RESUMO

Na sociedade contemporânea cabe ao Estado o compromisso de ilidir os conflitos entre o capital e o trabalho, com o objetivo de manter o Sistema Econômico, Político e Social em harmonia, para manter garantia jurídica do atual Estado Democrático de Direito, garantindo: a soberania nacional, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa privada. O presente trabalho demonstra que o equilíbrio nas relações entre trabalhador e empregador se da pela atuação, emanada da Administração Pública, com supremacia do interesse público sobre o direito social, coletivo ao particular, o direito individual do administrado, tendo como principal elemento auxiliar a fiscalização do trabalho que é revestida do “poder de policia” e tal atividade pode é realizada pelos Auditores-Fiscais do Trabalho que podem atuar de forma conjunta com a Justiça do Trabalho e o Ministério Público do Trabalho, procurando via Termo de Ajuste de Conduta, corrigir os casos de maior vulto e assim o poder fiscalizatório é realizado de maneira preventiva. Da mesma forma o poder fiscalizatório atua como sistema de “frenagem” o que coíbe a ocorrência de abusos advindos da relação empregador e empregado o qual é a parte hipossuficiente nas relações entre empregador e empregado, de forma punitiva, aplica coerção havendo resistência à aplicação das normas de proteção ao trabalho. A ação de fiscalização é exercida dentro dos limites e parâmetros da Norma Constitucional. Com o propósito de promover à garantia do Direito do Trabalho ao trabalhador. A finalidade do Estado ao exercer a fiscalização trabalhista não quer só constatar e punir o descumprimento, objetiva fazer cumprir as leis de proteção ao trabalho e pleno emprego, equilibrando e ordenando a relação laboral, como resultado da regularização.

PALAVRAS-CHAVE: equilíbrio, relações do trabalho, proteção do trabalho, trabalho, Estado, fiscalização, pleno emprego.

1    introdução 

          Naturalmente da vida do homem em sociedade defluem conflitos, haja vista o embate de interesses sobre o mesmo bem da vida, onde o interesse de uma pessoa busca a sujeição de outra que, por sua vez, em defesa de particular interesse, manifesta resistência. Portanto, a vida em sociedade precisa ser regulada e ordenada pelo Direito, que em caso de conflito deve ser aplicado corretamente pelo Estado, conferindo, assim, à sociedade a segurança de fluente das normas jurídicas.

 É notório que o Estado possua a função jurisdicional, ou seja, é função exclusiva do Estado-Juiz resolver os conflitos de seus membros através da aplicação correta do Direito. Entretanto, o Estado também possui uma função, não menos importante, fiscalizatória e executiva.

          Tal atuação estatuída, no atual modelo jurídico, político e econômico, traduz verdadeira ordenação, que quando aplicada à relação estabelecida entre o capital e o trabalho, recebe o nome de Fiscalização Federal do Trabalho. Sua origem, seus limites e acima de tudo seus objetivos serão elencados, com o objetivo de demonstrar a atuação estatal que é essencial no equilibro das relações de trabalho.

          Da mesma forma o ordenamento jurídico brasileiro privilegia sempre o combate à ilegalidade e o respeito ao seu papel institucional essencial, via Constituição Federal de 1988 e a tratados internacionais Organização Internacional Trabalho (OIT) que virem a ser ratificados pelo Brasil.

          Partindo dessa premissa é importante ressaltar que no paradigmático modelo estatal vigente, a saber, Estado Democrático de Direito, é obrigatória a observância material dos preceitos constitucionais, dentre os quais estão as garantias da dignidade da pessoa humana, a cidadania, a redução das desigualdades sociais, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, bem como o direito de acesso ao trabalho.

2    EVOLUÇÃO histórica DO TRABALHO NA SOCIEDADE 

2.1  direito do Trabalho – relaçÃo EMpregado 

          O trabalho na sua essência sempre foi desempenhado pelo homem no intuito de satisfazer suas necessidades mais primitivas saciando a fome, por meio da coleta de alimentos: extração de frutas silvestres, caça, pesca, além da luta pelo habitat, contra os animais e contra os grupos rivais, percebendo a necessidade de criar ferramentas e utensílios domésticos, para o seu bem estar e uso na defesa e ataque, sentindo-se, neste momento, acima dos animais.

          Neste período, pela liderança e conquista dos mais fortes surgiu à escravatura, sistema sem normas jurídicas de defesa do trabalhador, onde o escravo era tratado como coisa móvel, sem a possibilidade de ser tratado como sujeito de direito.

          Contudo também não pode ser esquecida a teoria de que o trabalho surgiu conforme a bíblia menciona em Genesis. Aindano período histórico feudal, houve a servidão, recebiam uma proteção militar e política, eram obrigados a trabalhar nas terras pertencentes aos senhores feudais. “Camponeses presos às glebas que cultivavam, pesava-lhes a obrigação de entregar parte da produção rural como preço pela fixação na terra e pela defesa que recebiam.” [1]

          Na idade média surgem às corporações de ofício, nas relações de trabalho não existiam normas jurídicas, como posteriormente surge o Direito do Trabalho. As corporações reuniam os artesões do mesmo ramo, eram regidas por estatuto. Os trabalhadores eram pagos pelo mestre.

          Ainda do período pré-industrial as modalidade de “locatio operarum” contrato de locação de serviço e “locatio operis faciendi” locação de obra ou empreitada. Com a Sociedade Industrial e Trabalho Assalariado, no século XVIII, nasce o Direito do Trabalho, por razões econômicas, políticas, jurídicas, onde surge com as modificações a justiça social. Isto exige o tratamento do Sistema Produtivo e Justrabalhista sob quatro aspectos: Econômico, Político, Jurídico e Social.

          No aspecto econômico, a principal razão econômica na Revolução Industrial, com a descoberta da máquina a vapor, utilizada nas fábricas e meios de transporte. Houve uma expansão da Industrial e Comercial, surge à técnica, com o avanço tecnológico a mão-de-obra escrava, servil e corporativa é substituída pelo trabalho assalariado.

          No âmbito Político, o aspecto de grande importância, “o mais importante foi transformação a do Estado Liberal e da plena liberdade contratual em Estado Neoliberalista”[2]. No Estado Liberal o capitalista podia impor condições ao trabalhador sem a interferência do Estado, e no Estado Neoliberalista há intervenção na ordem econômica e social limitando a liberdade das partes da relação de trabalho. Formas de Intervenção do Estado Liberal através do Corporativismo e o Socialismo. Teve como característica a interferência do Estado com sua presença fortemente autoritária, com transferência as relações trabalhistas para a esfera de natureza pública, adversa ao Estado Neoliberal que mantém as relações de trabalho no âmbito do direito privado.

          Já no aspecto jurídico, os trabalhadores, organizados em Sindicato, para reivindicação de proteção individual e coletiva, e, o direito de associações passa a ser tolerado pelo Estado, do direito de união resultou no sindicalismo, dando origem ao direito de contratação em dois âmbitos: coletivo, com convenções coletivas de trabalho e o individual, com a idéia de contrato de trabalho com o direito de coibir abusos do empregador e proteger a dignidade do homem no trabalho, passa a haver o controle de jornada excessiva, acidente, saúde etc.

 

2.2      Direito do Trabalho no Brasil

 

          No Brasil, podemos dizer que o direito do trabalho iniciou-se após a Revolução de 1930, com a ascensão de Getúlio Vargas ao poder. O surgimento do direito do trabalho sofreu influências internas e externas.

          Os fatores externos foram com relação às transformações que ocorriam na Europa com a proliferação de diplomas legais de proteção ao trabalhador e o marxismo que havia inspirado governos de trabalhadores em vários países do leste europeu e a Organização Internacional do Trabalho, criada pelo Tratado de Versailles, em 1919, propondo-se observar as normas trabalhistas.

          Os fatores internos foram basicamente o movimento operário influenciado por imigrantes, o surgimento do parque industrial brasileiro e política populista de Getúlio Vargas. Em 1870, com o surgimento em nosso país das Ligas Operárias, que, segundo alguns, marcaram o início do sindicalismo brasileiro. O Decreto 1.313, de 1891, proibiu o trabalho noturno para os menores de 15 anos e limitando a jornada de 07 horas, com prorrogação de 02 horas. Há quem afirme ser a Lei 4682/23, a chamada Lei Elói Chaves, que instituiu a caixa de aposentadoria e o direito à estabilidade para os ferroviários que completassem 10 anos de serviço, a primeira lei verdadeiramente trabalhista no Brasil.

