O DIREITO REAL DE HABITAÇÃO DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE: REVOGAÇÃO OU OMISSÃO DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.
Publicado em 16 de agosto de 2011 por Rui Gobbi de Campos
O DIREITO REAL DE HABITAÇÃO DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE: REVOGAÇÃO OU OMISSÃO DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.
ANTÔNIO JOSÉ DA SILVA JÚNIOR
LARYDIANE FERNANDES BALIEIRO
LIS FARIA DE CASTRO
LUCAS GUIMARÃES DE SOUSA
RUI GOBBI DE CAMPOS
STEPHANE FRANCO ARAUJO BORGES *
RESUMO
Este estudo interdisciplinar tem como objetivo mostrar até que ponto o direito real de habitação do companheiro sobrevivente está resguardado, pois o entendimento que apesar da união estável já ser considerada entidade familiar, o companheiro ainda não foi equiparado ao cônjuge, pela dificuldade de provar a convivência fatídica dos companheiros, estando um deles falecido. A importância desse estudo justifica-se em função da análise de alguns dados bibliográficos e científicos revelarem que o direito real de habitação encontra-se diante de um conflito entre normas, sendo que em determinados casos o companheiro sobrevivente não teria direito real de habitação perante o Novo Código Civil, e ora o companheiro teria direito real de habitação perante a Lei nº 9.278/96. Nessa pesquisa será utilizado o método indutivo, que é a operação de estabelecer uma proposição geral com base no conhecimento de certo número de dados singulares, por meio de levantamento bibliográfico, baseado em dados secundários, por abranger o que se já publicou em torno do assunto direito real de habitação do companheiro sobrevivente, em livros, teses, monografias, periódicos e internet. Basear-se-á com este tipo de pesquisa uma nova abordagem sobre o que foi escrito, e como resultado, chegou-se a conclusões de que o atual projeto de pesquisa é de extrema importância para o entendimento e esclarecimento de diversos aspectos, pois conhecer seus direitos é o primeiro passo para reivindicá-los. Como meio de observar o objeto de estudo em suas características múltiplas, este artigo insere-se sob um enfoque interdisciplinar, ou seja, sob a perspectiva de ramos distintos do Direito, porem com semelhanças entre si, tais como o Direito Civil, na qual enquadra-se nas disciplinas de Direito de Família e Direito das Sucessões, enquadrando-se na disciplina de Direito tributário, na qual incide tributação sobre o patrimônio do de cujus e enquadrando também na disciplina de Direito Constitucional, onde este é o ramo do direito que da norte ao sistema jurídico, principalmente no tocante aos princípios relativos ao cidadão.
PALAVRAS-CHAVE: União Estável; Companheiro Sobrevivente; Conflito de Normas.
I - INTRODUÇÃO
O assunto a ser tratado no presente artigo científico é "O direito real de habitação do companheiro sobrevivente: revogação ou omissão do Código Civil de 2002", procurará responder ao consecutivo problema: Com a omissão do Código Civil de 2002 sobre o direito real de habitação do companheiro sobrevivente, haverá a possibilidade da aplicação analógica da Lei 9.278/96, que garante ao companheiro sobrevivente direito real de habitação?
Este artigo científico prescinde da busca por respostas para a polêmica que vem sendo discutido por doutrinadores: o direito real de habitação para o companheiro sobrevivente, dada ao grande número de relacionamentos considerados como união estável, sendo esta uma realidade que passa despercebida aos olhos dos legisladores, tendo em vista o descaso dos mesmos, omitindo ao se tratar desta matéria em questão.
O direito real de habitação encontra-se diante de um conflito: ora o companheiro sobrevivente não teria direito real de habitação perante o disposto no Novo Código Civil, ora o companheiro teria direito real de habitação perante a Lei nº 9.278/96.
Segundo o Novo Código Civil brasileiro ficou expresso à recusa do direito de habitação do companheiro sobrevivente, quando o artigo 1.790, que trata do rol e da forma de sucessão do patrimônio do de cujus, não trouxe nada expresso sob o direito real de habitação. Já a citada lei, intitulada como Lei da União Estável, traz em sua letra, sobre esse assunto, dando assim, ao companheiro, uma possibilidade de se pleitear seu direito.
