não entendido.

A justiça tem de ser cada vez mais uma instituição a serviço das partes, pois o próprio Estado em que ela figura como um dos Poderes deve ser o instrumento por excelência da sociedade. Os juízes devem refletir, em harmonia com o espírito das leis, as contenções e as aspirações da sociedade como um todo, para que possam atender ao direito das partes, segundo Beneti (1997).

O autor ainda afirma que o direito das partes é a maior preocupação do verdadeiro juiz, que jamais deverá confundi-lo com a forma legal de alcançá-lo, devendo sempre se libertar do mau formalismo.

O modo de operar do juiz é, assim, de muita importância, exigindo sensível consciência de serviço, que estará ausente dos que agirem como se as partes estivessem à sua disposição.

Não há mais espaço, no Estado Democrático de Direito, para o entendimento de que a justiça visa a realizar o direito. Não. É o direito que deve ser utilizado como meio para se alcançar a justiça.

Perde-se assim a idéia de um contra o outro, o juiz deixa de ser um agente que fica acima da causa, o subordinante, e passa a cooperar com o processo de maneira concursal com as partes.

A tendência do processo civil, segundo Renato Nalini (2000 apud BARREIROS, Online), é que o juiz como representante Estatal do Direito não pode ser uma simples máquina, agindo somente por provocação, requerimento ou insistência das partes. O juiz é o próprio Estado administrando.

Para Sérgio Alves Gomes (apud BARREIROS, Online) o papel do juiz no processo civil moderno vem evoluindo gradativamente, posto que o juiz tornou-se uma figura ativa, impulsionadora da marcha processual, inerte apenas antes do início desta.

A seguir serão analisados os principais atos do juiz, seus poderes e deveres, bem como sua importância para o processo civil brasileiro atual.

6. Atos do Juiz

O ato processual poderia ser conceituado como uma série de manifestações de vontade que criem, conservem, modifiquem ou extingam a relação jurídica processual.

Essas manifestações podem ser de qualquer dos sujeitos da relação processual, quais sejam, das partes, do magistrado ou de todos os auxiliares da justiça, tendo em vista que todos visam à mesma finalidade.

O Código de processo civil trata dos Atos Processuais no Título V do Livro I. Os atos processuais podem ser classificados subjetivamente como: Atos das partes (arts. 158 a 161) e os Atos dos agentes da jurisdição, estes subdivididos em Atos do Juiz (arts. 162 a 165) e Atos do escrivão de justiça ou do chefe de secretaria (arts. 166 a 171).

Sendo o juiz o representante e condutor do processo, cabe a este a efetivação da tutela jurisdicional.

É aqui que deveremos analisar o princípio da Instrumentalidade das Formas, segundo o qual o processo deve ser tido como meio e não como um fim para a solução dos conflitos, a ponto de se estabelecer um rigorismo formal extremado, pois o que realmente importa é que o processo alcance o objetivo almejado pelas partes, mesmo que não seja seguida rigorosamente a forma preestabelecida.

Assim, mesmo tendo sido imposto à parte o ônus de praticar um ato sob determinada forma preestabelecida, é possível o seu aproveitamento caso tenha sido praticado sob outra forma, chegando-se à almejada finalidade.

Os atos do juiz, como já citado, encontram-se no art. 162 e ss do Código de Processo Civil, quais sejam: sentença, decisão interlocutória e despachos de mero expediente. Este rol não é exaustivo, existem muitos outros atos do juiz que não estão incluídos neste rol, como, por exemplo, a audiência (que é um ato complexo, no qual o juiz tanto pode apenas realizar a colheita da prova, como proferir decisões, e mesmo sentença), a inspeção judicial (que é ato instrutório, mas realizado pelo próprio juiz – art. 440) e, ainda, os atos de comunicação, de documentação, etc.

Sendo assim, podemos dizer que as hipóteses enumeradas no art. 162 e ss do referido diploma legal referem-se aos pronunciamentos do juiz no processo, ao invés dos atos processuais que por ele podem ser realizados.

Sentença

Inicialmente definiu-se sentença como o ato que põe fim ao processo, julgando ou não o mérito, mas devido a alterações introduzidas pela Lei 11.232/2005 passou a ser definida como “o ato do juiz que implica algumas situações previstas no art. 267 ou 269 do CPC” (art. 162, § 1º). Em razão das situações do art. 267, “Extingui-se o processo, sem resolução de mérito”, ao passo que as do art. 269 levam à “resolução de mérito”, ainda que possam não conduzir à extinção do processo.

A novidade é a existência de sentenças de mérito que não extinguem o processo. Na verdade, tal modificação deriva do novo sistema que a própria lei outorgou à execução da sentença, a qual impõe o pagamento de quantia certa dispensando a propositura da ação de execução e permitindo que esta seja feita em uma fase do processo já instaurado, denominada de “cumprimento de sentença” (Capítulo X, Título VIII, Livro I, acrescido pela Lei 11.232/2005 ao CPC). Trata-se de uma sentença que acolhe o pedido, mas não extingue o processo (MARINONE, 2006).

Apenas a sentença que impõe obrigação de fazer, não fazer, pagar quantia certa e entrega de coisa (art. 461 e 461-A, CPC), é que acolhem o pedido sem extinguir o processo, as sentenças de procedência que não precisam que o processo se desenvolva em uma fase de execução obviamente extinguem o processo.

Sendo assim, podemos conceituar sentença como o ato pelo qual o magistrado extingue o processo, ou põe fim apenas à fase de conhecimento, mas nenhum ato que trate do mérito no interior da fase de conhecimento pode ser admitido como sentença, segundo Marinone (2006). Dessa forma, podemos classificá-las em: processuais (terminativas) e definitivas (de mérito).

As sentenças processuais são aquelas em que o juiz extingue o processo sem o julgamento do mérito, e, em regra, apenas fazem coisa julgada formal, não se permitindo a rediscussão dos elementos da ação no bojo da relação processual finda, sem se afastar, contudo, a possibilidade de a parte entrar em outra demanda judicial.

Já as sentenças definitivas são aquelas que fazem a coisa julgada material, aprofundando-se na análise das questões de mérito, com enfrentamento do pedido formulado pelo autor. Mas há de ser observar que nem toda sentença definitiva impõe a apreciação do pedido formulado pelo autor, assim entendido no sentido de pedido de mérito (prescrição e decadência).

A sentença é definitiva porque a parte não pode, em outra demanda judicial, corrigir o vício que determinou o encerramento do processo.

Decisões Interlocutórias

No desenvolver do processo, o juiz pronuncia-se sobre inúmeras questões, de fato e de direito, sobre o que controvertem as partes, sem que isso, todavia, represente a solução do mérito, nem o reconhecimento da impossibilidade de resolver o mérito, nem o encerramento de determinada fase do processo.

São dúvidas que surgem no desenvolvimento do processo, e que necessitam de um pronunciamento judicial que regule e encaminhe o processo ao seu término. Dúvidas estas denominadas de “questões incidentais”.

Decisões Interlocutórias podem ser definidas como o pronunciamento do juiz, com caráter decisório que não resolve o mérito da causa e não têm efeito de encerrar o processo ou o procedimento em primeiro grau (WAMBIER, 2006). Ainda segundo Wambier, é considerado um ato decisório, tanto que é recorrível (art. 522), pois o magistrado está proferindo juízo, mas este é sobre questões versadas dentro do processo, e com o objetivo de impulsioná-lo a seu ato-fim que é a sentença. E por apresentarem cunho decisório, essas decisões devem ser fundamentadas, ainda que de forma concisa, sob pena de nulidade.

Podemos citar como exemplo: a concessão de medidas liminares, o deferimento ou não da produção de determinada prova, o julgamento das exceções entre outras.

Despachos

Antes da alteração realizada pela Lei 8.952, que acrescentou o § 4º ao art. 162, a doutrina entendia que os despachos não possuíam conteúdo relevante, não eram passíveis de recursos (art. 504 do CPC), eram vistos como meros atos que impulsionavam o processo e não causavam qualquer prejuízo às partes. E com a alteração legislativa, os despachos passaram a ser denominados de “atos meramente ordinatórios”, os quais podem ser também praticados de ofício pelo servidor, voltando a se tornar necessária à classificação dos atos do juiz (WAMBIER, 2006, pág. 172).

Os despachos, atos praticados pelo juiz ou pelos servidores, não envolvem o direito que se discute, nem interesses processuais das partes. Dizem respeito, apenas, ao andamento normal do processo.

Podemos exemplificar com o despacho positivo da petição inicial, pelo qual o perito manda citar o réu, a nomeação do perito, ou, ainda, quando o juiz deixa a análise de uma questão para momento posterior.

Estes não possuem, assim como as decisões interlocutórias, forma prescrita, e, por esse motivo, algumas vezes põem dúvidas quanto a sua natureza, tendo em vista que as decisões interlocutórias são recorríveis e os despachos não. Mas o que realmente determina sua natureza é exatamente o conteúdo da decisão.

Atos Ordinatórios

Antes da reforma do CPC todos os atos judiciais somente poderiam ser praticados pelo próprio juiz, agora são atos de iniciativa do servidor, mas sempre passíveis de revisão pelo juiz.

A Emenda Constitucional nº 45 de 2004 consagrou essa possibilidade de delegação ao servidor público expressamente no art. 93, inciso XIV da CF de 1988: “Os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório”. Assim sendo, o § 4º do art. 162 do CPC foi acrescentado pela Lei 8.952/94, cujo objetivo foi dar celeridade e efetividade ao processo. Antes, todos os atos judiciais somente poderiam ser praticados pelo próprio juiz, mas agora são atos praticados também pelo servidor (WAMBIER, 2006, pág. 174).