          Em 1939 é criada a Justiça do Trabalho, sendo que em 01/05/1943 é decretada, por Getúlio Vargas, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que reuniu e sistematizou a legislação trabalhista existente à época. Não se trata de um código, que tem sua origem e sistematização realizada pelo Poder Legislativo e sim de uma consolidação que tem sua sistematização realizada pelo Poder Executivo. Primeira Constituição brasileira a versar sobre direitos trabalhistas foi a Constituição de 1934. Desde então, todas as posteriores possuíram e possuem a Constituição Federal/88, os princípios basilares de Direito do Trabalho. A Carta Magna que elenca o maior número de dispositivos versando sobre direito individual e coletivo do trabalho, inclui o trabalho como um Direito Social e o insere no Título II, alusivo aos “Direitos e Garantias Fundamentais”,[3] assegura direito de greve, inclusive no serviço público; a liberdade de organização sindical, proibindo a interferência do Estado; reconhece os acordos coletivos e convenções coletivas de trabalho, estabelece o princípio da irredutibilidade salarial, reduz a jornada de 48 horas semanais para 44 horas semanais etc. AMAURI MASCARO NASCIMENTO ao analisar as diretrizes da Constituição Federal/88 diz que são três as linhas básicas por ela adotadas:

 

“1º) adoção de um modelo prescritivo, não  omissivo, segundo a diretriz do constitucionalismo social e seus objetivos fundamentais, que compreendem a idéia da inclusão de direitos sociais nas Constituições;

2^º) opção por um texto constitucional não sintético, de certo modo extenso e que, apesar de poucos artigos, contém inúmeros incisos dispondo sobre uma variedade de direitos trabalhistas, em dimensão até hoje desconheciaem nossas Constituições; e

3^º) inclusão, na Constituição, de novos diretos trabalhistas, assim considerados aqueles até agora não previstos em nossa ordem jurídica, como também aqueles que o eram apenas em nível de legislação ordinária, passando, com a Constituição, a nível maior”.[4]

 

          A pressão pelas influências externas, oriundas de outros países que pelas suas leis de proteção ao trabalhador, acabaram exercendo uma pressão para que o Brasil legislasse normas da mesma ordem. Exigência principalmente da Organização Internacional do Trabalho (OIT), pelas convenções retificadas.

          A ratificação de uma convenção não garante a sua aplicação, apenas cumpre uma etapa prevista na convenção da Organização Internacional do Trabalho (OIT). Para a sua efetiva implantação é necessário que o Estado assuma a responsabilidade e demande esforços para a efetivação da convenção em seu ordenamento jurídico.

          O mundo atual com globalizado e cada vez mais os organismos internacionais assumem sua importância. Leis, tratados e convenções internacionais são carregados de importância para o desenvolvimento das nações além da relevância política, econômica e social.

          Adotar um tratado ou convenção internacional no ordenamento jurídico é mostrar comprometimento e vontade de ocupar posições internacionais mais estratégicas. Porém há que ficar atendo à morosidade do processo de incorporação desses tratados e convenções, pois não há justificativa para um espaço de tempo tão longo entre a ratificação e a aplicabilidade efetiva da convenção. Uma vez ratificada uma convenção, deve haver um esforço conjunto dos poderes do estado para fazer valer seu conteúdo.

          Os temas que resultam das Convenções da Organização Internacional Trabalho (OIT) também são de relevância quanto ao poder fiscalizatório, no que se refere aos temas sociais que atingem diretamente os trabalhadores no mundo todo, zelando pelas condições de igualdade, saúde, segurança, além de combater o trabalho análogo a escravo, infantil e a arbitrariedade que tanto assola os trabalhadores.

          É notório nos últimos anos o Brasil vem obtendo um lugar de destaque no cenário político mundial. O presidente da república vem sendo agraciado com prêmios internacionais coloca o país em evidência, aumentando a sua responsabilidade política. O Brasil como país membro da Organização Internacional Trabalho (OIT). Está sendo observado por outros países e o exemplo deve ser dado. O comprometimento deve ser maior e a tendência é cada vez mais, além de ratificar e adotar as convenções da Organização Internacional Trabalho (OIT), também aplicá-las e mostrar o resultado ao mundo.

          Constata-se que tanto a política externa como a interna se continuar a fazer parte da agenda dos governantes, há grande chance do tão desejado lugar de destaque mundial acontecer nos próximos anos. Um país não cresce e se desenvolve apenas com a vontade política. É necessário que a sociedade se organize para fiscalizar e cobrar resultados. Desta forma o Brasil poderá desenvolver-se e alcançar patamares superiores nas relações internacionais com outros países. Influências Internas vem da Constituição, Leis Complementares, Leis Ordinárias, Consolidação das Leis do Trabalho. Legislações que serão tratadas mais adiante nesta monografia.

 

2.3  as funções interativas e diretivas de PROTEÇÃO DO TRABALHO, NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

 

          As funções integrativas dos princípios de proteção do trabalho segundo a Consolidação das Leis Trabalhistas, de acordo com o art. 8º.

 

“Art. 8º - As autoridades administrativas e Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

§ único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. ”[5]

 

          Assim, dispõe que as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais do direito, principalmente do Direito do Trabalho.

          A função diretiva é quanto aos princípios constitucionais que não podem ser contrariados pela legislação infraconstitucional; não fosse assim, ficaria prejudicada a unidade do ordenamento jurídico; a forma de preservá-la é a aplicação dos princípios, expostos a seguir.

          Princípios Constitucionais de Direito do Trabalho: São os Princípios Fundamentais, presentes no Título I; Princípios dos Direitos e Garantias: à vida, à liberdade, à igualdade e à segurança, no art. 5º, caput; o respeito à dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, reconhecimento de convenções e acordos coletivos (art. 7º, XXVI); e mais inúmeros outros, todos relacionados com questões trabalhistas, elencados na Constituição Federal/88.

          Princípios constitucionais específicos: liberdade sindical (art. 8º); não-interferência do Estado na organização sindical (art. 8º); direito de greve (art. 9º); representação dos trabalhadores na empresa (art. 11º) da Carta Magna supracitada.

          As garantias da execução do contrato de trabalho estão implícitas nos princípios específico do Direito do Trabalho, para proteção do trabalhador:

a)      o princípio in dúbio pro operário;

b)      o princípio da norma mais favorável;

c)      o princípio da condição mais benéfica;

d)      o princípio da primazia da realidade;

e)      os princípios da integralidade e da intangibilidade do salário;

          A consagração pela Constituição Federal de 1988, especificamente referente ao Direito do Trabalho, os seguintes princípios:

a) o princípio da não discriminação;

b) o princípio da continuidade da relação de emprego;

c) o princípio da irredutibilidade do salário;

          A função do princípio da norma mais favorável ao trabalhador: é tríplice a sua função: primeiro, é princípio de elaboração de normas jurídicas, significando que, as leis devem dispor no sentido de aperfeiçoar o sistema, favorecendo o trabalhador, só por exceção afastando-se desse objetivo; a segunda função é hierárquica, é princípio de hierarquia entre as normas; é necessário estabelecer a ordem de hierarquia na aplicação destas; assim, havendo duas ou mais normas estatais ou não estatais, aplicam-se ao caso concreto a que mais beneficiar o empregado; a terceira função é interpretativa, para que, havendo obscuridade quanto ao significado destas, prevaleça à interpretação capaz de conduzir o resultado que melhor se identifique com o sentido social do Direito do Trabalho.

          Princípio da condição mais benéfica: significa que na mesma relação de emprego, uma vantagem já conquistada não deve ser reduzida.

          Princípio da irrenunciabilidade dos direitos: é nulo todo ato destinado a fraudar, desvirtuar ou impedir a aplicação da legislação trabalhista; só é permitida a alteração nas condições de trabalho com o consentimento do empregado e, ainda assim, desde que não lhe causem prejuízos, sob pena de nulidade.

3    DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO (OIT)

 

          A Organização Internacional do Trabalho (OIT),[6] para entendê-la é necessário conhecer o próprio órgão, sua estrutura e seu funcionamento.

          Fundada em1919, aOrganização Internacional do Trabalho (OIT) é uma Agência da Organização das Nações Unidas (ONU), de caráter permanente, com a incumbência da realização de programas para melhorar as condições humanas de trabalho além de outras atividades elencadas na declaração da OIT, aprovada na reunião da Conferência da Filadélfia em 1944.          Sem a presença da OIT no mundo com certeza haveria um desequilíbrio nas relações entre empregados e empregadores pelo desenvolvimento e crescimento das economias dos países e o avanço tecnológico em todos os níveis da indústria, comércio e serviços.

          A Organização Internacional do Trabalho (OIT) tem sua origem histórica nas sociedades européia e americana no período da revolução industrial. A revolução industrial ocasionou um grande avanço econômico e tecnológico, porém, trouxe como conseqüência a exploração dos trabalhadores e graves problemas sociais. No século XIX surgiu a idéia de elaborar leis internacionais para atingir as questões humanitárias dos trabalhadores.

          Toda a base, fundamentação, objetivos, deveres e princípios da Organização Internacional do Trabalho (OIT) estão apresentados em três documentos: constituição, declaração da Filadélfia e declaração dos princípios fundamentais.