Em se tratando de conflito de legislações com o caso concreto, o mais correto é a aplicação analógica ao caso, ou seja, quando o operador do direito tiver diante de uma situação conflituosa e tiver que apresentar a melhor solução para ambas as partes saírem satisfeitas do conflito, esse mesmo operador terá que partir para a ponderação do conflito através da aplicação do artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil.
Porém, uma saída para conseguir garantir o direito real de habitação ao companheiro sobrevivente seria aquela prevista na Lei nº 9.278/96 (Lei da União Estável), no seu artigo 7º, parágrafo único que traz a seguinte redação: "Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família".
O objetivo geral da pesquisa enquadra-se em observar a omissão do Código Civil de 2002 com relação ao companheiro sobrevivente, onde existe um conflito de normas (anterior especial e posterior geral) tratado pela doutrina como omissão ou revogação do Novo Código Civil, tendo em vista que existe a omissão na lei geral, porém não há omissão na lei especial.
Este conflito é gerado em torno do caso prático ao qual se deve aplicar a teoria do mais justo possível, por ter como base o princípio supremo da justiça e o preceito constitucional do direito social pertinente aos cidadãos.
A pesquisa ainda tem como objetivos específicos: Identificar o direito constitucional e assegurá-lo ao companheiro sobrevivente (artigo 226, § 3º cumulado com o artigo 6º ambos da Constituição Federal) diante do regime da lei da união estável (Lei nº. 9.278/96, artigo 7º, parágrafo único);
Demonstrar o conflito de doutrinas com a lei geral e lei especial e entender sobre qual aspecto será aplicado o artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, em busca da melhor solução das partes; e Comparar o Código Civil de 1916 com o Código Civil de 2002 para saber se o Código Civil de 1916 fazia menção à união estável com todos os direitos existentes atualmente no Código Civil de 2002.
II - CONCEITO DE DIREITO REAL DE HABITAÇÃO
O direito real de habitação nada mais é do que o direito que o cônjuge e o companheiro sobrevivente têm de continuar morando na residência do casal após a morte de seu consorte. O direito adquirido sobre o imóvel é vitalício, desde que, aquele bem utilizado como moradia seja o único bem a inventariar.
O direito de habitação deve ser requerido no processo de inventário, após a aquisição do mesmo, não podendo ser repassado a título gratuito, nem a título oneroso, podendo até levar o seu novo parceiro ou seus parentes para a residência, devendo o cônjuge ou o companheiro morar obrigatoriamente no imóvel.
III - DO DIREITO REAL DE HABITAÇÃO DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE
No tocante a sucessão do cônjuge sobrevivente, a jurista e professora Maria Helena Diniz (2005, p. 119), lembra em sua obra Curso de Direito Civil Brasileiro que:
Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente, caso em que será o herdeiro necessário, único e universal, desde que preenchidos os requisitos legais gerais do art. 1830. Visa-se com isso, a proteção do consorte supérstite, que, ao tempo da morte do outro, não estava separado judicialmente nem separado de fato há mais de dois anos, contados da abertura da sucessão.
Deixa com isso bem claro, que o cônjuge tem o direito material de ser herdeiro único na falta de descendentes e ascendentes, e ainda, concorrer com os mesmos na eventual existência.
Assim sendo, o direito real de habitação do cônjuge sobrevivente é um direito protegido pelo Novo Código Civil, no qual esse diploma trouxe expressamente no art. 1.831, que independente do regime adotado, ficará assegurado tal direito sem que cause prejuízos à participação da herança, devendo apenas se observar que esse imóvel precisara ser o único bem desta natureza a se inventariar.
IV ? DO DIREITO REAL DE HABITAÇAO NA UNIÃO ESTÁVEL
O fundamento teórico da pesquisa a ser feita baseia-se no livro Curso de Direito Civil Brasileiro, da professora em Direito, Maria Helena Diniz, que trata em sua obra com grande clareza e coerência sobre o direito real de habitação do cônjuge sobrevivente, pois na lei é explícita a garantia ao consorte que depois de dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família.