Esse é um fenômeno análogo à delegação, porque não deixa de se constituir em atos do juízo, agora praticados pelo servidor, mas sempre passíveis de revisão pelo juiz.

O que ocorreu foi uma alteração legislativa para agilizar o processo, retirando do magistrado parte de sua carga de trabalho, mas não a sua responsabilidade.

7. Atribuições e Deveres

Poderes do Juiz

O Código de processo civil, ao mesmo tempo em que se pronuncia sobre os atos processuais que estão a cargo do juiz, também os confere poderes, os quais correspondem a outros tantos deveres e consequentemente responsabilidades, tudo isto para que haja um bom desempenho na atividade jurisdicional.

Existem diversas classificações doutrinárias referentes aos poderes dos magistrados no processo civil.

Serão citadas a seguir algumas classificações encontradas na doutrina.

Segundo Chiovenda (apud MARTINS, 2004, pág. 169) certos poderes exercidos pelos juízes no processo civil não são exclusivos da função jurisdicional, mas se revestem de caráter jurisdicional diante do objetivo a que se coordenam, qual seja a substituição das atividades dos litigantes por uma atividade pública, sendo os poderes assim classificados:

a) Poderes de decisão - poder através do qual o juiz afirma a existência ou inexistência de uma vontade concreta da lei, por orça de seu dever de se pronunciar quanto ao mérito e de decidir em relação às partes em conflito. O juiz ao decidir e ao se pronunciar quanto ao mérito não cria nem modifica a norma objetiva, mas apenas a interpreta.

b) Poderes de coerção ou poderes coercitivos – o juiz os utiliza especificadamente no processo de execução, mas também os utiliza no processo de conhecimento.

Lacerda (1991 apud MARTINS, 2004, pág. 169) classifica os poderes do juiz da seguinte forma:

a) Poderes de direção do processo – que correspondem ao tratamento igualitário das partes (art. 125, inciso I); a rápida solução do litígio (art. 125, inciso II) e a prevenção e repressão de atos contrários à dignidade da justiça (art. 125, inciso III);

b) Poderes quanto ao andamento do processo os quais se referem ao exercício de permanente atividade saneadora (art. 284 e 331, caput); a apreciação das preliminares suscitadas pelo réu na contestação (art. 327 e 331, caput); a apreciação das preliminares suscitadas pelo autor na resposta a reconvenção (art. 316, 327 e 331, caput); a determinação das nulidades sanáveis dentro de prazo razoável (art. 13, caput e 327); a verificação de que o autor carece de ação (art. 267, inciso VI e § 3º); a dispensa da instrução oral (art. 130); a profericão de sentença terminativa sem julgamento do mérito (art. 162, § 1º e 267, inciso I a IX); a profericão de sentença de mérito com julgamento antecipado da lide ( art. 162, § 1º; 269, inciso I a IV e 330, inciso I); `a fixação de prazos ou `a sua prorrogação se a lei for omissa ( art. 182, caput § único e 185).

c) Poderes quanto à descoberta da verdade, os quais o juiz deve buscar no princípio do livre convencimento na busca da verdade real (art. 130 e 131), no princípio da livre investigação das provas pelo juiz no sentido da conciliação do princípio dispositivo com o da livre investigação judicial; no principio da persuasão racional do juiz.

d) Poderes Cautelares - que possuem como finalidade assegurar o resultado útil das demais funções jurisdicionais, e dar satisfatividade à pretensão quando se tratar de direitos da personalidade, absolutos, fundamentais do homem ou da família.

e) Poderes quanto à terminação do processo – que correspondem aos poderes de extinguir o feito sem julgamento do mérito, ou extingui-lo com julgamento do mérito.

No que diz respeito aos poderes cautelares, Lacerda afirma que os dispositivos do Código de Processo Civil, artigos 798 e 799, consagram o poder geral de cautela do juiz, exatamente porque situa fora e além das cautelas específicas previstas pelo legislador.

Já Teixeira (1978 apud MARTINS, 2004, pág. 177) classifica os poderes exercidos pelo juiz em dois grupos:

a) Poderes Administrativos ou de polícia;

b) Poderes Jurisdicionais subdivididos em: ordinatórios ou instrumentais destinados ao desenvolvimento do processo, os instrutórios referentes à atividade probatória e os finais destinados às decisões e as providencias satisfativas.

Os poderes dos juízes no processo são pressupostos necessários para o melhor desempenho de suas funções.

O juiz, uma vez admitido no cargo, investe-se de poderes de Estado, indispensáveis ao Poder Judiciário, com juramento de fidelidade ao cumprimento daqueles deveres (art. 153 do CPC), ou seja, o juiz ao receber poderes de jurisdição, recebe na verdade deveres (art. 154 do CPC).

Muitos autores defendem maiores prerrogativas do juiz na direção do processo (art. 235 do CPC), trata-se de uma tendência moderna de ativização do juiz no processo.

No Ordenamento jurídico já encontramos normas que permitem aos juízes o exercício mais ativo no processo, são inúmeras regras de caráter geral, que podem e devem ser observadas de ofício, como, por exemplo:

a) Designação, pelo relator no Tribunal, de um dos juízes, em conflito negativo de competência, para resolver, em caráter provisório, as medidas de urgência (art. 120 do CPC);

b) Realização de atos de urgência, para evitar dano irreparável, durante a suspensão do processo (art. 266);

c) Determinação de providências cautelares urgentes na execução suspensa (art. 793);

d) Ordenação de medidas provisionais, tais como obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida; entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos; posse provisória dos filhos no caso de desquite ou anulação do casamento; afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais; depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à pratica de atos contrários à lei ou à moral; afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal; guarda e educação dos filhos, regulado o direito de visita; interdição ou demolição de prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público (art. 888, inciso I à VIII);

Em uma classificação mais ampla, pode-se dizer que o juiz possui dois grandes poderes: os jurisdicionais e os de polícia (MORAIS, 2004, online).

O poder de polícia pode ser encontrado no artigo 445 do CPC, o qual transfere ao juiz o poder para manter a ordem em audiência, bem como ordenar e requisitar a força policial sempre que necessário, ou seja, o poder de polícia é o poder necessário para o exercício de sua autoridade como forma de garantir a ordem das atividades necessárias para a busca da efetiva tutela jurisdicional.

O poder jurisdicional é aquele poder constitutivo da relação processual, onde podemos citar os poderes instrumentais, que são aqueles que se destinam ao efetivo andamento do processo.

Ocorre que esses poderes atribuídos ao juiz, como já vistos, não são absolutos, ao contrário, são completamente limitados.

O juiz está preso a certas realidades no processo, não podendo se distanciar dos fatos alegados, e validamente comprovados, por exemplo. Mas o magistrado poderá livremente valorar estas provas, tendo em vista o seu poder discricionário, claro quando a lei não dispuser em sentido contrário.

Analisando o artigo 125, caput, do Código de processo civil, percebemos que o poder-dever do juiz implica na realidade velar para que o processo complete seu caminho de maneira célere, correta e eficaz, ou seja, esse poder-dever é na verdade um dever-poder. E é desse dever supremo que decorrem os demais.

Assim ao juiz cabe o dever de velar pelo rápido desempenho da justiça, evitando atos protelatórios e inúteis; punindo a litigância de má-fé; respeitando os prazos processuais dentre outros.

Cabe ainda ao juiz o dever de fundamentar as suas decisões, tentar a conciliação das partes sempre que possível e declarar-se suspeito ou impedido, na primeira oportunidade no processo, em nome da economia processual.

O juiz deve ainda velar pela igualdade das partes, e, para isso, a produção de provas de ofício é fundamental, pois evita a existência de enormes diferenças econômicas entres as partes. O objetivo não é que o juiz substitua o advogado, mas que utilize seus poderes para diminuir essas desigualdades que sempre existem.

Deveres do Juiz

Os juízes têm os seus deveres expressos na Constituição Federal de 1988, na Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei Complementar nº 35 de 1979), no Código de Processo Civil e nas Leis de Organização Judiciária.

Mesmo exercendo uma atividade pública, o juiz é um profissional, e como tal sua atuação é controlada pelo Estado, que exige sempre uma postura compatível com os padrões estabelecidos, assim está vinculado estritamente aos seus deveres.

De forma geral os deveres dos magistrados estão basicamente nos artigos 35 e 36 da Lei da Magistratura.

Podemos dizer que o dever fundamental do magistrado é exercitar seu principal poder, que é o de garantir aos indivíduos a prestação jurisdicional solicitada.

Os demais deveres do Estado-Juiz são instrumentais, como expõe Albuquerque Rocha (2004, pág. 220):

a) O dever de processar (impulso oficial);

b) O dever de pronunciar-se sobre pedido nos limites em que foi posto pela parte;

c) O dever de não se pronunciar sobre exceções que só possam ser propostas pelas partes;

d) O dever de decidir com base na lei, salvo disposição em contrário;

e) O dever de fundamentar as decisões etc.

O juiz que não cumpre seus deveres legais age contra a lei, cometendo, assim, ilícito, sujeitando-se às sanções previstas, inclusive de responsabilidade civil, quando seu comportamento vier a causar danos a outrem.

8. Princípios informativos da atividade do magistrado

Alguns princípios estão voltados para o melhor desenvolver as atividades dos juízes, visando sempre uma postura mais atuante.

Inicialmente analisaremos o princípio da legalidade, segundo o qual todos os atos jurídicos devem estar baseados na lei e na postura do juiz diante dele.