          A Organização Internacional do Trabalho (OIT) é regida pela sua constituição, aprovada em 1946, na Conferência Internacional do Trabalho, em Montreal, Canadá, e tem como anexo a Declaração da Filadélfia, serviu de base para a Carta das Nações Unidas e para a Declaração Universal dos Direitos Humanos. O texto constitucional em vigor corresponde à revisão de 1946, com as emendas de 1953, 1962 e 1972, todas ratificadas pelo Brasil.

          Em 1998, foi adotada a Declaração da Organização Internacional do Trabalho (OIT) sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho e seu Seguimento. Reafirmando a obrigação de respeitar, promover e tornar realidade os princípios refletidos nas convenções fundamentais da Organização Internacional Trabalho (OIT), mesmo na falta de ser ratificada pelos Estados Membros.

          Estados-Membros são os participantes da Assembléia Geral de criação da Organização Internacional do Trabalho. Tornando-se Membros da Organização Internacional do Trabalho (OIT), aqueles aprovados pela Assembléia Geral, que aceitaram integralmente as obrigações decorrentes de sua constituição e fizeram a comunicação ao Diretor-Geral da Repartição Internacional do Trabalho.

          Procurando promover a justiça social e o reconhecimento internacional dos direitos humanos e trabalhistas, a Organização Internacional do Trabalho (OIT) cria normas internacionais do trabalho, promove o desenvolvimento e a interação das organizações de empregadores e de empregados e presta cooperação técnica. Essa cooperação ocorre, principalmente, nas áreas de formação e reabilitação profissional, políticas e programas de emprego e de empreendedorismo, administração do trabalho, direito e relações do trabalho, condições de trabalho, desenvolvimento empresarial, cooperativas, previdência social, estatísticas e segurança e saúde ocupacional.

 

3.1  a CONVENÇÃO da organização internacional do trabalho (OIT)

 

          De acordo com a normativa da Organização Internacional do Trabalho (OIT),[7] no que se refere a Conferência  a mesma deverá, ao elaborar uma convenção de aplicação geral, levar em conta os países que se distinguem pelo clima, pelo desenvolvimento incompleto da organização industrial ou por outras circunstâncias especiais relativas à indústria, e deverá sugerir as modificações que correspondem, a seu ver, às condições particulares desses países.

          As Convenções da Organização Internacional do Trabalho (OIT), são:

 

“Convenções da Organização Internacional do Trabalho – OIT

são tratados multilaterais abertos, de caráter normativo, que

podem ser ratificadas sem limitação de prazo por qualquer

dos Estados-Membros.”[8]

 

          A conferência decidirá se pretende tomar como base de discussão o texto das convenções serão examinados em sessão plenária da Conferência ou entregues a uma comissão para relatório. Estas decisões poderão ser precedidas, em sessão plenária da Conferência, por um debate sobre os princípios gerais contidos nas convenções pretendidas.

            Se alguma das convenções contidas no relatório de uma comissão for rejeitada pela Conferência, cada delegado poderá convidar a Assembléia Geral a decidir imediatamente se a convenção deve ser entregue à comissão, tendo em vista examinar a possibilidade de transformando-a em recomendação a favor da entrega à comissão, esta apresentará um novo relatório, sujeito a aprovação pela Conferência, antes do fim da sessão.    
          As disposições da convenção ou da recomendação, tal como foram adotadas pela Conferência, serão submetidas ao Comitê de Redação para preparação de um texto definitivo de convenção ou de recomendação, texto este que será distribuído aos delegados. A Conferência então procederá a uma votação final sobre a adoção da convenção ou da recomendação.

          O Comitê de Redação da Conferência, composto por pelo menos três pessoas, ficará encarregado de transformar em convenções ou recomendações as decisões adotadas pela Conferência e de assegurar a concordância das versões inglesa e francesa dos textos dos instrumentos formais, norma positivada.

          Desta forma, a assinatura, tanto do presidente da república, quanto do plenipotenciário, completa a negociação por parte do país. Após a assinatura o país deve partir para a fase de ratificação, que exprime a vontade de se obrigar ao conteúdo da convenção. A ratificação é um ato internacional e não significa a aprovação da convenção. A aprovação já aconteceu com a assinatura. Deve então o presidente, após a assinatura, enviar a matéria ao congresso nacional, para apreciação, visto que, conforme escrito no artigo 49, inciso I, da constituição federal, cabe ao congresso nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.

          Essa remessa ao Congresso Nacional é feita por meio de mensagem do Presidente da República e é votada separadamente em cada casa do Congresso Nacional. A aprovação da matéria resulta em um decreto legislativo, que dispensa a sansão e promulgação do presidente, sendo promulgado pelo Presidente do Senado Federal e publicado no Diário Oficial. O Decreto Legislativo aprova a matéria e autoriza o Presidente da República a ratificação do ato internacional.

          O Presidente da República deposita o instrumento de ratificação da convenção, onde começa então a vigorar para o país no âmbito internacional. Esta é a fase de ratificação. O artigo 19 da constituição da Organização Internacional do Trabalho (OIT) cita a necessidade de comunicação, pelo Estado-Membro que tiver obtido o consentimento da autoridade, ou autoridades competentes, ao Diretor-Geral a ratificação formal da convenção e tomará as medidas necessárias para efetivar as disposições da convenção.

          Uma vez comunicado, o Diretor-Geral da Repartição Internacional do Trabalho comunicará ao Secretário-Geral das nações unidas para fins de registro, conforme determinado no artigo 102, da Carta da Organização das Nações Unidas.

          O Presidente da República, se desejar, edita decreto executivo que terá a função de introduzir a matéria ao ordenamento jurídico interno após sua assinatura e publicação em Diário Oficial. Esse decreto editado pelo poder executivo, através do Presidente da República, entra no ordenamento jurídico interno com equivalência às Emendas Constitucionais, quando tratarem os tratados e convenções internacionais de direitos humanos e aprovados, em cada uma das casas do Congresso Nacional, aprovação obedecido o rito previsto no art. 5º, § 3º, da Constituição Federal/88.

 

3.2      AS CONVENÇÕES DA OIT RATIFICADAS PELO BRASIL

 

          Na forma exposta no item anterior temos que, as convenções da Organização Internacional Trabalho (OIT) que, para serem incorporadas no ordenamento jurídico nacional devem obedecer às seguintes etapas:

1. Assinatura da convenção;

2. Enviar a matéria ao congresso nacional;

3. Aprovar a matéria, elaborar decreto legislativo e publicar;

4. Fazer o depósito do instrumento de ratificação – Ratificação;

5. Elaboração e publicação de decreto executivo – Promulgação;

6. Publicação no diário oficial da união.

          De acordo com o descrito no Decreto nº 41.721 de 25 de junho de 1957, que diz:

 

“(...) seguintes Convenções firmadas entre o Brasil e vários países, em sessões da Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho:

 

                                   Convenção nº 011 [...]

Convenção nº 012 [...]

           Convenção nº 014 [...]

           Convenção nº 019 [...]

           Convenção nº 026 [...]

           Convenção nº 029 [...]    

                       Convenção nº 081 [...]

Convenção nº 088 [...]

Convenção nº 089 [...]     

Convenção nº 095 [...]

Convenção nº 099 [...]

Convenção nº 100 [...]

Convenção nº 101 [...]

 

DECRETA:

      Que as mencionadas Convenções, apensas por cópia ao presente Decreto, sejam executadas e cumpridas tão inteiramente como nelas se contêm (...).”[9]

 

          Tornam-se promulgadas as Convenções Internacionais do Trabalho de nº 11, 12, 13, 14, 19, 26, 29, 81, 88, 89, 95, 99, 100, e 101, firmadas pelo Brasil e outros países em sessões da Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho.

De acordo com o sitio eletrônico da Organização das Nações Unidas - ONU[10], atualmente o Brasil tem um total de 188 (cento e oitenta e oito) convenções elaboradas pela Organização Internacional Trabalho (OIT), sendo que, menos da metade, foram ratificadas pelo Brasil. Trinta e quatro convenções foram ratificadas após a constituição de 1988. Como descrito no sitio eletrônico da Organização Internacional Trabalho (OIT), das últimas convenções ratificadas é a n° 185, em 21 de janeiro de 2010, pelo decreto legislativo n° 892 de 21/11/2009.