O jurista Roberto Senise Lisboa (2006, p. 483), também anui a esse juízo, entendendo que o companheiro possui sim o direito real de habitação, observando que esse direito é vitalício, desde que o companheiro não constituía nova união estável ou nem celebre um novo casamento civil.
O citado autor traz em sua obra, no tocante a sucessão do companheiro, que:
Antes do novo Código Civil, o convivente supérstite tinha direito à integralidade da herança se não houvesse herdeiros necessários. Contrariamente ao que afirma Oliveira leite, para quem o Novo Código Civil não retrocedeu, mas teria endossado e ampliado a proposta constitucional, clara está à distorção, reduzindo-se os direitos do convivente à sucessão, prevista na lei extravagante que sucedeu a Constituição de 1988 (LISBOA, 2006, p.483).
Assim como já foi dito, o cônjuge sobrevivente possui o seu direito de habitação protegido pelo Novo Código Civil, já no tocante ao companheiro, o Novo Código Civil trouxe em seu art. 1.790 a forma de sucessão do companheiro, porém nada se trouxe para regulamentar sobre o direito real de habitação, ficando falho o novo diploma legal nesse sentido.
Por mais lamentável que seja tal omissão, é difícil não identificar tal direito na união estável, já que a Lei nº 9.278/96 se mostra cabível para resolver o problema do companheiro sobrevivente na união estável, o que torna mais digno a equiparação do casamento com a união estável, pois a entidade familiar está presente nos dois institutos, onde o princípio da afetividade baseia no alicerce das relações pessoais.
Há que explanar que a Constituição Federal de 1988, deu um grande avanço no tocante ao concubinato, dando em sua letra, a equiparação da união estável com o casamento, ou seja, ambos segundo a constituição cidadã são considerados entidades familiares, podendo conceituar família como conjunto de pessoas ligadas por laços de parentesco, especialmente laços de afinidade, abrangendo também a relação entre homem e mulher na união estável ou no casamento.
Segundo o jurista e professor Alexandre de Moraes, em sua obra Direito Constitucional (2008):
A Constituição Federal garantiu ampla proteção à família, definindo três espécies de entidade familiar: a constituída pelo casamento civil ou religioso com efeito civil; a constituída pela união estável entre homem e mulher, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento; a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (MORAES, 2008, p. 831).
Silvio Rodrigues além de outros juristas defendem a tese de que o Novo Código Civil regulou sim o direito do companheiro, porém tratou do assunto com enorme redução, apresentando com tudo um completo desligamento com as questões sociais e legais.
V ? AMPARO LEGAL DO DIREITO REAL DE HABITAÇÃO DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE
No tocante a sucessão do companheiro sobrevivente, necessita-se destacar que foi com a entrada em vigor da Lei nº 8.971/94 que os direitos sucessórios do convivente foram reconhecidos. No entanto somente com a entrada em vigor Lei 9.278/96, especialmente o parágrafo único do art. 7º, que ficou assegurado o direito real de habitação para o companheiro sobrevivente.
Como o Novo Código Civil efetuou uma omissão ao companheiro sobrevivente e a Lei nº 9.278/96 que previa o direito de sucessão do companheiro sobrevivente estando somente parcialmente revogada, entende-se que o companheiro sobrevivente possui resguardado o direito real de habitação, mesmo sendo essa convivência fatídica dos companheiros dificilmente comprovada, pelo fato de que o outro companheiro já é falecido.
O jurista e professor Silvio Rodrigues observa em sua obra Direito Civil volume 07 (2003, p. 119), que:
O direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, foi prevista em lei especial e como esse benefício não é incompatível com qualquer outro artigo do Código Civil, uma corrente poderá argumentar que ele não foi revogado e subsiste. Em contrapartida, poderá surgir opinião afirmando que o aludido artigo 7º parágrafo único da lei nº 9.278/96 foi revogado pelo Código Civil, por ter este, no artigo 1.790, regulado inteiramente a sucessão entre companheiros, e, portanto, não houve omissão quanto ao aludido direito real de habitação, mas silêncio eloqüente do legislador.