Este princípio é uma das maiores garantias do cidadão contra os arbítrios estatais, tendo em vista as limitações estabelecidas no ordenamento jurídico, ficando assim, o juiz impossibilitado de agir de maneira infringente às normas positivadas.

Um problema que pode ocorrer quanto ao princípio ora em estudo é o do formalismo exacerbado. A forma como já analisamos é muito importante principalmente para uma maior segurança jurídica, mas não pode se transformar em mais um obstáculo, podendo, claro, a formalidade ser “quebrada”, desde que a finalidade processual seja alcançada.

Problema que também pode surgir é o das lacunas, caso em que o magistrado deverá utilizar-se da hermenêutica como forma de melhor solucionar o litígio.

Outro princípio importante para a atividade jurisdicional é o a indeclinabilidade da jurisdição onde o juiz se vê obrigado a manifestar pronunciamento sobre a questão que lhe é apresentada, devendo, para tanto, fundamentar sempre suas decisões, procurando todos os meios legítimos de alcançar o maior esclarecimento possível aos fatos alegados.

Pelo princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, o qual decorre da proibição da autotutela, o Estado assume a obrigação de prestar a tutela necessária para a preservação dos interesses dos cidadãos. Devendo o acesso à tutela ser amplo, para que todos aqueles que tiverem seus direitos ameaçados ou efetivamente lesionados possam ter a quem recorrer. Além disso, essa atividade deve ser prestada em tempo hábil, para que esse direito não pereça, e de modo mais próximo do senso de justiça.

Deve o juiz adotar todas as medidas necessárias quando uma das partes estiver agindo de maneira que a finalidade seja eternizar a prestação jurisdicional, lesionando assim a outra parte, buscando sempre que o desenvolvimento do processo se dê de forma mais rápida possível.

O magistrado deve sempre buscar esclarecer os fatos no processo, mas este está limitado ao princípio da iniciativa das partes, estando adstrito ao pedido feito, não podendo ir além do que está efetivamente sendo discutido no processo.

Existe, contudo, algumas possibilidades de reconhecimento de ofício de determinados direitos, garantindo sempre o contraditório. Aliás, este deve ser sempre uma preocupação constante do juiz.

Tem-se ainda o princípio do da identidade física do juiz, o qual determina que, em regra, o mesmo magistrado que conclui a instrução é o que deverá também proferir sentença, tendo em vista o processo de formação da convicção íntima do magistrado posteriormente concretizada e devidamente justificada na sentença.

Existem diversos outros princípios que também devem ser observados. Estes acima explanados são somente alguns dos quais sua análise é imprescindível para que o magistrado exerça o mínimo almejado pela sociedade, ou seja, uma atividade jurisdicional célere, justa e eficaz.

9. A Importância do Juiz no Processo

O bom juiz, em uma visão já ultrapassada, era aquele sujeito da relação altamente passivo, que ficava totalmente de fora, analisando os atos praticados pelos litigantes.

Ocorre que este tipo de juiz já não pode existir já há algum tempo, visto que, houve a necessidade da busca por uma justiça mais célere e eficaz, para que a atividade jurisdicional pudesse atingir aos seus fins legalmente previstos, visando acabar, ou ao menos diminuir, o descrédito do jurisdicionado para com a justiça.

Atualmente, o juiz atuante no processo não é necessariamente aquele juiz parcial, o juiz deve estar sempre acessível às partes e aos anseios da sociedade, e, principalmente, não deve abster-se de utilizar todos os meios necessários e previstos no ordenamento jurídico, bem como não deixar de aplicar todos os princípios constitucionais cabíveis.

A busca pela verdade dentro do processo é uma das mais importantes funções do juiz, sempre visando eficiência e celeridade, na medida em que, mesmo que ainda exista dúvida quanto à verdade dos fatos, não cabe ao juiz deixar de proferir sentença.

O processo como instrumento de realização da atividade jurisdicional do Estado, e o juiz, como órgão responsável pelo andamento desse instrumento, tem por dever e responsabilidade, a realização efetiva dos princípios constitucionais, objetivando sempre o melhor caminho para a busca da verdade real, e, consequentemente, de uma justa decisão.

10. Características da tutela cautelar

Para Zavascki Teori (2007), a tutela jurisdicional significa tanto a atividade como o resultado da atividade, monopolizada pelo Estado, desenvolvida imparcialmente e em substituição ao interessado, e consistente na apreciação de demandas relacionadas com lesão ou ameaças a direitos e, se for o caso, na realização das providências concretas necessárias à manutenção ou à reparação de tais direitos.

Tradicionalmente, a tutela cautelar é classificada como de conhecimento, de execução e cautelar, sendo que, com a primeira, fixa-se a regra jurídica individualizada que deve regular o caso concreto, formulando-se juízo sobre o direito afirmado; na segunda, tomam-se as providências práticas para a realização, no plano fático do direito reconhecido ou presumidamente existente; e na terceira, adotam-se as medidas para assegurar o resultado útil das duas primeiras, sempre que a demora na sua prestação possa acarretar algum dano à efetividade do processo (ZAVASCKI TEORI, 2007).

Em regra, a tutela de conhecimento precede à de execução; no entanto, podem ambas ser prestadas simultaneamente; pode ocorrer, igualmente, prestação integral da tutela executiva, provisória ou definitivamente, sem que se tenha esgotado, ou mesmo iniciado, a prestação da tutela de conhecimento; quanto à tutela cautelar, esta é prestada antes ou no curso da prestação de uma das demais espécies, e jamais depois delas.

Podemos dizer que a tutela jurisdicional cautelar é o instrumento responsável por garantir que o objeto da pretensão fique inviolável até o momento em que seja expedida a decisão definitiva que resolva o litígio, ou seja, tendo em vista a impossibilidade prática de se acelerar o andamento do processo, este permite que seja tomada determinada providência para afastar qualquer perigo iminente ou irreversível que possa prejudicar a efetivação da solução do conflito.

Alguns doutrinadores dizem que constitui um tertium genus de modalidade de tutela jurisdicional, tendo por elemento específico a segurança, ou seja, ela fica entre a cognição e a execução, participando da natureza de ambas as funções, mas com autonomia, graças aos fins ou objetivos peculiares da cautelar.

Sua função é de assegurar o resultado útil e profícuo do processo principal, ou seja, é uma tutela de segurança, que garante e assegura a satisfação do objeto da ação principal.

A Tutela jurisdicional cautelar é aquela prestada de ofício ou por provocação das partes, que não possui caráter satisfativo, e tem a finalidade de assegurar o equilíbrio entre as partes e a eficácia da prestação jurisdicional reclamada ou reclamanda (ORIONE NETO, 2004).

A tutela cautelar deve ser requerida através de ação cautelar, podendo ser concedida sempre que preenchidos os requisitos legais exigidos, no curso do processo, até mesmo inaudita altera pars. A ação cautelar pode ser antecedente ou incidente ao processo principal, é o que preconiza o artigo 796 c/c o artigo 806, ambos do Código de Processo Civil, constituindo um instrumento para a efetividade da tutela satisfativa, não podendo dispensar-se à ação principal, sob pena de ineficácia da cautelar.

Os pressupostos e condições da ação são os mesmos do processo de conhecimento, ou seja:

Pressupostos Processuais-

-Existência - Capacidade de ser parte.

- Órgão investido de jurisdição

- Ato inaugural

- Validade - Subjetivos - Juiz (Competência)

- Imparcialidade

- Partes(capacidadeprocessual)

- capacidade postulatória

- Objetivos - Intrínsecos

- Extrínsecos

Condições da Ação

- Possibilidade jurídica do pedido

- Legitimidade ad causam

- Interesse de Agir

O processo cautelar tem como questões de mérito o fumus boni juris e o periculum in mora.

O fumus boni juris significa fumaça do bom direito, tendo que ser apenas provável, não há a necessidade de se comprovar, categoricamente, a existência do direito, tampouco o julgador tem a obrigação de tentar buscá-lo, pois basta uma mera plausibilidade. Mas a parte tem que apresentar no mínimo indícios daquilo que está querendo tutelar.

Podemos dizer que a fumaça do bom direito é, na verdade, uma proteção ao direito no processo, onde é levada em consideração apenas a probabilidade de existência e titularidade do direito alegado em sede de cognição sumária, somente se aprofundando acerca do direito material no âmbito do processo principal existente ou que será instaurado.

Já o periculum in mora significa o perigo que corre o objeto da ação principal de no decorrer do processo principal ou até antes deste, ou seja, é o perigo de acontecer algo que empeça ou prejudique a apreciação da ação principal ou da execução.

Assim, sempre que se verificar perigo iminente de dano por perecimento, destruição, desvio, deterioração, mutação ou prejuízo de bens ou provas a ponto de prejudicar de qualquer forma o processo principal, estaremos diante do periculum in mora.

De acordo com a natureza jurídica, as medidas cautelares podem ser nominadas, ou seja, ações cautelares reguladas sob a denominação de procedimentos cautelares específicos, ou inominadas, compreendendo o poder geral de cautela admitido pelo artigo 798 do CPC. Destarte, ao lado da tutela cautelar nominada, ou seja, das hipóteses elencadas nos diversos artigos do CPC, consagra-se, também, a atipicidade da tutela cautelar, admitindo-se que essa modalidade de tutela jurisdicional seja requerida nos casos em que ela se mostrar necessária e adequada.

O processo cautelar visa proteger o justo desfecho do litígio, o qual não poderá ser alcançado caso ocorra o dano temido, ou seja, a espera pelo desenvolvimento normal do processo talvez seja tarde, não podendo ser alcançado o resultado útil almejado pelos litigantes, causando inclusive danos irreparáveis ou de difícil reparação.