          Conforme mencionado, a convenção entra no ordenamento jurídico interno com status de lei complementar ou lei ordinária em função de sua matéria e muitas vezes para a aplicabilidade das leis é necessário um decreto para regulamentá-la. Desta forma a convenção pode ser ratificada e passar a valer internacionalmente, porém, sem a sua promulgação por um decreto presidencial não tem validade. Pode ainda ter sido ratificada e promulgada, mas pode ter sua aplicabilidade comprometida em virtude da não edição de um decreto para regulamentá-la. Vejamos como exemplo a convenção n° 182 que trata das piores formas de trabalho infantil. Essa convenção foi ratificada em 02/02/2000 e promulgada através do decreto n° 3.597 de 12/09/2000. Apenas em 12/06/2008 com a edição do decreto n° 6.481 e que foram regulamentados os artigos 3° e 4° da convenção. Já a convenção n° 178 que trata da fiscalização do trabalho marítimo teve sua ratificação em 21/12/2007 e ainda não foi promulgada internamente, ou seja, apesar de ratificada ainda não entrou no ordenamento jurídico interno. O mesmo ocorre com a convenção n° 171 da Organização Internacional do Trabalho sobre Trabalho Noturno que foi ratificada, em 18/12/2001 e já se passam mais de nove anos ainda não foi promulgada.

          A aplicabilidade da norma internacional é a conclusão de um processo que se inicia com o desejo de melhora de um povo e se concretiza com a vontade política para sua implantação.

4     DIREITO do TRABALHo, Definição, Autonomia e Natureza Jurídica e a fiscalização

 

          Ao Direito do Trabalho é autorizada a possibilidade de utilizar-se de outras normas além da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), e no que se refere ao poder fiscalizatório pode recorrer, a exemplo em auxilio de outros ramos do direito, Organização Internacional do Trabalho (OIT), Constituição Federal/88, Códigos, etc., para melhor esclarecer cito: “Sua designação como direito decorre do fato de ter conquistado sua autonomia no mundo da ciência jurídica; e essa autonomia é reconhecida e proclamada, praticamente, por todos os que se dedicam a seu estudo”. [11]

          Entre muitas definições de Direito do Trabalho, pela precisão e concisão Hernainz Marques (14, apud SUSSEKIND):

 

 “o conjunto de normas jurídicas que regulam, na variedade de seus aspectos, as relações de trabalho, sua preparação, seu desenvolvimento, conseqüências e instituições complementares dos elementos pessoais que nelas intervêm”.[12]

 

          A universalização do Direito do Trabalho, e por ser um ramo novo do Direito, sofre influências da socialização mais prevalece a Publicização do Direito, permanecendo inquestionavelmente, nos sistemas jurídicos o novo ramo do Direito e não podemos negar que ocorre a fusão do interesse coletivo e do individual. Daí a dificuldade de achar uma posição como direito público, direito privado, direito social, direito misto ou direito unitário.

          Na posição de Direito Público, há enquadramento do Direito do Trabalho no direito público, ponderando que, nas relações do trabalho, a livre manifestação da vontade das partes interessadas foi substituída pela vontade do Estado, o qual intervém nos aspectos dessas relações por meio de leis imperativas e irrenunciáveis.

 

“A predominância do interesse do Estado, refletida no conteúdo institucional das relações de trabalho e no controle de sua aplicação, fundamentaria a natureza pública do Direito do Trabalho”. [13]

 

 

          Na posição de Direito Privado, pela carência do contrato de trabalho, e sua natureza jurídica é de direito privado, de um lado o empregado e do outro lado o empregador, são dois particulares. “Esse vínculo encontra as suas origens no Direito Privado, uma vez que é o desenvolvimento da locação de serviços do Direito Civil. (NASCIMENTO, 2005)” [14]

          Na posição Direito Social, figura-se uma doutrina, a que o Direito do Trabalho é um ramo do Direito Social. Contudo a expressão “direito social” é usada em dois sentidos: em primeiro lugar no sentido de todo o produto da vida social e em segundo lugar como terceiro gênero do direito, nem público e nem privado. Nessa posição que propõe um âmbito maior para nossa disciplina. Seria um ramo do direito que reúne todas as normas de proteção às pessoas economicamente fracas, por ele dominadas hipossuficientes. Abrangendo o Direito do Trabalho e o Direito de Previdência Social, de acidentes do trabalho, de assistência social. Cito:

 

“Cesarino define direito social como o “a ciência dos princípios e leis geralmente imperativas, cujo objetivo imediato é, tendo em vista o bem comum, auxiliar as pessoas físicas, dependentes do produto de seu trabalho para subsistência própria e de suas famílias a satisfazerem convenientemente suas necessidades vitais e ter acesso à propriedade privada”. [15]

 

          Na posição de Direito Misto, o Direito do Trabalho reúne normas de Direito Público e normas de Direito Privado e com isso não é público e nem privado, passa a ser uma fusão, por compreender ambos os elementos.

 

“Com efeito – diz o jurista -, o direito do trabalho integra-se tanto de relações jurídico-privadas, cujo expoente máximo é o contrato de trabalho, como o de relações jurídico-públicas, nas em que aparece o Estado como garantidor da ordem pública trabalhista e como administrador de uma complexa trama de serviços públicos laborais. Montoya Melgar, na Espanha”.[16]

 

          Na posição de Direito Unitário, é resultante de normas publicas e privadas só que sem a fusão do direito misto. “As normas públicas e privadas coexistem, sem se fundirem. Tese de Evaristo de Moraes Filho”. [17]

 

4.1      INSPEÇÃO DO tRABALHO

 

A inspeção do trabalho tem por escopo assegurar os direitos dos trabalhadores, ou seja, é um sistema de normas de proteção ao trabalhador. Diverge-se a doutrina jus trabalhista quanto ao marco original do surgimento da inspeção do trabalho. Alguns estudiosos acreditam que a fiscalização surgiu com o advento da revolução industrial. Outros acreditam que a fiscalização teria surgido primeiramente nas “leis das Índias”, as quais protegiam os índios da América na prestação de seus serviços. Há quem afirme que a inspeção do trabalho surgiu na idade média nas Corporações de Artes e Ofícios, onde havia o serviço de inspeção e seus membros estavam autorizados a fiscalizar o cumprimento dos estatutos. Alguns estudiosos afirmam que a inspeção surgiu em 1204 na França, onde havia guardas que controlavam os artesãos.

          Em 1669, surgiu na França um serviço de inspeção, que era realizado pelos inspetores de manufaturas ou de fábricas.  Tido como marco inicial da fiscalização no direito do trabalho, que limitava a jornada diária de trabalho dos menores em doze horas.

          A inspeção governamental acima descrito teve um grande apoio da população e é considerado, no aspecto mais apropriado, o marco inicial da fiscalização do trabalho.

 

 

 

4.2       A Inspeção do Trabalho no Contexto Internacional

 

          Em 1897, num Congresso realizado na cidade de Zurique, a aprovação de uma resolução, que tinha por fundamento a implantação de uma grande fiscalização das leis trabalhistas, com inspetores pagos pelo governo. No entanto, a grande importância da fiscalização do trabalho surgiu com o advento da Organização Internacional do Trabalho (OIT), a qual disciplinou o seguinte: “cada Estado deverá organizar um serviço de inspeção que compreenderá mulheres, a fim de assegurar a aplicação das leis e regulamentos para proteção dos trabalhadores” [18].

          Com o advento da Organização Internacional do Trabalho (OIT), várias reuniões foram marcadas, todavia, só em1923, areferida organização em sua 5ª reunião que, tratou da inspeção do trabalho especificamente, adotou a recomendação nº 20 que tratava dos princípios gerais da organização dos serviços de inspeção buscando assegurar a aplicação das leis e os regulamentos de proteção ao trabalhador.

          Influenciada pela recomendação nº 20 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) pelo Conselho de Administração da Repartição Internacional do Trabalho convocado em Genebra em 19 de junho de 1947 - 30ª reunião - adotou a Convenção nº 81. Tal convenção cuidou da Inspeção do Trabalho na Indústria e no Comércio, disciplinando a atuação dos inspetores do trabalho quanto aos seus direitos e deveres, as obrigações a serem cumpridas pelos empregados, as medidas a ser observada, pelos Estados-Membros da Organização Internacional, dentre outros atributos. A referida convenção é tida como a mais importante nas relações de trabalho sob o controle estatal. 

 

4.3      A Inspeção do Trabalho no Brasil

 

          O marco inicial da inspeção do trabalho no Brasil é dado através do Decreto nº. 1.313 de janeiro de 1891. Tal decreto estabelecia que fosse obrigatória a fiscalização de “todos os estabelecimentos fabris em que trabalhassem menores” [19]. Entretanto, naquela época, os Estados é que tinham a competência de legislar sobre o trabalho. Assim, o decreto acima mencionado abrangeu apenas o Distrito Federal, que naquela época era no Rio de Janeiro.

          Passados alguns anos, em 1918, o Decreto nº 3.550/1918 criou o Departamento Nacional do Trabalho. Este foi falho em sua aplicação em razão da limitação existente do governo federal em legislar sobre o trabalho.