O direito real de habitação tem função assistencial, ou seja, função de dar assistência ao consorte viúvo, e por esse motivo, algumas decisões de tribunais tem assegurado a proteção aos conviventes, como é o caso do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ao manifestar-se em julgados:
O art. 7º, Parágrafo Único, da Lei nº 9.278/96 assegura ao convivente sobrevivente da relação estável direito real de habitação no imóvel em que residia com o falecido, não importando que o bem tenha sido adquirido antes do relacionamento, mesmo porque o direito real de habitação está calcado nos princípios da solidariedade e mútua assistência, ínsitos a união estável. Apelação desprovida. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70009713736, OITAVA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: JOSÉ ATAÍDES SIQUEIRA TRINDADE, JULGADO EM 21/10/2004).
Assim, os próprios tribunais através de jurisprudências estão decidindo em favor do companheiro ter sim esse direito, enfraquecendo as teorias de doutrinadores que acreditam que o citado art. 7º, parágrafo único da Lei 9.278/96 foi revogado pelo Novo Código Civil.
Numa visão restropectiva, é possível afirmar que o direito brasileiro, antes mesmo do advento do Novo Código Civil, já reconhecia em favor dos companheiros certos direitos sucessórios, direitos estes previstos nas Leis nº 8.971/94 e nº 9.278/96.
Segundo o ilustre professor Caio Mário da Silva Pereira, as leis citadas conferiam ao companheiro vários:
Direitos sucessórios, dentre eles o de usufruto sobre a porção variável do acervo hereditário; na falta de descendentes e ascendentes, cabia ao companheiro a totalidade da herança; e o direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência familiar, sujeito, porém, à resolução em virtude de nova união estável ou de casamento de seu titular (PEREIRA, 2006, P. 152).
Como se percebe, tais direitos sucessórios foram concebidos a partir da observação do que a lei concedia ao cônjuge e com o óbvio intuito de equiparar tanto quanto possível as duas situações, ou seja, cônjuge e companheiro.
Há doutrinadores como Sílvio de Salvo Venosa (2005, p. 153), que aderem à teoria de que a Lei 9.278/96 viria ao ordenamento para corrigir os erros da Lei 8.971/94, pois entende-se que esse dispositivo está mal colocado, em parágrafo cujo caput, relativo a alimentos entre companheiros, nada tem a ver com a matéria.
O jurista deixa expresso em sua obra Direito Civil volume 07 que:
Em sede de união estável, o direito de habitação, na lei especial, apresenta-se de forma mais ampla, pois no casamento, no regime do Código anterior, está restrito aos enlaces sob o regime da comunhão universal, afora o fato de tratar-se de imóvel destinado à residência da família e o único bem dessa natureza (VENOSA, 2005, p. 153).
O entendimento do citado autor diz respeito que se as lacunas do Novo Código Civil sobre a união estável revogaram as leis anteriores, a união estável será colocada em posição de extrema inferioridade havendo assim, uma restrição de direitos conquistados no passado, inclusive o da habitação, e isso iria contra o direito em si, que vem por zelar dos interesses maiores, onde nenhum cidadão pode ficar desamparados pela lei.
VI ? CONCLUSÃO
Os esclarecimentos de todas as polêmicas envolvendo o tema ainda não estão totalmente elucidados. Mas o acolhimento da união estável como entidade familiar pela Constituição Federal de 1988, demonstra que existe a necessidade do legislador suprir a omissão jurídica sobre o direito real de habitação do companheiro sobrevivente, no tocante ao Código Civil de 2002.
Apesar dessa omissão trazida pelo Novo Código, é importante ressaltar, que o direito das sucessões passou por grandes mudanças, sendo que as questões que envolvem a pretensão do direito real de habitação do companheiro sobrevivente, encontra sustento legal, nas previsões do parágrafo único do artigo 7º, da Lei nº 9.278 de 10 de maio de 1996.