Diz-se, assim, que a referida tutela jurisdicional tem por finalidade principal assegurar o processo principal e manter o equilíbrio entre as partes, tornando útil e possível a prestação jurisdicional de conhecimento ou de execução.

O processo cautelar possui várias características fundamentais que necessitam de uma análise, quais sejam: a urgência, a preventividade, a sumariedade formal e material, a instrumentalidade qualificada, a autonomia procedimental, a acessoriedade material, a provisoriedade e a revogabilidade.

A urgência, como todos sabemos, é indispensável à tutela cautelar, é um pressuposto sine qua non, tendo em vista que um dano iminente necessita de uma certa urgência. A tutela cautelar é uma espécie do gênero urgente e esta decorre de sua própria natureza, assim como outros casos explícitos em lei, tais como: poder ser postulada antes da instauração do processo principal (art. 796 do CPC); poder ser concedida por juiz incompetente (art. 800 do CPC); poder ser deferida sem oitiva do requerido (art. 804 do CPC) e tramitar em processo separadamente (art. 809) dentre outros.

A urgência faz competente o juiz que não é o da causa, sem excluir, contudo, a competência do juiz da causa; faz competente juiz da causa, mesmo o processo estando suspenso; faz competente o juiz da causa, mesmo cessado seu ofício com a decisão do mérito; faz competente relator, mesmo já conhecida a Câmara ou a Turma competente para o recurso. Mas as competências deferidas são transitórias, substituindo sempre pela devida competência. Ressalte-se que a referida competência é relativa, embora alguns poucos doutrinadores entendam ser esta absoluta.

Toda tutela cautelar é de urgência, mas nem toda tutela de urgência é cautela, pois essa característica pode ser encontrada em outras medidas, como nas tutelas antecipadas. E é da urgência que decorrem diversas outras características indispensáveis ao processo cautelar e à análise da questão da reversibilidade.

A preventividade, que decorre da urgência, e também não é exclusiva da cautelar. Esta característica significa que a tutela cautelar visa, acima de tudo, salvaguardar o objeto do processo principal para que no fim este possa ser satisfeito. Tudo o que é cautelar tem sentido preventivo, apesar de que nem tudo que tenha sentido preventivo seja necessariamente cautelar.

A sumariedade formal ocorre quando há a simplificação do rito, fazendo com que o julgamento seja rápido. Já a sumariedade material ocorre quando a análise do direito material tem como base a probabilidade do direito e do dano. A sumariedade formal também não é característica exclusiva da cautelar.

A instrumentalidade qualificada é outra característica muito importante que expõe como o processo é um instrumento-meio para atingir determinado fim, o processo cautelar é o instrumento do instrumento, o qual evita que ocorra qualquer fato que possa prejudicar o andamento ou a conclusão do processo principal.

Já a autonomia procedimental significa que apesar de o processo cautelar ser dependente de um processo principal ele possui uma autonomia. É tanto que possui um livro próprio no CPC (Livro III), requisitos próprios, os quais são o fumus boni juris e o periculum in mora, e, ainda, traços distintivos que são a revogabilidade e a provisoriedade.

Quanto à acessoriedade material contida no artigo 796 do CPC, concluímos que o termo dependente não está ligado ao procedimento, mas sim ao direito material, ou seja, dependência e autonomia são termos diferentes e que não se conflitam.

A provisoriedade, característica marcante no processo cautelar, decorre diretamente da cognição sumária, exercida pelo juiz.

A análise do direito material é realizada com base na probabilidade e não na certeza ou conclusão definitiva, por isso a decisão na cautelar é provisória e não definitiva.

Vejamos que o que é provisório é a medida cautelar, o processo é definitivo, sujeito à preclusão e à coisa julgada formal, como bem afirma Orione Neto (2004).

É provisória porque é temporária, ou seja, com eficácia limitada necessariamente no tempo. E é provisória porque é precária, já que pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo, não estando sujeita à imutabilidade própria da coisa julgada.

A tutela definitiva é que dá à tutela provisória sua razão de ser, isso significa que um dos marcos delimitadores da vigência da tutela cautelar é o da duração do processo no qual se busca a correspondente tutela definitiva. Extinto aquele, a tutela provisória não mais terá razão de ser ou subsistir, não tendo nunca prazo maior que o da existência do processo principal ao qual se acha referenciada (ZAVASCKI, 2007).

Quanto à provisoriedade, pode-se falar, ainda, dos limites temporais fixados pelo critério da finalidade e da necessidade, ou seja, considerando que a tutela provisória tem por escopo afastar ou superar os obstáculos porventura opostos à efetivação da prestação jurisdicional, seu limite temporal é o da concretização de seu objetivo e, tendo em vista que a tutela provisória se faz necessária quando em face de uma determinada situação fática que obstaculize a efetividade da prestação, houver urgência em prover garantias para sua futura execução. Ocorrendo, assim, a modificação ou revogação da medida com base na alteração do estado de fato.

E a necessidade de modificação ou revogação da medida pode decorrer da alteração do estado da prova, ou seja, é possível que, com o desenrolar da instrução, fique demonstrado que não é verdadeira a situação fática invocada para o deferimento da medida, que o risco de dano nunca existiu ou não correspondia à realidade. Em tais casos, embora não tenha havido propriamente mudança no estado de fato, mas apenas no estado da prova, a medida poderá ser revogada ou modificada (ZAVASCKI, 2007).

A revogabilidade é característica fundamental da tutela cautelar e está ligada à cognição sumária, pois, apesar de a análise do direito material ser feita de forma superficial, poderá o julgador fazê-la de forma mais aprofundada revendo sua decisão, podendo inclusive modificá-la, substituí-la ou até revogá-la por outra decisão, dependendo, claro, do caso concreto; é o que expõe o artigo 807, caput, do CPC: “As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas”.

11. A reversibilidade das decisões

A reversibilidade consiste na possibilidade de retorno integral ao status quo ante, por ocasião da revogação da medida concedida de ofício ou por ocasião de sentença de improcedência. Caso contrário, estar-se-ia transformando a defesa do réu em ato totalmente desnecessário e sem finalidade prática, pois não poderia ele impedir que a medida liminar gerasse efeitos definitivos. Não há que se falar em ofensa ao princípio do contraditório no que tange às tutelas concedidas inaudita altera pars exatamente pela possibilidade de reversão da medida, uma vez que se garante ao réu a plena intervenção no processo e igualdade de condições no trâmite do litígio.

Sempre foi objeto de grande discussão doutrinária a possibilidade ou não de o magistrado conceder uma liminar que seja irreversível, isto é, que ao satisfazer o seu requerente no plano fático, não possa mais ser modificada ou revogada, caso o processo seja extinto sem julgamento do mérito ou a ação julgada improcedente, com consequentes danos irreparáveis ao requerido.

Dispõe o § 2º artigo 273 do Código de Processo Civil: “Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”.

Tal dispositivo também é aplicado às medidas cautelares e dispõe que, conceder medida cautelar irreversível seria conceder a própria vitória definitiva do autor, sem assegurar ao réu o exercício do seu direito fundamental de se defender, o qual se tornaria inútil ante a irreversibilidade da situação de fato, tornando-se inútil consequentemente o prosseguimento do próprio processo, segundo Zavascki (2007). Cabendo ao magistrado, sempre prover meios adequados a assegurar a viabilidade de reversão, por exemplo, exigindo garantias reais ou fidejussórias, pelo menos para garantir a reparação de eventuais indenizações.

Assim, a medida que visa assegurar provisoriamente os efeitos da decisão de mérito deve ser reversível e caracterizar sempre uma situação intermédia entre o acolhimento de uma ou de outra pretensão substancial das partes. Se isso não for possível, preconiza o autor que devem ser criados contrapesos, na forma de garantias e caução, sob pena de se ter a providência de urgência privada da função cautelar.

As medidas cautelares consistem em meios utilizados para amparar o direito, ou seja, para protegê-lo enquanto o processo segue seu rito normal, sendo as decisões que concedem determinadas tutelas passíveis de reversão, inclusive a concessão de medidas tutelares irreversíveis é proibida pelo ordenamento jurídico como já analisado.

Ou seja, tanto as tutelas cautelares como as antecipadas, de acordo com os preceitos normativos aplicáveis não podem suportar os riscos derivados da irreversibilidade de seus efeitos.

A irreversibilidade do provimento jurisdicional da segurança cautelar é mais ampla em relação à prevista na tutela antecipada, na medida em que esta alude ao próprio direito material controvertido, objetivando, em última análise, a satisfatividade e não a simples cautelaridade.

Resta dizer ainda que a questão da irreversibilidade do provimento, particularmente em sede de cautelar se encontra de forma diversa do instituto da tutela antecipada, adstrita condicionalmente ao efetivo cumprimento prioritário dos próprios objetivos de acautelamento que, sendo assim, não podem deixar de cumprir seu propósito fundamental que é a preservação da qualidade do pronunciamento judicial do Estado-Juiz, em decorrência da eventual e, portanto, não objetivada satisfatividade da medida, com o seu consequente caráter de irreversibilidade.

Um ponto muito importante que deve ser analisado é sobre a revogação dessas medidas e a questão da preclusão para o juiz quando as concede ou denega.

Ocorre que alguns doutrinadores entendem que em determinadas situações poderá ocorrer preclusão para os magistrados. Mas a preclusão é consumativa a qual decorre da extinção da faculdade processual quando, por exemplo, for apresentada a petição inicial pelo autor, ou oferecida a contestação pelo réu, mesmo o prazo não tendo sido esgotado, o ato já foi praticado, não podendo mais tornar a realizá-lo.

Mas nem todas as decisões são passíveis de preclusão consumativa, como as questões de ordem pública ou as condições da ação, que não precluem nunca.