          Com a reforma Constitucional Federal/1926, a competência de legislar sobre o trabalho que era dos Estados passou a ser da União, o que culminou numa maior Fiscalização Federal do Trabalho. Assim, pelo Decreto 19.671-A/1931, foi organizado o Departamento Nacional do Trabalho, que tinha como meta básica “promover medidas de previdência social e melhorar as condições de trabalho” [20]. No que se refere à fiscalização do trabalho, o interesse é de verificar, por exemplo, o cumprimento de interesse de proteção ao empregado como a das férias, do trabalho dos adolescentes, mulheres, dos acidentes de trabalho, além de cuidar da organização, higiene, segurança e inspeção do trabalho propriamente dito.

          Nas palavras do doutrinador Teixeira Filho:

 

“Pode-se dizer que só aí começou de fato a inspeção do trabalho no Brasil. E, mesmo assim, em condições bastante precárias, pois, para essa imensa tarefa, o DNT contou apenas com três inspetores do trabalho para exercer a fiscalização em todo território nacional”. [21]

 

          Com a precariedade existente no começo da fiscalização do trabalho, houve a preocupação e a necessidade, ao decorrer do tempo em ampliar a inspeção do trabalho. Assim, em 1932, através do Decreto 21.690 foram criadas as Inspetorias Regionais nos Estados da Federação, descentralizando os trabalhos de fiscalização.

Em 1940, o Decreto nº. 2.168, transformou as inspetorias em Delegacias Regionaisdo Trabalho, nos Estados da Federação. Com o advento da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) todas as legislações sobre o trabalho foram nela reunidas, tendo a Inspeção do trabalho uma disciplina própria, situada no Título VII, sob a denominação “Do Processo de Multas Administrativas”. [22]

          Mesmo com a elaboração de vários decretos concernentes à Fiscalização Federal do Trabalho, estes eram incapazes de exercer uma ação contundente no anseio trabalhista. A situação só começou a mudar em 1956, quando o Brasil ratificou a Convenção nº. 81 da Organização Internacional do Trabalho (OIT). A Constituição Federal atual atribuiu à União a competência de “organizar, manter e executar a inspeção do trabalho”. [23]

 

4.4       Funções da Fiscalização do Trabalho

 

          A fiscalização do trabalho é uma atividade de suma importância no âmbito trabalhista, tendo por finalidade, segundo a Convenção nº. 81 da Organização Internacional Trabalho (OIT), “todo Membro da Organização Internacional do Trabalho para o qual esteja em vigor o presente Convênio deverá manter um sistema de inspeção do trabalho nos estabelecimentos industriais”, [24] definindo o cumprimento das leis de proteção ao trabalhador, além de todas as questões ligadas ao trabalho. É um mecanismo que viabiliza a manutenção e o equilíbrio do contrato de trabalho e, por conseguinte, a realização da justiça social.

          Nessa linha afirma Teixeira Filho:

 

 “No âmbito das relações individuais de trabalho, deve o Estado exercer eficaz ação fiscalizadora para assegurar ao trabalhador as garantias mínimas de formalidade do vínculo de emprego (carteira de trabalho assinada), ponte de partida para fruição de direitos sociais. (...)”.[25]

 

 

“Tanto o piso de garantias quanto ao produto de auto composição de interesses que serão fiscalizados pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Isto porque o Estado tem dever de garantir o equilíbrio de poder entre as partes e isto para transmitir a certeza a todos de que o modelo econômico e trabalhista adotado pelo Governo é para valer, não podendo ser desrespeitado pela parte mais forte. Por isso a modernização do Estado, também na esfera das relações individuais, não significa ausência ou afastamento, mas ao contrário, melhoria dos serviços prestados, vale dizer, mas eficácia e melhor qualidade da fiscalização”.[26]

          Percebe-se, então, que a inspeção do trabalho tem em síntese duas funções. A primeira seria orientadora e uma segunda coercitiva que, aplica a repressão caso haja um desrespeito à lei (normas de proteção do trabalho). No mesmo sentido se posiciona Mannrich:

 

“A moderna função do inspetor consiste basicamente no aconselhamento, advertência, discussão e persuasão. É o que se constata, de maneira incisiva, na Inglaterra, de preferência na área de saúde e segurança do trabalhador, sem perder de vista os interesses da comunidade. A autuação lá constitui o último recurso. Os inspetores mantêm contato permanente com os empregados e empregadores, com quem se reúnem, assim como os representantes de segurança, antes de iniciar a inspeção e logo após o seu término”.[27]

 

4.4.1 Poderes da fiscalização do trabalho

 

          A fiscalização do trabalho é feita por agentes, os chamados auditores-fiscais do trabalho. Estes fiscais são divididos em três áreas de atuação: a primeira é a legislação do trabalho, que exige uma formação superior; a segunda é voltada para segurança do trabalho, com formação de engenheiro de segurança do trabalho e; por último, a saúde no trabalho, função exercida por profissionais médicos, mas que tenham especialização em medicina do trabalho.

          O Estado possui dois papéis distintos com relação ao cumprimento das relações trabalhistas: uma jurisdicional ou Estado-Juiz aplicando o direito ao caso concreto e, a outra, administrativa pela qual desempenha funções de ordem fiscalizadora.

 

4.4.2  Do Poder de Polícia e o Limite da Ação Fiscal

 

          Para Meirelles, o poder de polícia: “é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado” [28].

          A Administração Publica tem supremacia sobre o administrado pelo poder de polícia que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Sobre Poder de Polícia Mello, traz a seguinte definição:

 

“[...] pode-se definir a polícia administrativa como a atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de abstenção (non facere) a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo.” [29]

 

No dizer de Colley (1093 apud Meirelles):

 

“[...] o poder de polícia (police power), em seu sentido amplo, compreende um sistema total de regulamentação interna, pelo qual o Estado busca não só preservar a ordem pública senão também estabelecer para a vida de relações dos cidadãos aquelas regras de boa conduta e de boa vizinhança que se supõem necessárias para evitar conflito de direitos e para garantir a cada um o gozo ininterrupto de seu próprio direito, até onde for razoavelmente compatível com o direito dos demais.” [30]

 

          Destarte os Auditores-Fiscais do Trabalho são agentes da administração e, por conseguinte, usam do poder de polícia como um mecanismo de frenagem frente às ações peculiares e preferencialmente individual, em face da harmonização do interesse público, no que se refere á fiscalização do trabalho.

          É um exercício do interesse público de agir sobre o particular. Tem como objetivo alcançar a finalidade da administração, que é promover e proteger direitos advindos da relação de trabalho, protegendo o empregado.

          Em suma, a razão do poder de polícia é o interesse social e o seu fundamento está na supremacia do interesse público sobre o interesse particular.

          Como já comentado, os auditores do trabalho têm duas formas de atuação: uma orientadora, que se dá através do poder de polícia preventivo e a outra repressiva com atuação do poder de polícia repressivo.

          As funções ora preventivas ora repressivas que exercem os Auditores-Fiscais do Trabalho decorrem de alguns atributos inerentes ao poder de polícia. Dentre eles podemos citar a discricionariedade, a auto executoriedade e a coercibilidade.

          O poder de polícia é, em princípio, discricionário, ou seja, a lei deixa certas margens de liberdade de apreciação quanto a determinados elementos e, através da conveniência e oportunidade poderá exercer um ou outro poder de polícia.

          Quanto à auto executoriedade os auditores do trabalho tem a faculdade de decidir e executar diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem a intervenção do judiciário, este atributo tem a competência de proporcionar maior eficácia na fiscalização.

          Da mesma forma a coercibilidade, que é a imposição coativa das medidas adotadas pelos auditores-fiscais do trabalho. A coercibilidade faz admitir o uso do poder de polícia caso o empregador resista à inspeção. Tal como ainda, dependendo da conduta tanto do indivíduo como da empresa e, tendo esta conduta, acarretado algum prejuízo à comunidade ou ao Estado, sujeitará ao controle preventivo ou repressivo dependendo do momento da ocorrência do ato.