Mesmo que encontre obstáculos para o efetivo reconhecimento desse direito, cabe tanto ao legislador, quanto ao aplicador da lei preencher a omissão deixada sobre esse o direito real do companheiro, pois em observância ao disposto na mencionada Lei, mesmo sendo o Código uma lei geral, não se pode negar a existência do determinado direito, sendo que a união estável, reconhecida juridicamente como entidade familiar, tendo todos os requisitos exigidos para a constituição de uma família, não pode esse companheiro, ser prejudicado.
Se a união estável foi equiparada com o casamento os direitos dos cônjuges são os mesmos dos companheiros, portanto é legítimo o direito do cônjuge sobrevivente, sendo o suprimento dessa omissão uma questão de justiça, pois a esfera jurídica por ser ampla e clara, deve atingir a todos os institutos reconhecidos dentro do direito das sucessões, e assim, não se pode excluir o direito real de habitação do cônjuge sobrevivente.
VII ? REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: http//www.planalto.gov.br/legislação. Acesso em: 03.05.2010, às 13:40:24 horas;
_______. Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Novo Código Civil. Disponível em: http//www.planalto.gov.br/legislação. Acesso em: 03.05.2010, às 14:05:55 horas;
_______. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível Nº 70009713736. Oitava Câmara Cível. Relator: José Ataídes Siqueira Trindade. Julgado em 21/10/2004. Disponível em: http://www.tj.rs.gov.br. Acesso em: 11.05.2010, às 14:30:45 horas.
BRITO, Denize Von Dolinger, et al. Metodologia científica: conceitos e normas para trabalhos acadêmicos. Itumbiara: Terra, 2007;
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 06;
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Sucessões, 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, v. 04;
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; CAHALI, Francisco José. Curso Avançado de Direito Civil: direito das sucessões, 02ª ed. Coord. Everaldo Cambler. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, v. 06;
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil, 04ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v. 07;
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2008;
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, 15ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, v. 07.
PINTO, Bráulio Dinarte da Silva. Direito real de habitação no novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 952, 10 fev. 2006. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/7945. Acesso em: 06.10.2010, às 15:30:22 horas;
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito das Sucessões, 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 07;
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões, 05ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, v. 07;
ANTÔNIO JOSÉ DA SILVA JÚNIOR
LARYDIANE FERNANDES BALIEIRO
LIS FARIA DE CASTRO
LUCAS GUIMARÃES DE SOUSA
RUI GOBBI DE CAMPOS
STEPHANE FRANCO ARAUJO BORGES *
RESUMO
Este estudo interdisciplinar tem como objetivo mostrar até que ponto o direito real de habitação do companheiro sobrevivente está resguardado, pois o entendimento que apesar da união estável já ser considerada entidade familiar, o companheiro ainda não foi equiparado ao cônjuge, pela dificuldade de provar a convivência fatídica dos companheiros, estando um deles falecido. A importância desse estudo justifica-se em função da análise de alguns dados bibliográficos e científicos revelarem que o direito real de habitação encontra-se diante de um conflito entre normas, sendo que em determinados casos o companheiro sobrevivente não teria direito real de habitação perante o Novo Código Civil, e ora o companheiro teria direito real de habitação perante a Lei nº 9.278/96. Nessa pesquisa será utilizado o método indutivo, que é a operação de estabelecer uma proposição geral com base no conhecimento de certo número de dados singulares, por meio de levantamento bibliográfico, baseado em dados secundários, por abranger o que se já publicou em torno do assunto direito real de habitação do companheiro sobrevivente, em livros, teses, monografias, periódicos e internet. Basear-se-á com este tipo de pesquisa uma nova abordagem sobre o que foi escrito, e como resultado, chegou-se a conclusões de que o atual projeto de pesquisa é de extrema importância para o entendimento e esclarecimento de diversos aspectos, pois conhecer seus direitos é o primeiro passo para reivindicá-los. Como meio de observar o objeto de estudo em suas características múltiplas, este artigo insere-se sob um enfoque interdisciplinar, ou seja, sob a perspectiva de ramos distintos do Direito, porem com semelhanças entre si, tais como o Direito Civil, na qual enquadra-se nas disciplinas de Direito de Família e Direito das Sucessões, enquadrando-se na disciplina de Direito tributário, na qual incide tributação sobre o patrimônio do de cujus e enquadrando também na disciplina de Direito Constitucional, onde este é o ramo do direito que da norte ao sistema jurídico, principalmente no tocante aos princípios relativos ao cidadão.