Somente em algumas circunstâncias é possível dizer que o juiz pode estar sujeito à preclusão, ou seja, apenas quando existir dispositivo expresso em lei vedando ao juiz alterar decisão já prolatada. Neste caso, poderá dizer que este está submetido à preclusão pro judicato, que é aquela que se aplica ao órgão jurisdicional.

Pode o juiz depois de proferir medida liminar de cautelar, voltar atrás em sua decisão?

Quando a medida tiver natureza cautelar, poderá sim ser revogada a qualquer tempo, independentemente da interposição de recurso, aplicando o já citado artigo 807, caput c/c o § 2º do artigo 273. Sendo assim, devido à expressa disposição legal não há que se falar em preclusão pro judicato.

12. A Finalidade de Assegurar o Processo

A Constituição Federal brasileira consagra, no artigo 5º, inciso XXXV, o princípio do acesso à Justiça. Estando assegurado aos jurisdicionados não apenas o acesso formal aos órgãos judiciários, mas, principalmente, um acesso que propicie a efetiva e tempestiva proteção dos direitos dos cidadãos e é através do processo que isso é realizado.

O processo, como já sabemos, é o instrumento do direito material que visa garantir a satisfação do mesmo, ao passo que o processo cautelar é o instrumento de outro processo (conhecimento ou execução), e visa tão somente que seja salvaguardado a possibilidade da realização efetiva da tutela jurisdicional, evitando assim que os provimentos jurisdicionais se tornem “meras declarações, sem qualquer alcance prático” (BARIONI, 2003, online).

No processo cautela a pretensão veiculada visa proteger o processo principal ou de execução e não a satisfação do direito objeto da demanda. É por meio deste instrumento que se realiza a tutela jurisdicional cautelar, a qual visa proteger valores que são essenciais para outro processo, possuindo, assim, a referida tutela uma característica notadamente instrumental. Mas essa instrumentalidade é diferente daquela do processo de conhecimento ou de execução, que mencionamos anteriormente, a qual se liga ao direito substancial. No caso da ação cautelar, a instrumentalidade existe em relação a outro processo o qual necessita de proteção para que possa atingir seus efeitos concretos.

A ação cautelar possui função auxiliar e subsidiária, não possuindo um fim em si mesma, pois julgada a ação principal ela perde o seu objeto e o seu caráter preventivo fica prejudicado.

Caso não ocorra a devida proteção através da medida cautelar, poderá o processo principal ter sua eficácia comprometida.

Essa decisão proferida em sede de cautelar não substitui a decisão que será prolatada no processo principal, a qual inclusive poderá ser concedida de maneira contrária, ou seja, visa tão somente garantir e proteger o processo e o seu perfeito desenvolvimento, e não os direitos materiais, cuja matéria será analisada no processo principal.

O processo cautelar pode ter as seguintes finalidades:

Assegurar o objeto da pretensão, para que este possa ser transferido legalmente a quem seja declarado como seu titular;
Assegurar a prova dos fatos, para que a sentença esteja de acordo com o texto positivado;
E praticar atos que sejam indispensáveis ao interesse do autor.

Assim, afirma José Frederico Marques (apud ORIONE NETO, 2004, pág. 6):

“a tutela cautelar tem por objeto garantir o processo principal, tal como esta deve ser concretamente, isto é, sem que a situação jurídica em que o litígio se projeta venha a sofrer mudanças ou deformações em consequências da dilação temporal ou demora processual, se estendendo, por isso, a todo o processo e a todas as formas de tutela jurisdicional (de conhecimento e de execução)”.

13. Conceito, natureza jurídica e características do poder geral de cautela

O poder geral de cautela é exatamente a possibilidade de o magistrado determinar medidas cautelares, independentemente das positivadas no código de processo civil, desde que estejam presentes os requisitos necessários para seu legal deferimento.

Este poder está previsto nos artigos 798 do CPC: “Além dos procedimentos cautelares específicos, que o Código regula no capitulo II do Livro III, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma das partes, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave ou de difícil reparação”. O referido artigo consagra o poder geral de cautela do juiz, o qual é qualificado pela doutrina e pela jurisprudência como inominado ou atípico, exatamente porque se situa fora e além das cautelares nominadas ou típicas pelo legislador.

Está previsto também no artigo 799 do CPC: “no caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a pratica de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução”.

Sendo considerado genérico e amplo, mas limitado, este rol é meramente exemplificativo (numerus apertus).

Assim, além das medidas nominadas no CPC, o artigo 798 estabelece o poder geral de cautela do juiz, podendo este determinar as medidas provisórias que julgar adequada.

E é este poder que concede ao magistrado a possibilidade de determinar providências de segurança, além daquelas previstas em lei, evitando que ocorram danos que prejudiquem de alguma maneira a eficácia prática da obtenção do objeto da ação principal.

Qualquer das partes pode solicitar ao juiz qualquer providência assecurativa e acautelatória, ainda que essa providência não esteja prevista, tendo, portanto, a possibilidade de concessão de providências cautelares nominadas e inominadas.

Essa possibilidade de o juiz determinar essas medidas é devido à impossibilidade do ordenamento jurídico prever todas as hipóteses em que é necessária a utilização destas, permitindo, inclusive, que o próprio magistrado as conceda de ofício, poder este chamado de Genérico (artigo 797 do CPC), que previne ou reprime sempre qualquer ato contrário à dignidade da justiça (artigo 125 do CPC) .

O poder geral de cautela tem por objetivo suprir as lacunas decorrentes dessa impossibilidade de se prever todas as hipóteses de cautelares, como citado acima.

À medida que forem surgindo casos concretos, poderá o magistrado determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, sempre analisando a existência dos pressupostos legais, das condições da ação bem como a existência da necessidade, dando alcance e sentido a tão relevante poder geral de cautela, como corrobora Orione Neto (2004).

O poder geral de cautela e a fungibilidade das ações cautelares demonstram uma preocupação do legislador em mitigar os rigores processuais, para com isso não prejudicar, de forma direta, a efetividade do processo e de forma indireta o direito das partes pelo qual o processo foi instaurado.

O poder geral de cautela do juiz não é utilizado somente no processo cautelar, mas em todo e qualquer processo seja qual for a fase em que se encontre, portanto, poderá o magistrado, sempre que se convencer da necessidade de acautelar previamente o direito da parte no curso do processo inclusive de ofício, e até antes de instaurado o processo principal, desde que requerido pela parte, conceder a medida, visando sempre a garantia do bem, objeto da pretensão, bem como sua efetividade.

Assim podemos dizer que o referido poder pode ser considerado um importante instrumento do processo, principalmente no que tange à sua presteza e aos anseios da sociedade, qual seja, uma prestação jurisdicional célere, eficaz e justa, tentando, assim, melhorar o desempenho do judiciário, tendo em vista que o processo principal não possui condições de realizar.

Segundo muitos doutrinados o artigo 798 do CPC consagra normas denominadas de flexíveis ou elásticas, ou seja, criadas com amplitude necessária para permitir uma maior adaptação à realidade, possibilitando que o resultado de sua aplicação possa ajustar-se melhor à função que preconiza a regra que consagrada pelo poder geral de cautela do juiz (ORIONE NETO, 2004), ou seja, conceder uma maior efetividade à prestação, não se restringindo, como já mencionado, a tutela cautelar, mas ao processo como um todo.

Sendo assim, afirmam Galeno Lacerda e Priscila Corrêa da Fonseca que esse poder é essencialmente discricionário, derivado de verdadeira norma em branco conferida aos magistrados. Ocorre que a norma positivada no artigo 798 não confere ao juiz um poder discricionário, uma vez que o magistrado não tem a discricionariedade de escolher entre conceder ou não a medida se verificar que os pressupostos para sua concessão estão presentes (ORIONE NETO, 2004).

Claro que esta norma é composta por conceitos vagos, mas isto não quer dizer que o magistrado poderá agir discricionariamente sem limitas, ou seja, se os pressupostos para a concessão da medida atípica estiverem presentes, caberá a juiz o dever, e não a faculdade, de concedê-la, bem como o dever de indeferi-la se ausentes os mesmos.

O Tribunal de justiça de São Paulo, em sua decisão publicada na RJTJSP, 99/246, entendeu que desde que presentes os pressupostos, o juiz pode deferir ou não a liminar. Decisão esta insustentável, pois presentes os pressupostos, o juiz tem a obrigação de conceder a liminar, segundo Orione Neto (2004).

A natureza jurídica do poder geral de cautela do juiz é, na verdade, uma providência cautelar vinculada, pois, desde que presente os requisitos necessários, quais sejam, fumus boni juris e o periculum in mora, terá o magistrado a obrigação de concedê-la, mas é evidente que a análise sobre a existência ou não destes requisitos é discricionária, ou seja, devido à subjetividade, cabe ao juiz dizer se há ou não a presença dos requisitos ou se existe ou não a necessidade no caso concreto; em caso afirmativo, deverá conceder a medida.

Apontamos como características desse poder geral de cautela do juiz, as seguintes hipóteses descritas por Martins (2004, pág. 174):

a) Jurisdicionalidade, confiando-se à consciência, ponderação e prudência do juiz, a determinação de medidas provisórias adequadas desde que motivadas por exigências e valores sociais;

b) Atribuição ao juiz de poderes para ordenar providências de segurança semelhantes ao do pretor romano no exercício do imperium para a decretação de interditos;

c) Finalidade de evitar a ocorrência de dano à parte, provocado ou ameaçado pelo adversário;

d) Conferência, ao juiz, no âmbito do Estado de Direito, de poderes que permitem o preenchimento de normas em branco.