          Doutrinariamente foram expostos os poderes e atributos dos auditores do trabalho. No âmbito normativo, os poderes da fiscalização do trabalho estão no artigo 12, da Convenção 81 da Organização Internacional Trabalho (OIT),[31] os inspetores do trabalho munidos de credenciais serão autorizados:

 

“a) a entrar livremente e sem prévia notificação, a qualquer hora do dia ou da noite, em todo estabelecimento sujeito a inspeção;

b) para entrar de dia em qualquer lugar, quando tiverem um motivo razoável para supor que está sujeito a inspeção; e

c) para proceder a qualquer prova, investigação ou exame que considerarem necessário para terem certeza de que as disposições legais são observadas estritamente e, particularmente:

i) para interrogar, sozinhos ou perante testemunhas, o empregador ou o pessoal da empresa sobre qualquer assunto relativo à aplicação das disposições legais;

ii) para exigir a apresentação de livros, registros ou outros documentos que a legislação nacional relativa às condições de trabalho exigir, a fim de provar que estão de acordo com as disposições legais, e para obter cópias ou extratos dos mesmos;

iii) para requerer a colocação dos avisos que as disposições legais exigirem;

iv) para tomar ou retirar amostras de substâncias e materiais utilizados ou manipulados no estabelecimento, com o propósito de analisá-los, sempre que seja notificado ao empregador ou a seu representante que as substâncias ou os materiais foram tomados ou retirados com tal propósito. O Decreto nº. 4.552/02 que aprovou o Regulamento da Inspeção do Trabalho (RIT) reproduz a Convenção 81, da OIT, com as devidas adaptações. O referido decreto também trouxe expresso alguns poderes inerentes à figura do auditor.”[32]

 

          Os auditores do trabalho se sujeitam a algumas restrições referentes às suas funções. O artigo 15 da Constituição da Organização Internacional Trabalho (OIT), e também da Convenção 81, prescreve algumas restrições:

 

“a) será proibido que os inspetores do trabalho tenham qualquer interesse direto ou indireto nas empresas que estejam sob sua vigilância;

b) os inspetores do trabalho estarão obrigados, sob pena de sofrer sanções ou medidas disciplinares apropriadas, a não revelar, mesmo depois de ter deixado o serviço, os segredos comerciais ou de fabricação ou os métodos de produção dos quais possam ter tido conhecimento no desempenho de suas funções;

c) os inspetores do trabalho deverão considerar absolutamente confidencial a origem de qualquer queixa que levar ao seu conhecimento um defeito ou uma infração das disposições legais, e não manifestarão ao empregador ou ao seu representante que a visita de inspeção foi efetuada por haver recebido tal queixa. O RIT em seu artigo 35 também apresenta os deveres dos inspetores. Além das restrições especificas dos fiscais, estes também sofrem a ação das restrições genéricas, ou seja, restrições inerentes ao servidor público”.[33]

 

          Assim, quanto ao Poder de Polícia, é inegável que tal poder só é eficiente devido às sanções nele existentes em caso de desobediência à ordem legal da autoridade competente. As multas, as interdições de atividades, os fechamentos de estabelecimentos, dentre outros, são as medidas sancionadoras de tal poder.

          Após singela exposição do que é o poder de polícia, vê-se a importância para a efetiva realização da fiscalização do trabalho. Entretanto, tem-se discutido se o número de fiscais seria suficiente para o número de empresas existentes em nosso país. “O Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), criado através do o Decreto nº 19.433, de 26 de novembro de 1930, onde “(...) Fica criada uma Secretaria de Estado com a denominação de Ministério dos Negócios do Trabalho, Indústria e Comércio, sem argumento de despesa.” [34] E atualmente Ministério do Trabalho e Emprego, com representação nos Estados Membros da República Federativa do Brasil, pela Superintendência Regional do Trabalho (SRT), com número reduzido de auditores-fiscais do trabalho, em decorrência do pouco aparelhamento do órgão responsável pela fiscalização, a morosidade da justiça do trabalho e a não-criminalização pelo não cumprimento de direitos trabalhistas. Estes fatores que corroboram para que alguns empresários não cumpram suas obrigações normativas para com os seus empregados, oriundas das relações contratuais objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenham às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

          O sistema de regulação do trabalho de determinado país pode ser muito minucioso e severo em termos formais, mas muito maleável na prática, simplesmente porque os empregadores podem escolher não cumprir o que a lei prescreve. O Brasil é um desses casos, tem-se como exemplo o não pagamento das horas extras e a autuações que os Auditores-Fiscais do Trabalho o fizeram. Para demonstrar os limites legais da atividade fiscalização e o poder de policia dito parte da decisão do Juiz da 01 Vara do Trabalho de Araucária Fabrício Nicolau dos Santos Nogueira:

 

“(...) Vez mais, há que se observar a necessidade de observância dos exatos limites legais na atividade fiscalizatória, pois, como já mencionado, sempre que o Estado vale se do “ius imperii” está em situação superior ao administrado e, exatamente por conta desse descompasso, é que deve observar a estrita legalidade, o que aliás, é determinação constitucional (inciso II da artigo 5º da Constituição Federal), que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Não é demais lembrar que é o poder de polícia que advém todos os poderes específicos dos auditores-fiscais, como o poder de visita previsto nas alíneas a e b do item 1 do art. 12 da Convenção n.º 81 da OIT, e no § 3.º do art. 630 da CLT. E se assim é, deverá observar, ao cumprir seu múnus os limites também determinados pelo ordenamento, bem assim a exatidão dos elementos coligados, haja que poderão fundamentar medida coercitiva econômica.(...)”[35]  

 

          Nesta citação acima, demonstra a luta ainda existentes dos empregadores brasileiros em cumprir as normas de proteção ao trabalho, por julgarem que a fiscalização age com abuso de poder.

 

4.4.2.1    O Início da Tutela do Direito do Trabalho no Brasil

 

          No Brasil, as primeiras indústrias apareceram depois da vinda da família real em 1808. Esta lenta industrialização que aumentou no início do século XX, proporcionou, com o fim do tráfico negreiro e da escravidão, a vinda de imigrantes europeus, e, com eles, a ideologia anarquista sindical.

          Assim, as primeiras associações operárias surgiram na ilegalidade tinham uma concepção anarquista, anticapitalista. Para Jorge Silva:

 

"Essa consciência da injustiça social, da natureza da exploração e da dominação, deu sustentação ao associativismo sindical e às lutas anticapitalistas, que se traduziam na multiplicação do número de greves e manifestações de trabalhadores urbanos".[36]

 

          As primeiras manifestações dos sindicatos tinham por objeto de luta principalmente a redução do horário de trabalho e das horas extras, o fim do trabalho infantil e do trabalho noturno feminino. Foi já na metade do século XX que finalmente os direitos pelos quais os trabalhadores tanto lutaram foram reconhecidos. A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), uma compilação de várias leis que já existiam e a criação de outras, no governo de Getúlio Vargas é o que perdura até hoje em termos de direito trabalhista. Há quem diga que a CLT é simplesmente o resultado de um sistema fascista, porém pode se afirmar que é o conjunto das conquistas dos trabalhadores, decorrente das grandes greves do início do século o que se confirma com as garantias constitucionais destes direitos na Constituição Federal de 1988.

          Não se pode ignorar que o governo de Getúlio Vargas foi por um bom tempo fascista, tendo os sindicatos sido atrelados ao governo. Esta mudança decorrente da lei que atrelava o sindicato ao governo foi possível também porque esta época, de grande industrialização, atraiu grandes contingentes de mão-de-obra do resto do país, os quais não tinham contato com as lutas sindicais. O trabalhismo e o sindicalismo pelego foram realidades nesta época.

            Com a Ditadura Militar os sindicatos se desestruturaram, principalmente depois do AI-5, onde foi proibida a reunião de pessoas. Foi no fim da ditadura que os sindicatos passaram a se reestruturar, com novos grandes movimentos, greves, surgimentos de partidos e luta contra a ditadura. É o que se passou a chamar de novo sindicalismo.

 

4.4.2.2    As Garantias Constitucionais do Trabalhador

 

          Em 05 de Outubro de 1988, foi promulgada a atual Constituição Federal, que trata das garantias trabalhistas nos arts. 7° a 11º. Na Carta Magna, os direitos do trabalhador foram incluídos no Capítulo II, “Dos Direitos Sociais”, do Título II, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, ao passo que nas Constituições anteriores eram inseridos no âmbito da ordem econômica e social. Para alguns autores, o art. 7º, da Lei Maior vem a ser uma verdadeira CLT, tantos os direitos trabalhistas nele albergados, o referido artigo trata dos direitos individuais do trabalhador, do qual abordarei apenas os previstos nos incisos XXI a XXIX.

          O aviso prévio, previsto no art. 7º, inciso XXI, existe no Brasil desde 1850, e desde então tem o prazo de 30 dias. Consiste na obrigação que qualquer uma das partes do contrato de trabalho, patrão ou empregado, tem de comunicar previamente à outra a sua intenção de romper essa relação em data futura e certa.

          Depois de 23 (vinte e três) anos promulgação da Constituição é decretada pelo Congresso Nacional e sancionada pela Presidenta da República a Lei nº 12.506 de 11/10/2011 que, modifica o aviso prévio para até 90 (noventa) dias em função do tempo de serviço, até 1 (um) ano, 30 (trinta) dias e após 3 (três) dias por ano trabalhado no mesmo emprego. Por ser Lei nova cito na integra:

 

“LEI Nº 12.506, DE 11 DE OUTUBRO DE 2011

Dispõe sobre o aviso prévio e dá outras providências

 A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: 

Art. 1o O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. 

 Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.”[37] 

 

          O inciso XXII do art. 7º da CF rege que é direito do trabalhador, urbano e rural, a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. Significa dizer, que o empregador deve garantir ao empregado um trabalho em boas condições de higiene, iluminação, ventilação, temperatura, proteção de segurança e itens assemelhados, de forma a garantir a integridade física e psíquica do trabalhador.

          No art. 7º, inciso XXIII, o legislador constituinte estabelece que as atividades penosas, insalubres ou perigosas terão adicional de remuneração, na forma da lei. Atividade penosa é a que exige, para a sua realização, um esforço, sacrifício ou incômodo muito grande. Atividade insalubre é a que compromete a saúde do trabalhador. Atividade perigosa é a que ameaça a vida do trabalhador. Pelo trabalho em tais condições tem o trabalhador direito a receber um valor adicional ao salário, de forma a compensá-lo pelo sacrifício e riscos que corre.

          A Constituição assegura que o menor prazo possível para esse instituto é de 30 dias, mas evolui no sentido de afirmar que deverá ter ele, a partir desse prazo mínimo, proporcionalidade com o tempo de empresa do empregado. Assim, quanto mais tempo de trabalho na empresa, maior deverá ser o prazo de aviso prévio. Quem dirá o tamanho desse acréscimo no prazo de aviso prévio será a lei ordinária pedida pelo dispositivo, que não existe ainda.

          De acordo com Sérgio Pinto Martins:

 

“(...) no âmbito do Direito do Trabalho, a Lei n.° 62, de 5-6-1935, especificou o aviso prévio no art. 6°, em que tal comunicação só era exigida do empregado em favor do empregador. A CLT tratou do aviso prévio nos arts. 487 a491. AConstituição de 1988 versou pela primeira vez sobre aviso prévio no inciso XXI do art. 7°, com a seguinte redação: “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”. A palavra aviso é derivada de avisar, do francês aviser, com o significado de notícia, informação, comunicação. Prévio, do latim praevius, vem a ser o que é anterior, preliminar. (...)[38]

 

Dando continuidade ao tema ainda Sergio Pinto Martins afirma:

 

“(...) aviso prévio é a comunicação que uma parte do contrato de trabalho deve fazer à outra de que pretende rescindir o referido pacto sem justa causa, de acordo com o prazo previsto em lei, sob pena de pagar uma indenização substitutiva. Tem o aviso prévio tríplice natureza. A primeira é de comunicar à outra parte do contrato de trabalho que não há mais interesse na continuação do pacto. Num segundo plano, o aviso prévio também pode ser analisado como o período mínimo que a lei determina para que seja avisada a parte contrária de que vai ser rescindido o contrato de trabalho, de modo que o empregador possa conseguir novo empregado para a função ou o empregado possa procurar novo emprego. Em terceiro lugar, diz respeito ao pagamento que vai ser efetuado pelo empregador ao empregado pela prestação de serviços durante o restante do contrato de trabalho, ou à indenização substitutiva pelo não-cumprimento do aviso prévio por qualquer das partes. Há, assim, a combinação dos elementos comunicação, prazo e pagamento. O aviso prévio é um direito potestativo, a que a outra parte não pode se opor. Daí advém que o aviso prévio é unilateral, independendo da aceitação da parte contrária. Com o aviso prévio, portanto, é criada uma nova situação jurídica em relação ao contrato de trabalho, ou seja: há a rescisão do pacto laboral. Na verdade, consiste o aviso prévio numa limitação ao poder de despedir do empregador, que deve concedê-lo, sob pena de pagar uma indenização correspondente. Podemos encará-lo, ainda, como uma limitação para que o empregado não venha a abandonar abruptamente a empresa, deixando o empregador, de imediato, de contar com um funcionário para fazer determinado serviço.”[39]

 

          E de acordo com a Súmula nº 276.

 

“O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o valor respectivo, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego. Referência: CLT, arts. 8º, 9º e 487.” [40]

 

          Assim é possível identificar que o poder fiscalizatório visa proteger o empregado de renunciar direito que é irrenunciável sendo criminosa a conduta do empregador que assim praticar ato contrario a determinação legal.

5    A FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO COMO MECANISMO DE SATISFAÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO de agir

 

          O interesse público nas relações do trabalho e a função institucional da fiscalização laboral como princípios basilares da ação fiscal, como descrito por Arnaldo Sussekind:

 

 “O papel da fiscalização cresce de importância quando sabemos que o brasileiro não alcançou ainda aquele estágio de cultura cívica que o faça ter especial respeito pela ordem jurídica e pelo cumprimento da lei. Ainda há muito cidadão e empresário supondo que burlar a lei, em vez de delito, é uma demonstração de superioridade ou de inteligência. Estes brasileiros que só não avançam o sinal se o guarda estiver presente, ou só obedecem a lei se tiverem certeza de que estão sendo observado pela autoridade repressora, são o tormento da cidadania e da paz social. E é para estes que deve dirigir-se o agente da inspeção do trabalho, munido de paciência e firmeza, para ensinar, para compor os conflitos e para reprimir.”[41]

 

          A Constituição Federal de 1988 determina no inciso XXIV, do art. 21:

 

“Art. 21. Compete à União:

(...), XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho; (...).”[42]

 

          Trata-se, portanto, do exercício da soberania do Estado, do fato deste disciplinar juridicamente a vida de um povo, devendo atuar dentro e de acordo com o que a lei determina. Se o Estado institui a norma, pode fiscalizar sua aplicação.

          A Convenção n.° 81 da Organização Internacional Trabalho (OIT), tem natureza de Emenda Constitucional, pois passa a integrar o Ordenamento Jurídico, nessa condição, uma vez que foi ratificada pelo Brasil. O art. 21, da citada convenção:

 

“O relatório anual publicado pela autoridade central de inspeção tratará das seguintes questões, assim como de quaisquer outras da competência de dita autoridade:

a) legislação pertinente às funções do serviço de inspeção do trabalho;

b) pessoal do serviço de inspeção do trabalho;

c) estatísticas dos estabelecimentos sujeitos a inspeção e número de trabalhadores empregados em tais estabelecimentos;

d) estatísticas das visitas de inspeção;

e) estatísticas das infrações cometidas e das sanções impostas;

f) estatísticas dos acidentes do trabalho;

g) estatísticas das doenças ocupacionais.”[43]

 

          Estabelece que o sistema de inspeção no trabalho que irá fiscalizar as empresas para assegurar a aplicação das disposições legais relativas às condições de trabalho e à proteção dos trabalhadores no exercício da profissão. A convenção e o acordo coletivo têm disposições sobre condições de trabalho e proteção aos trabalhadores, podendo, portanto, ser objeto de fiscalização pelo Ministério do Trabalho. E o art. 27: “No presente Convênio a expressão disposições legais inclui, além da legislação, os laudos arbitrais e os contratos coletivos aos que se confere força de lei e por cujo cumprimento zelam os inspetores do trabalho.”[44] Prevê que a expressão disposições legais que compreenda, além da legislação, as sentenças arbitrais e os contratos coletivos que têm força de lei, e cuja aplicação os Auditores-Fiscais do Trabalho estão encarregados de assegurar.

          Assim descrito no art. 626 da CLT, que diz:

 

“Art. 626 - Incumbe às autoridades competentes do Ministério do Trabalho, Indústria e Comercio, ou àquelas que exerçam funções delegadas, a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho.

Parágrafo único - Os fiscais dos Institutos de Seguro Social e das entidades paraestatais em geral dependentes do Ministério do Trabalho, Indústria e Comercio serão competentes para a fiscalização a que se refere o presente artigo, na forma das instruções que forem expedidas pelo Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio.”[45]

 

          Trata da fiscalização do trabalho, quanto ao fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho, o que é feito por meio dos agentes fiscais (Auditor-Fiscal do Trabalho) do Ministério do Trabalho e Emprego. A expressão normas de proteção ao trabalho pode ser entendida em seu sentido amplo, compreendendo as convenções e acordos coletivos de trabalho. O depósito da convenção e do acordo coletivo na Superintendência Regional do Ministério do Trabalho e Emprego tem finalidade não só de publicidade, mas também para que os inspetores do trabalho possam consultá-los para efeito de fiscalização, na CLT, art. 614, que diz:

 

“Art. 614 - Os Sindicatos convenentes ou as empresas acordantes promoverão, conjunta ou separadamente, dentro de 8 (oito) dias da assinatura da Convenção ou Acordo, o depósito de uma via do mesmo, para fins de registro e arquivo, no Departamento Nacional do Trabalho, em se tratando de instrumento de caráter nacional ou interestadual, ou nos órgãos regionais do Ministério do Trabalho e Previdência Social, nos demais casos. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)”[46]

 