PALAVRAS-CHAVE: União Estável; Companheiro Sobrevivente; Conflito de Normas.
I - INTRODUÇÃO
O assunto a ser tratado no presente artigo científico é "O direito real de habitação do companheiro sobrevivente: revogação ou omissão do Código Civil de 2002", procurará responder ao consecutivo problema: Com a omissão do Código Civil de 2002 sobre o direito real de habitação do companheiro sobrevivente, haverá a possibilidade da aplicação analógica da Lei 9.278/96, que garante ao companheiro sobrevivente direito real de habitação?
Este artigo científico prescinde da busca por respostas para a polêmica que vem sendo discutido por doutrinadores: o direito real de habitação para o companheiro sobrevivente, dada ao grande número de relacionamentos considerados como união estável, sendo esta uma realidade que passa despercebida aos olhos dos legisladores, tendo em vista o descaso dos mesmos, omitindo ao se tratar desta matéria em questão.
O direito real de habitação encontra-se diante de um conflito: ora o companheiro sobrevivente não teria direito real de habitação perante o disposto no Novo Código Civil, ora o companheiro teria direito real de habitação perante a Lei nº 9.278/96.
Segundo o Novo Código Civil brasileiro ficou expresso à recusa do direito de habitação do companheiro sobrevivente, quando o artigo 1.790, que trata do rol e da forma de sucessão do patrimônio do de cujus, não trouxe nada expresso sob o direito real de habitação. Já a citada lei, intitulada como Lei da União Estável, traz em sua letra, sobre esse assunto, dando assim, ao companheiro, uma possibilidade de se pleitear seu direito.
Em se tratando de conflito de legislações com o caso concreto, o mais correto é a aplicação analógica ao caso, ou seja, quando o operador do direito tiver diante de uma situação conflituosa e tiver que apresentar a melhor solução para ambas as partes saírem satisfeitas do conflito, esse mesmo operador terá que partir para a ponderação do conflito através da aplicação do artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil.
Porém, uma saída para conseguir garantir o direito real de habitação ao companheiro sobrevivente seria aquela prevista na Lei nº 9.278/96 (Lei da União Estável), no seu artigo 7º, parágrafo único que traz a seguinte redação: "Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família".
O objetivo geral da pesquisa enquadra-se em observar a omissão do Código Civil de 2002 com relação ao companheiro sobrevivente, onde existe um conflito de normas (anterior especial e posterior geral) tratado pela doutrina como omissão ou revogação do Novo Código Civil, tendo em vista que existe a omissão na lei geral, porém não há omissão na lei especial.
Este conflito é gerado em torno do caso prático ao qual se deve aplicar a teoria do mais justo possível, por ter como base o princípio supremo da justiça e o preceito constitucional do direito social pertinente aos cidadãos.
A pesquisa ainda tem como objetivos específicos: Identificar o direito constitucional e assegurá-lo ao companheiro sobrevivente (artigo 226, § 3º cumulado com o artigo 6º ambos da Constituição Federal) diante do regime da lei da união estável (Lei nº. 9.278/96, artigo 7º, parágrafo único);
Demonstrar o conflito de doutrinas com a lei geral e lei especial e entender sobre qual aspecto será aplicado o artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, em busca da melhor solução das partes; e Comparar o Código Civil de 1916 com o Código Civil de 2002 para saber se o Código Civil de 1916 fazia menção à união estável com todos os direitos existentes atualmente no Código Civil de 2002.
II - CONCEITO DE DIREITO REAL DE HABITAÇÃO
O direito real de habitação nada mais é do que o direito que o cônjuge e o companheiro sobrevivente têm de continuar morando na residência do casal após a morte de seu consorte. O direito adquirido sobre o imóvel é vitalício, desde que, aquele bem utilizado como moradia seja o único bem a inventariar.