Podemos dizer que cabe ao magistrado, sempre com base no caso concreto, na lei e nos poderes que lhe foram conferidos, respeitando sempre os limites legais e lógicos estabelecidos, determinar todas as medidas que julgar necessárias para que a realização da prestação jurisdicional se dê da forma mais eficiente e justa possível, impedindo, assim, que qualquer das partes venha sofrer qualquer tipo de dano causado pelo mau desempenho do judiciário.

14. Direito Comparado

Direito Português

O Código de processo Civil português sob o Título de "Providências cautelares não especificadas" expõe em seu artigo 399 que: “Quando alguém mostre fundado receio de que outrem, antes de a ação ser proposta ou na pendência dela, cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer, se ao caso não convier nenhum dos procedimentos regulados neste capítulo, as providências adequadas à situação, nomeadamente a autorização para a prática de determinados atos, a intimação para que o réu se abstenha de certa conduta, ou a entrega dos bens móveis ou imóveis, que constituem objeto da ação, a um terceiro, seu fiel depositário” (PADOVANI, online).

É perceptível a semelhança com os artigos 798 e 799 do estatuto processual brasileiro, notadamente as expressões lesão grave e dificilmente reparável, fundado receio, autorização para a prática de determinados atos.

Direito Italiano

No direito italiano há previsão no art. 700 do seu código de processual civil: “Fora dos casos regulados nas seções precedentes, que possuam fundado motivo de temer que, durante o tempo necessário para fazer valer seu direito em via ordinária, seja este ameaçado de prejuízo iminente e irreparável, pode requerer ao juiz as providências de urgências que pareçam, segundo as circunstâncias mais idôneas, a assegurar os efeitos da decisão na causa principal” (PADOVANI, online).

Não há, como se vê, na mais moderna visão doutrinária do processo cautelar, um obstáculo às medidas cautelares, sejam conservativas ou antecipatórias, estejam no âmbito da tutela de mérito declaratória ou constitutiva.

Direito Alemão

No direito alemão, o ordenamento processual contempla que o juiz pode adotar medidas genéricas.

O seu artigo 935 estabelece que: “Permite-se à adoção de medidas de segurança provisórias quando o objeto do litígio possa estar susceptível a qualquer frustração ou dificuldade a qual atinja a efetividade do direito de uma parte” (PADOVANI, online).

Mais adiante o código prescreve em seu artigo 938 que: “O tribunal determinará, a seu arbítrio, as medidas que julgue necessárias para o objeto de que se trate. A medida cautelar pode consistir no seqüestro ou em impor à parte a obrigação de realizar um ato ou de omiti-lo, especialmente a proibição de alienar, ou gravar o imóvel”.

Acerca destes dispositivos, a chamada medida provisória de segurança serve para tornar efetivo um direito, quando essa efetividade notadamente por uma modificação do estado existente; ou para regular um estado provisório a respeito de uma relação jurídica controvertida, a fim de impedir prejuízos graves ou ameaça de atos de força. No primeiro caso deve manter-se o estado existente; no segundo deve regular-se de novo. Mas ambos os meios não estão diferenciados em forma precisa; há ocasiões que seus pressupostos ocorrem no mesmo conjunto de fatos (PADOVANI, online).

15. Poder Discricionário do Juiz

A discricionariedade é o fenômeno que ocorre principalmente no âmbito da administração pública e se caracteriza pela faculdade concedida ao aplicador da lei de, entre uma pluralidade de soluções por ela fornecida, escolher aquela mais conveniente e oportuna para a satisfação do interesse público. Há uma margem de liberdade de atuação, devido à indeterminação da lei quanto ao modo concreto de satisfazê-lo.

A discricionariedade, apesar de ser típica da atividade administrativa, também ocorre na atividade jurisdicional. Uma questão que deve ser analisada é: qual a relação entre discricionariedade e interpretação de conceito vago.

A doutrina clássica entende que nos conceitos indeterminados há discricionariedade.

Outra corrente, mais restritiva, entende que há discricionariedade em relação somente nos denominados conceitos de valor e não nos conceitos indeterminados que se referem a situações empíricas.

E existe ainda uma terceira corrente que exclui a discricionariedade em relação a todos os conceitos indeterminados, negando-a na determinação dos pressupostos normativos. Só existiria na fixação dos efeitos jurídicos.

A maioria dos autores têm apoiado o terceiro entendimento e neste sentido Tereza Arruda Alvim Pinto (apud FRIEDE, 2002, pág. 150) afirma que fundamentalmente a diferença entre conceito vago e a discricionariedade está no fato de que quando uma norma encampa o conceito vago, em sua redação, esta norma é concebida com o escopo de gerar uma só interpretação, ou seja, a gerar uma situação tal de molde a que dela se extraia uma só interpretação, um só resultado. No caso de conceitos vagos, a única decisão possível é uma só: a melhor, já na discricionariedade existem várias opções de escolha.

A questão da discricionariedade pode ser detectada em três dispositivos legais constantes da parte geral do processo cautelar. O primeiro é o artigo 798 do CPC, quando diz que “poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas”. O segundo é o artigo 799, que dispõe que “poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos...”. Por fim, temos o artigo 804 do CPC, onde consta a expressão “é lícito conceder liminarmente a medida cautelar”.

No que diz respeito ao artigo 798 existem os seguintes pontos: se existe discricionariedade para o juiz conceder uma medida cautelar, seja liminarmente, ou não; em caso afirmativo, onde reside esta discricionariedade: na possibilidade do juiz determinar as medidas que julgar adequadas; na tarefa de verificar se estão presentes os requisitos, para depois decidir se concede ou não a cautelar; ou em ambos os casos.

O julgador, quando concede a tutela cautelar, sempre necessita da demonstração, pela parte requerente, da presença dos requisitos autorizadores já mencionados, assim não a que se falar em discricionariedade.

Assim, muitos entendem que não há discricionariedade do juiz na concessão dessas medidas, afirmando que presentes os requisitos exigidos pela lei, o magistrado fica obrigado a concedê-la

Como já vimos, a natureza desse poder geral é de uma providência cautelar vinculada, mas vinculada ao deferimento da medida sempre que presentes seus requisitos.

A maioria dos doutrinadores defendem que não podemos confundir com discricionariedade a liberdade do juiz na apreciação do preenchimento dos requisitos, pois o juiz é livre, na medida de suas limitações, para decidir se estão ou não preenchidos os requisitos de uma tutela cautelar. Estando presentes os requisitos e for detectada a necessidade de sua concessão, não tem o magistrado poder discricionário de conceder ou não a tutela.

Mas podemos perceber que existe uma certa discricionariedade no momento de análise do fumus boni juris e periculum in mora, ou seja, cabe ao magistrado a percepção dos requisitos, bem como da necessidade de concessão da medida frente ao caso concreto, visando sempre a máxima proteção ao objeto da pretensão, podendo inclusive concedê-la de ofício, atuando em defesa da jurisdição, independentemente de pedido de qualquer uma das partes, bem como na possibilidade de determinar as medidas que julgar adequadas.

Barbosa Moreira (1977 apud MARTINS, 2004, pág. 110) inclusive adverte que na decisão judicial o juiz não deve se limitar apenas a aplicar automaticamente a lei ao caso concreto, mas sim considerar outros componentes como as opções de caráter valorativo eis que as regras jurídicas nem sempre apresentam respostas para as questões propostas.

O poder discricionário do juiz é exatamente o exercício do poder geral de cautela, o que pode parecer um tanto contraditório, mas a discricionariedade está na posse do poder para exercitar a atividade de dizer o direito, quem tem o direito e garantir esse direito, utilizando-se de todos os instrumentos necessários e adequados para que este direito possa ser efetivado ao final da pretensão.

Claro que o magistrado deverá observar os requisitos existentes para exercitar este poder, mas cabe também a sensibilidade para analisar e perceber de acordo com a conveniência e oportunidade a existência de necessidades dentro do processo, que possam de alguma maneira impedir o provimento jurisdicional almejado.

Assim, na verdade não existe propriamente um poder que possa ser legitimamente rotulado como genuíno e exclusivamente discricionário ou, por outro prisma, um atuar do julgador que possa ser entendido, de forma inequívoca, como unicamente vinculado.

Discricionariedade e vinculação constituem-se na verdade, em faces distintas de um mesmo fenômeno, na exata medida em que não tem sentido a existência de autêntico poder discricionário sem uma margem de vinculação e vice-versa.

Nesse sentido, muito embora seja comum a afirmação segundo a qual o magistrado avalia a concessão ou não da medida liminar requerida, através do poder discricionário, essa assertiva está longe de ser uma verdade absoluta, claro.

Isto porque, para a concessão da medida cautelar, ou não, é indispensável que haja a constatação de seus requisitos autorizadores, em decisão fundamentada, decisão esta sempre vinculada para o julgador.

Em uma apreciação superficial do tema é possível afirmar que a atividade jurisdicional é exercício preponderante do poder vinculado, na exata medida em que o juiz se encontra restrito e limitado à lei em sentido amplo.

Mas no caso do poder geral de cautela a questão da discricionariedade ganha especial relevo, considerando, sobretudo, que esta tutela jurisdicional de segurança transcende aos limites do exclusivo interesse da parte requerente para se submeter aos interesses superiores e prevalentes do Estado.

O ato de interpretar a lei e o Direito o juiz vale-se de seu ponto de vista pessoal para definir o que seja o interesse público. Não se trata de uma simples indeterminação, mas de uma valoração pessoal inspirada nos valores objetivamente válidos.