          Com a finalidade de cumprir as leis de proteção ao trabalho, é previsto para o procedimento fiscalizatório o critério de dupla visita é quando é promulgada legislação nova ou quando o estabelecimento ou locais de trabalho inaugurado recentemente. Também a procedimento especial de ação fiscal, objetivando orientação sobre o cumprimento das leis de proteção do trabalho, como prevenção e saneamento de infrações sobre à legislação mediante Termo de Compromisso. Neste sentido há “instrução é o dever que tem o inspetor de não autuar na primeira visita que faz a uma empresa, mas apenas orientá-la quando se tratar de descumprimento de leis ou portarias novas ou de primeira inspeção em estabelecimento de recente inauguração. O critério a ser observado nesses dois casos será o de dupla visita, significando que somente na segunda visita deverá o inspetor tomar medidas coativas.” (NASCIMENTO, 2005).[47] 

          O art. 1°, do Regulamento da Inspeção do Trabalho, determina que à inspeção do trabalho a competência de assegurar o cumprimento das disposições legais e regulamentares dos atos e decisões das autoridades competentes e das convenções coletivas de trabalho. O art. 43 da mesma norma reza que a locução disposições legais, constante do referido regulamento, compreende leis, convenções internacionais, ratificadas pelo Brasil, regulamentos, portarias normativas de autoridades competentes, convenções coletivas de trabalho e sentenças normativas, e acordos homologados pela Justiça do Trabalho. O art. 8°, r, dispõe que a violação a disposição legal dá ensejo à lavratura de auto de infração. “A Fiscalização do Trabalho desempenha importante papel no desenvolvimento dos programas de combate à discriminação no trabalho e profissão, à exploração do trabalho infantil e para coibir o trabalho degradante. (NASCIMENTO, 2005)”.[48]

          Outro argumento que pode ser indicado quanto à possibilidade da fiscalização da norma coletiva é o de que a cláusula desta se incorpora ao contrato de trabalho e passa a dele fazer parte. Há o efeito normativo, pois a norma vale para toda a categoria, e o fiscal do trabalho inclusive deve velar por sua observância na assistência às rescisões dos contratos de trabalho. Hoje, as convenções e os acordos coletivos são fontes do Direito do Trabalho, trazendo normas de conduta a serem aplicadas às relações de trabalho. Logo, o descumprimento da convenção coletiva importa transgressão do próprio ordenamento jurídico, já que o inciso XXVI, do art. 7°, da Constituição Federal, reconhece os acordos e as convenções coletivas de trabalho.

          As cláusulas normativas são as que estipulam condições de trabalho, razão pela qual devem ser fiscalizadas. Já as cláusulas obrigacionais referem-se apenas ao não cumprimento da norma coletiva, impondo multa etc., que não poderão, portanto, ser fiscalizadas pela inspeção do trabalho. A Consultoria do Ministério do Trabalho, também se posicionou sobre a possibilidade da fiscalização das convenções ou dos acordos coletivos, por meio do Parecer n.° 123/85.

          Inexiste na lei, porém, a tipificação da multa pela transgressão da norma coletiva, impedindo, à primeira vista, a aplicação da penalidade, que deveria ser estabelecida na norma legal. Contudo, se houver violação de cláusulas constantes de acordos ou convenções de trabalho, deve o Auditor-Fiscal do Trabalho, lavrar o auto de infração com base no dispositivo do art. 444, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). “As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”.[49] Quando lavrar o auto pela norma infringida, deve mencionar a norma coletiva transgredida. Por exemplo, se o empregador não observa o piso salarial correspondente da categoria, previsto no acordo ou na convenção coletiva, viola o art. 468,[50] da CLT, trazendo prejuízo ao empregado e redução de seu salário, de modo que a multa a ser observada é a do art. 510, da CLT.

          O Estado deve interferir diante de cláusulas convencionais contrárias à lei, diante do poder de fiscalizar que só o Estado possui e em face das autorizações legais mencionadas anteriormente.

          Já o inciso XXVII, da CF, assegura ao trabalhador, “proteção em face da automação, na forma da lei”. A preocupação aqui é de diminuir os impactos da progressiva automação das empresas sobre o número de seus empregados, já que, não raro, a instalação de um robô ou processos informatizados de produção leva ao desemprego de quantos realizavam essas tarefas antes disso. Por esse dispositivo, o constituinte quis determinar ao legislador ordinário que criasse maneiras de proteger os empregados de perderem seus postos de trabalho para a automação, e que poderá ser através de reciclagem profissional, aproveitamento em outras atividades ou um tipo de indenização.

          Da mesma forma o inciso XXVIII, do art. 7º, da CF, tutela o direito do trabalhador ao “seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa” [51]. O inciso garante, primeiramente, ao trabalhador, o direito de ter uma cobertura de seguro contra eventuais acidentes de trabalho, paga pelo empregador. Além disso, se vier a se acidentar sem culpa própria ou sem dolo, terá direito de pleitear indenização por acidente de trabalho contra o patrão, independentemente de este já pagar o seguro citado. A Previdência Social[52] deverá atender aos casos de doença, invalidez ou morte decorrente de acidente de trabalho, nos termos do art. 201,[53] I, da C. F. Por força da equiparação promovida pelo caput deste artigo, a cobertura será tanto de acidentes de trabalho urbano quanto de trabalho rural. A norma sob exame mostra que o ônus do seguro acidentário é do empregador, o que dispensa as contribuições da União e do empregado para mantê-lo.

          O inciso XXIX, do art. 7º, da CF, diz:

 

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000), [...]”[54]

 

          Este é o único ponto, no artigo, em que trabalhadores urbanos e rurais são tratados igualmente, depois da Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000. Cui­da ele dos prazos prescricionais, ou seja, dos prazos dentro dos quais o trabalhador pode reclamar judicialmente o pagamento de alguma verba que entenda devida, 02 (dois) anos a partir da data da demissão para a petição inicial, retroagindo à 5 (cinco) anos da data de protocolo da ação.

          Como visto, a Constituição Federal de 1988 traz em seu bojo uma serie de garantias constitucionais ao trabalhador. Estas garantias resguardam o trabalhador na relação empregatícia com o empregador e são de importância fundamental nas relações trabalhistas.

          Estes são apenas alguns dos muitos direitos que são elencados pela Constituição Federal/1988.

6    Conclusão

 

          Há na sociedade uma intrínseca tendência ao conflito. As diferenças sociais, políticas e, principalmente, econômicas, materializadas no consumo de massa, na concorrência profissional, na concentração do capital, na crescente densidade populacional, nas dificuldades de acesso à renda, na escassez do emprego, na falta de urbanidade e na exclusão do diálogo político, compõem um ambiente fértil ao desenvolvimento de situações de conflito, uma vez que os bens da vida estão sendo cada vez mais disputados, considerando que os vetores capitalistas promovem o seu crescente acúmulo ao os tornarem mercadoria.

          Frente a isto cabe ao Estado, enquanto ente soberano responsável pelo cumprimento do pacto social através do Direito, a manutenção da sociedade, da paz e segurança social. Assim sendo, as relações sociais estabelecidas entre os indivíduos precisam ser reguladas através de normas de organização e conduta social. É esta a função ordenadora do Direito, ou seja, a regulação, a coordenação e cooperação das pretensões resistidas entre os indivíduos.

          Entretanto, não é o Direito auto-aplicável, o que imprimiu ao Estado a necessária criação de um mecanismo para fazê-lo. Tal mecanismo, segundo a lógica da tripartição do poder, instrumentaliza um poder estatal, qual seja o de execução/fiscalização.

          A Fiscalização do Trabalho encontra razão essencial e justificadora de sua manutenção no objetivo maior da regularização. Sua caracterização como ação institucional e estatal está justamente no fato de que a regularização por ela propiciada é satisfação do interesse público que inspira, a qual será de proteger o trabalho, acima da organização do trabalho, a sua manutenção e o acesso a ele.

          A Fiscalização do Trabalho possui prerrogativas funcionais destinadas a constatação do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho. Neste sentido, são os artigos 626 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho e a Convenção n.º 81 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), cuja interpretação sistemática denota que a finalidade do Estado exercer a fiscalização trabalhista não está somente em constatar e punir o descumprimento, mas sim no objetivo precípuo de fazer cumprir as leis de proteção ao trabalho e pleno emprego, equilibrando e ordenando a relação laboral, como resultado da regularização.

          Tal escopo decorre, inclusive, da constatação de sua necessidade de existência, pois o desequilíbrio histórico entre capital e trabalho e a importância do trabalho no atual contexto social, político, econômico e jurídico, tornam a Fiscalização do Trabalho instrumento de justiça social.

          Por isso, conclui-se que a Fiscalização Federal do Trabalho representa a regularização do acesso ao trabalho, da manutenção do trabalho e da organização do trabalho em nossa sociedade. Para isso o interesse público inspirador do sistema fiscalizatório preconiza regular para Emancipar e não punir para Toler.

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

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