O direito de habitação deve ser requerido no processo de inventário, após a aquisição do mesmo, não podendo ser repassado a título gratuito, nem a título oneroso, podendo até levar o seu novo parceiro ou seus parentes para a residência, devendo o cônjuge ou o companheiro morar obrigatoriamente no imóvel.
III - DO DIREITO REAL DE HABITAÇÃO DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE
No tocante a sucessão do cônjuge sobrevivente, a jurista e professora Maria Helena Diniz (2005, p. 119), lembra em sua obra Curso de Direito Civil Brasileiro que:
Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente, caso em que será o herdeiro necessário, único e universal, desde que preenchidos os requisitos legais gerais do art. 1830. Visa-se com isso, a proteção do consorte supérstite, que, ao tempo da morte do outro, não estava separado judicialmente nem separado de fato há mais de dois anos, contados da abertura da sucessão.
Deixa com isso bem claro, que o cônjuge tem o direito material de ser herdeiro único na falta de descendentes e ascendentes, e ainda, concorrer com os mesmos na eventual existência.
Assim sendo, o direito real de habitação do cônjuge sobrevivente é um direito protegido pelo Novo Código Civil, no qual esse diploma trouxe expressamente no art. 1.831, que independente do regime adotado, ficará assegurado tal direito sem que cause prejuízos à participação da herança, devendo apenas se observar que esse imóvel precisara ser o único bem desta natureza a se inventariar.
IV ? DO DIREITO REAL DE HABITAÇAO NA UNIÃO ESTÁVEL
O fundamento teórico da pesquisa a ser feita baseia-se no livro Curso de Direito Civil Brasileiro, da professora em Direito, Maria Helena Diniz, que trata em sua obra com grande clareza e coerência sobre o direito real de habitação do cônjuge sobrevivente, pois na lei é explícita a garantia ao consorte que depois de dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família.
O jurista Roberto Senise Lisboa (2006, p. 483), também anui a esse juízo, entendendo que o companheiro possui sim o direito real de habitação, observando que esse direito é vitalício, desde que o companheiro não constituía nova união estável ou nem celebre um novo casamento civil.
O citado autor traz em sua obra, no tocante a sucessão do companheiro, que:
Antes do novo Código Civil, o convivente supérstite tinha direito à integralidade da herança se não houvesse herdeiros necessários. Contrariamente ao que afirma Oliveira leite, para quem o Novo Código Civil não retrocedeu, mas teria endossado e ampliado a proposta constitucional, clara está à distorção, reduzindo-se os direitos do convivente à sucessão, prevista na lei extravagante que sucedeu a Constituição de 1988 (LISBOA, 2006, p.483).
Assim como já foi dito, o cônjuge sobrevivente possui o seu direito de habitação protegido pelo Novo Código Civil, já no tocante ao companheiro, o Novo Código Civil trouxe em seu art. 1.790 a forma de sucessão do companheiro, porém nada se trouxe para regulamentar sobre o direito real de habitação, ficando falho o novo diploma legal nesse sentido.
Por mais lamentável que seja tal omissão, é difícil não identificar tal direito na união estável, já que a Lei nº 9.278/96 se mostra cabível para resolver o problema do companheiro sobrevivente na união estável, o que torna mais digno a equiparação do casamento com a união estável, pois a entidade familiar está presente nos dois institutos, onde o princípio da afetividade baseia no alicerce das relações pessoais.
Há que explanar que a Constituição Federal de 1988, deu um grande avanço no tocante ao concubinato, dando em sua letra, a equiparação da união estável com o casamento, ou seja, ambos segundo a constituição cidadã são considerados entidades familiares, podendo conceituar família como conjunto de pessoas ligadas por laços de parentesco, especialmente laços de afinidade, abrangendo também a relação entre homem e mulher na união estável ou no casamento.
Segundo o jurista e professor Alexandre de Moraes, em sua obra Direito Constitucional (2008):
A Constituição Federal garantiu ampla proteção à família, definindo três espécies de entidade familiar: a constituída pelo casamento civil ou religioso com efeito civil; a constituída pela união estável entre homem e mulher, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento; a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (MORAES, 2008, p. 831).