No exercício de seus poderes discricionários o juiz descobre a decisão correta para o caso concreto segundo sua concepção pessoal do que seja conveniente, necessário e justo e com observância dos limites estabelecidos pelas proibições de arbitrariedade e de falta de objetividade.

A discricionariedade exsurge da lei e confere ao juiz, segundo critérios de razoabilidade, a escolha do melhor caminho a ser seguido, com a finalidade de obter a solução mais adequada aos fins da lei e do interesse público.

Assim em relação às medidas cautelares, podemos concluir que existem três fases distintas: a primeira inerentemente vinculada aos ditames da lei, antecedente à apreciação da medida, onde ocorre a constatação quanto a existência de previsão legal autorizativa, a segunda essencialmente discricionária, relativa ao exame da efetiva comprovação dos requisitos previstos na lei para deferimento da medida e a terceira, vinculada à fundamentação da decisão relativa ao resultado positivo dos julgamentos preliminares e subsequentes, inerentes à fase discricionária.

16. Utilização (requisitos)

Em regra, as medidas cautelares inominadas devem ser objeto de processo cautelar instaurado ou provocado pela parte, como decorrência do exercício da pretensão cautelar estabelecida no poder do juiz.

Podendo o juiz, de acordo com o artigo 797 do CPC decretá-las de oficio, devido ao poder que emana do órgão judicial de direção do processo e que decorre do poder de polícia. Esta cautela de ofício é resultante de um poder-dever judicial, pois não impera no processo civil apenas o princípio dispositivo, eis que nem o poder do juiz está subordinado à vontade das partes, e nem o processo se limita a regular os conflitos privados, mas se expande para a solução dos litígios que envolvam interesses públicos coletivos, segundo Martins (2004).

O poder geral de cautela está presente em todo e qualquer processo com previsão também nos artigos 266 e 793 do Código de Processo Civil, e o estabelecido nestes artigos trazem normas gerais as quais não vinculam o magistrado às partes e seus pedidos, podendo determinar, assim, medidas positivadas ou não no ordenamento jurídico, desde seja para o bem da prestação jurisdicional.

Resta saber se existe mesmo a possibilidade de mitigação do princípio da inércia, permitindo a concessão de providências cautelares de ofício pelo juiz. Existem de três correntes: a que entende somente possível a concessão de ofício da cautelar nos casos expressos em lei, a teor do art. 797 do Código de Processo Civil; a que admite a concessão irrestrita da cautelar de ofício; e uma terceira, intermediária, que pensa ser possível à determinação de ofício da medida tão somente depois de instaurado o processo (PADOVANI, online).

A razão da existência parece estar na terceira corrente: não há como admitir a concessão de providência cautelar sem provocar a atividade jurisdicional. Portanto, enquanto não ajuizada a demanda, não pode o juiz conceder providências cautelares, dando início à prestação de atividade jurisdicional não requerida. Porém, com a instauração do processo principal, o juiz poderá conceder medida cautelar de ofício em casos excepcionais ou quando expressamente autorizado por lei. Ainda quando não autorizado por lei, mas em circunstâncias excepcionais que o justifiquem.

A nosso juízo está correto este posicionamento, porquanto deve haver harmonia entre o artigo 2^o, 128, 797, 798 e 799 do CPC, no sentido de ser respeitado o princípio da demanda. Uma vez já provocada a atividade jurisdicional com o ajuizamento da ação, no curso do processo poderá o juiz, ex officio, determinar medidas cautelares para assegurar a efetiva realização do processo (ORIONE NETO, 2004, pág. 136-137).

Poderá ser deferida, ainda, inaudita altera pars as medidas cautelares, ou seja, o juiz mesmo antes de ouvir a parte contrária, esse dispositivo está positivado no artigo 804 do CPC.

Se o juiz pode o mais, que é conceder a medida cautelar de ofício, evidentemente poderá o menos, que é conceder medida cautelar diversa da solicitada (fungibilidade).

É possível, portanto, a fungibilidade entre as medidas cautelares inominadas entre si, mas não entre uma inominada e uma típica. De igual modo, é possível também a fungibilidade entre medidas cautelares típicas, conforme já decidiu a 5^a Câm. Civ. Do TAPR, na Ap. 141.989-4, rel. Juiz Tufi Maron Filho (apud ORIONE NETO, 2004, pág. 138-139):

“A ação cautelar de busca e apreensão encontra-se destituída de fundamentos para o caso de restituição de bens em contrato não cumprido, cabendo-se, em face do perigo de deterioração dos buscados bens, medida cautelar de seqüestro. Porém, em nome da economia processual a errônea denominação da medida não implica sua nulidade nem a pretendida declaração de carência da ação, posto estarem presentes os seus requisitos necessários”.

São pressupostos indeclináveis para a concessão das medidas atípicas:

A plausibilidade ou probabilidade de um direito, ou seja, o interesse na solução eficaz de uma lide (fumus boni juris);
O fundado receio de lesão grave e de difícil reparação, enquanto se aguarda a solução definitiva da ação principal (periculum in mora).

Assim, para conceder essas medidas, claro que alguns requisitos devem ser analisados, de acordo com o estabelecido no artigo 798 do CPC, ou seja, “quando houver fundado receio de que uma das partes, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave ou de difícil reparação”.

A redação é, nesse ponto, defeituosa, em dois sentidos: primeiro porque o receio de dano pode muito bem provir de causa natural, e não convém restringir a aplicação do poder geral de cautela apenas aos fatos da parte. Segundo porque fala em receio de lesão ao direito da parte, quando que, na pendência do processo, não se sabe, ainda, se a parte tem ou não direito (THEODORO JÚNIOR, 2000).

Como sabemos, a medida cautelar tutela apenas a eficiência e utilidade do processo principal, assim o risco de dano a ser precatado não se refere diretamente ao direito da parte, mas ao interesse posto em juízo.

No caso do perigo de perda de interesse, ou de graves danos a que fique sujeito, deve decorrer este de uma situação posterior ao nascimento do próprio direito; ou deve corresponder, pelo menos, a um agravamento da situação perigosa preexistente; ou finalmente, sendo anterior à constituição da pretensão, era de tal natureza que o pretendente à segurança não o poderia razoavelmente conhecer (THEODORO JÚNIOR, 2000).

Deve, ainda, o perigo corresponder a uma situação de objetividade fática perfeitamente demonstrável e não significar, tão somente, injustificado temor de quem exagere em sua avaliação subjetiva, cabendo ao juiz avaliar concretamente cada caso.

Assim a possibilidade de, nos casos expressamente autorizados por lei ou em situações excepcionais, o juiz conceder medida cautelar de ofício, a fungibilidade das ações cautelares e o poder geral de cautela harmonizam-se e integram um sistema que demonstra a preocupação do legislador não só com a efetividade do processo, mas também com a proteção e segurança dos direitos, ameaçados e em risco, das partes.

Riscos relativos ao exercício do poder geral de cautela

O juiz deverá sempre se abster de conceder medidas caso não se convença da sua conveniência ou necessidade como também da efetiva e comprovada presença de todos os requisitos e pressupostos autorizadores de sua concessão.

Pois como se sabe, o magistrado só estará investido desse poder Geral e Genérico quando houver fundado receio de dano ou lesão grave e de difícil reparação. Não se pode deixar levar pelo impulso no tocante a existência de ameaça. Deve agir com prudência observando sempre se os indícios realmente denunciam plausibilidade de efetivo dano.

O magistrado não deve ser afoito ou imprudente, mas também não deve ser muito comedido a ponto temer aplicar medidas em decorrência de poder que, legal e explicitamente lhe é atribuído. Pois é esse poder poderá fazer com que se efetive as soluções mais adequadas e eficazes em cada caso.

A iniciativa judicial se justifica quando o interesse público está em jogo, pondo em risco a efetiva aplicação da lei protetiva, pela demora do provimento definitivo.

17. Limites

Embora o legislador tenha concedido ao juiz a possibilidade de conceder medidas cautelares com base no poder geral de cautela e confiasse na sua imparcialidade, ele estabeleceu limites a este poder.

O legislador estabeleceu pressupostos genéricos para delinear a sua atuação, de modo que se trata de um poder amplo e geral, indeterminado, mas nem por isso ilimitado e arbitrário.

Claro que a lei processual prevê um sistema de freios e contrapesos dos riscos, capaz de minimizar a interpretação eventualmente distorcida e arbitrária de conceitos vagos ou indeterminados em nível aceitável e de oferecer compensação pelos danos eventualmente causados em virtude da efetivação das medidas cautelares, como, por exemplo a questão da revogabilidade das cautelares (artigo 807), as contracautelas (artigo 804), a caução substitutiva (artigo 805), dentre outras ( ORIONE NETO, 2004).

Podemos dizer que os limites do poder se exteriorizam, na prática, por certas condutas e por certas vedações prescritas pela doutrina e que servem para nortear a ação do magistrado nos casos concretos, como destacou Orione Neto (2004, pág. 139):

Necessidade da medida pleiteada (interesse de agir), ou seja, somente a medida realmente necessária, dentro dos objetivos próprios da tutela cautelar, é que deve ser deferida. Assim já se decidiu que: Não cabe exibição de documentos se a prova pode ser obtida por certidão; sem sentido, o pedido de exibição de cheque, que se encontra em cartório para protesto e que não está sendo escamoteado ao exame do requerente;
Não pode o magistrado, no processo cautelar, em caráter provisório, conceder tutela jurisdicional que só lograria obter em processo de cognição plena e exauriente, ou tutela mais ampla do que a parte poderia obter, em termos definitivos, no processo de conhecimento ou execução. Não sendo lícito ao juiz no âmbito das medidas cautelares conceder tutelas satisfativas, sob condição de posterior reposição, caso ocorra sucumbência na ação principal;
Não cabe ao juiz conceder, sob o argumento da provisoriedade da cautelar, um objeto que seria inatingível pela ação principal, como por exemplo, objeto de uso comum, não pode ser garantido com uma medida que conceda uso exclusivo;
É vedado ao juiz decretar providências cautelares atípicas quando, pelos fatos, pelas circunstâncias e pelos pressupostos, que constituem os motivos da providência solicitada, deveria decretar-se uma das providências cautelares especificadamente predispostas e reguladas pelo ordenamento processual;
As mesmas condições da ação aplicadas ao processo cautelar também são aplicáveis ao poder geral de cautela, ou seja, a legitimidade ad causam e ad processum, a competência, a plausibilidade do direito alegado, o periculum in mora e o justificado receio de lesão, cuja reparação seria impossível ou remota;
O requisito da plausibilidade do direito (fumus boni juris) trás outro limite ao poder geral de cautela, ou seja, o alegado direito material deve preexistir, não podendo o magistrado criá-lo para atribuí-lo, ainda que provisoriamente, à parte.

Existem, como já analisado, os limites expressos no ordenamento jurídico, e para que haja o deferimento destas medidas com base no referido poder, é necessário que sejam demonstrados os seguintes requisitos legais: fumus boni juris e o periculum in mora.

Mas há também limites doutrinários que são critérios lógicos decorrentes da própria natureza da medida cautelar, os quais também devem ser observados. O magistrado deve, portanto, restringir-se sempre aos limites legais e lógicos cuja realização se pretende assegurar.

Responsabilidade do Juiz

Atualmente, a responsabilidade do juiz no direito brasileiro pode ser classificada quanto às atividades praticadas no exercício de suas funções, pois como representante do Poder Judiciário tem a seu cargo a prática de atos jurisdicionais e de atos não-jurisdicionais, ou de caráter meramente administrativo.

Analisaremos a responsabilidade civil do juiz pelos atos praticados no exercício da atividade jurisdicional.

Desde o início do processo o juiz desenvolve uma série de atos, o artigo 163 do CPC diz que os atos do juiz constituem em sentença, decisões interlocutórias e despachos, mas como já analisado a previsão do artigo é meramente exemplificativa, pois além destes, o magistrado também realiza outros atos comissivos suscetíveis de acarretar a responsabilidade.

Qualquer ato do juiz, em qualquer fase do processo, seja de conhecimento, de execução cautelar ou de procedimento especial, de jurisdição contenciosa ou voluntária, pode acarretar a responsabilidade, já que a conduta faltosa do juiz (dolosa ou fraudulenta) nesses atos pode manifestar-se, de acordo com Nanni (1999).

Assim, todos os atos comissivos ou omissivos do juiz no curso de qualquer tipo de processo ou procedimento, em qualquer fase, são suscetíveis de responsabilização se subsumidos aos demais requisitos e prescrições legais.

Além da responsabilidade acarretada pelos seus atos, pode também ser responsabilizado pela morosidade da prestação jurisdicional.

A Constituição Federal assegura a todos os cidadãos o amplo acesso à justiça, conferindo-lhes a prestação jurisdicional como garantia da lesão ou ameaça aos direitos (artigo 5^o, XXXV), excluindo qualquer disposição legal tendente a abolir ou restringir tal direito.

A ineficácia desse serviço traz, em função da responsabilidade objetiva, o dever estatal de reparar eventuais danos. Danos estes que podem ser oriundos de vários fatores, por exemplo, em virtude do desleixo do juiz no cumprimento de seus atos, retardando decisões, prolongando prisões etc., bem como podem originar do próprio serviço judiciário, desorganizado, sobrecarregado, mal aparelhado.

José Augusto Delgado (apud NANNI, 1999) define que a demora na prestação jurisdicional cai no conceito de serviço público imperfeito, apontando como atividade jurisdicional defeituosa quando: o juiz dolosamente recusa ou omite decisões, causando prejuízo às partes; o juiz não conhece, ou conhece mal o direito aplicável, recusando ou omitindo o que é de direito; o atuar do Poder Judiciário é vagaroso, por indolência do juiz ou por lentidão determinada por insuficiência ou falta de juízes ou funcionários, obrigando ao acúmulo de processos, o que impossibilita o julgamento dentro dos prazos fixados por lei. Sendo devida indenização, no caso de demora na prestação jurisdicional, a ser paga pelo Estado.

Cabe ainda falar em responsabilização do juiz por erro judiciário, erro este que foi erigido a nível constitucional, posto no artigo 5^o, inciso LXXV da Constituição Federal. Ficando assegurada a indenização por erro judiciário pelo Estado, decorrente do exercício da atividade jurisdicional.

Vale ressaltar que o erro judiciário não emana somente da sentença criminal condenatória, pelo contrário, vai mais além, podendo estar inserido na área cível, e não apenas na hipótese de sentença, mas de qualquer ato ou pronunciamento que, se equivocado, dará causa à indenização nos termos preconizados na Constituição Federal, posto que esta não trouxe qualquer limitação quanto a sua extensão (NANNI, 1999).

Os juízes devem sempre almejar a realização da justiça, buscando distribuí-la de forma razoável, equitativa e social. É esse o grande encargo destinado aos juízes que, por essa razão, gozam de grande poder em suas mãos.

Claro que a prestação jurisdicional está longe de ser perfeita, tendo em vista os diversos problemas que apresenta. O judiciário necessita de um avanço e modernização para adequar a prestação ao poder que lhe é atribuído.

Contudo, à medida que este poder se agiganta a responsabilidade deve crescer na mesma proporção. Como bem afirma Nanni (1999), não se deve buscar com isso o aumento das hipóteses de responsabilização dos juízes, mas tão somente uma cobrança mais efetiva da reparação dos danos causados na prestação de suas atividades.

Isso não importa em uma crítica ao poder dos juízes, tendo em vista que o aumento destes poderes visa principalmente dar maior efetividade e garantia para as partes do que o direito objeto da prestação seja resolvido em tempo hábil. Ao contrário, deposita-se neles toda a confiança, porque ninguém é mais habilitado para realizar essas incumbências, entretanto, requer responsabilidade que não pode ser ofuscada diante de meros argumentos seculares.

18. Conclusão

A relação jurídica processual passou ao longo dos anos por transformações, para alguns sutis, mas para outros bastante relevantes. Esta deixou de ser uma relação baseada na subordinação das partes em relação ao magistrado, representante do Estado, para ser uma relação de cooperação de todos os integrantes desta.

A sociedade evoluiu e certamente o Direito não poderia ficar para trás. Muitos princípios contribuiriam para com essa modernização, tendo em vista que servem de base para a elaboração, interpretação e aplicação do direito.

Primeiramente percebemos que é com base no princípio da efetividade que o magistrado deve velar por uma solução mais célere e eficaz da prestação jurisdicional, fazendo com que sejam cumpridas as diretrizes estabelecidas pela Constituição e concretizados os princípios estruturantes da democracia e do Estado de Direito, bem como os princípios gerais da cidadania e da dignidade da pessoa humana.

O princípio à instrumentalidade das formas é um dos mais importantes para o desenvolvimento da atividade jurisdicional, pois autoriza que determinadas formas sejam deixadas de lado, desde que não cause nenhum dano para qualquer das partes, fazendo com que a prestação se dê de forma mais célere e em um tempo mais razoável, e efetivando, assim, dois princípios constitucionais: o princípio da celeridade e da duração razoável do processo, positivados no artigo 5º, inciso LXXVIII.

É através das medidas cautelares que esses princípios podem ser realizados, ou seja, através do poder geral de cautela do juiz, inserido no processo cautelar, confere ao magistrado a possibilidade de utilizar-se desses princípios fazendo com que ao final da demanda seu objeto, o direito material, até então garantido, possa ser satisfeito devidamente.

Vale ressaltar que o poder geral de cautela do juiz não é utilizado somente no processo cautelar, mas em todo e qualquer tipo de processo, bem como, em qualquer fase que se encontre o procedimento.

O Estado, a partir do momento que concede maiores poderes ao magistrado, estabelece limites, bem como responsabilização por eventuais danos causados à sociedade ou às partes diretamente envolvidas, evitando, assim, o absolutismo e a arbitrariedade. A responsabilização também é cabível no caso da morosidade judicial

O poder geral de cautela do juiz se transformou em um dos principais preceitos normativos que ajudam no combate à morosidade e à ineficiência das demandas, sendo utilizado como meio para alcançar uma tutela rápida, eficaz e capaz de tornar efetivo o direito material tutelado.

Nos últimos tempos, as medidas cautelares têm se transformado no verdadeiro remédio para todos os problemas daqueles que necessitam de uma prestação jurisdicional mais rápida e eficiente.

É um instrumento alternativo para resolver a morosidade da prestação jurisdicional garantir a celeridade processual, a eficiência do judiciário e a efetividade de suas decisões; tudo isso , seja talvez o resultado do desprezo com a lentidão dos órgãos judiciais, buscando assim, na ação cautelar o meio para satisfazer o direito.

Com isso o que se tem percebido é o uso inadequado dessas medidas, fugindo, assim, do seu verdadeiro objetivo e de sua natureza. Embora compreendo a insatisfação dos jurisdicionados com a lentidão do processo não se pode olvidar da verdadeira natureza da ação e do processo cautelar.

Esse poder geral exige inteligência, perspicácia, capacidade de perceber as situações que realmente necessitam de segurança.

Assim o poder geral de cautela do juiz é mais uma garantia efetiva para que a prestação jurisdicional possa cumprir sua função social.

19. Referencias

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