Silvio Rodrigues além de outros juristas defendem a tese de que o Novo Código Civil regulou sim o direito do companheiro, porém tratou do assunto com enorme redução, apresentando com tudo um completo desligamento com as questões sociais e legais.
V ? AMPARO LEGAL DO DIREITO REAL DE HABITAÇÃO DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE
No tocante a sucessão do companheiro sobrevivente, necessita-se destacar que foi com a entrada em vigor da Lei nº 8.971/94 que os direitos sucessórios do convivente foram reconhecidos. No entanto somente com a entrada em vigor Lei 9.278/96, especialmente o parágrafo único do art. 7º, que ficou assegurado o direito real de habitação para o companheiro sobrevivente.
Como o Novo Código Civil efetuou uma omissão ao companheiro sobrevivente e a Lei nº 9.278/96 que previa o direito de sucessão do companheiro sobrevivente estando somente parcialmente revogada, entende-se que o companheiro sobrevivente possui resguardado o direito real de habitação, mesmo sendo essa convivência fatídica dos companheiros dificilmente comprovada, pelo fato de que o outro companheiro já é falecido.
O jurista e professor Silvio Rodrigues observa em sua obra Direito Civil volume 07 (2003, p. 119), que:
O direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, foi prevista em lei especial e como esse benefício não é incompatível com qualquer outro artigo do Código Civil, uma corrente poderá argumentar que ele não foi revogado e subsiste. Em contrapartida, poderá surgir opinião afirmando que o aludido artigo 7º parágrafo único da lei nº 9.278/96 foi revogado pelo Código Civil, por ter este, no artigo 1.790, regulado inteiramente a sucessão entre companheiros, e, portanto, não houve omissão quanto ao aludido direito real de habitação, mas silêncio eloqüente do legislador.
O direito real de habitação tem função assistencial, ou seja, função de dar assistência ao consorte viúvo, e por esse motivo, algumas decisões de tribunais tem assegurado a proteção aos conviventes, como é o caso do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ao manifestar-se em julgados:
O art. 7º, Parágrafo Único, da Lei nº 9.278/96 assegura ao convivente sobrevivente da relação estável direito real de habitação no imóvel em que residia com o falecido, não importando que o bem tenha sido adquirido antes do relacionamento, mesmo porque o direito real de habitação está calcado nos princípios da solidariedade e mútua assistência, ínsitos a união estável. Apelação desprovida. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70009713736, OITAVA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: JOSÉ ATAÍDES SIQUEIRA TRINDADE, JULGADO EM 21/10/2004).
Assim, os próprios tribunais através de jurisprudências estão decidindo em favor do companheiro ter sim esse direito, enfraquecendo as teorias de doutrinadores que acreditam que o citado art. 7º, parágrafo único da Lei 9.278/96 foi revogado pelo Novo Código Civil.
Numa visão restropectiva, é possível afirmar que o direito brasileiro, antes mesmo do advento do Novo Código Civil, já reconhecia em favor dos companheiros certos direitos sucessórios, direitos estes previstos nas Leis nº 8.971/94 e nº 9.278/96.
Segundo o ilustre professor Caio Mário da Silva Pereira, as leis citadas conferiam ao companheiro vários:
Direitos sucessórios, dentre eles o de usufruto sobre a porção variável do acervo hereditário; na falta de descendentes e ascendentes, cabia ao companheiro a totalidade da herança; e o direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência familiar, sujeito, porém, à resolução em virtude de nova união estável ou de casamento de seu titular (PEREIRA, 2006, P. 152).
Como se percebe, tais direitos sucessórios foram concebidos a partir da observação do que a lei concedia ao cônjuge e com o óbvio intuito de equiparar tanto quanto possível as duas situações, ou seja, cônjuge e companheiro.
Há doutrinadores como Sílvio de Salvo Venosa (2005, p. 153), que aderem à teoria de que a Lei 9.278/96 viria ao ordenamento para corrigir os erros da Lei 8.971/94, pois entende-se que esse dispositivo está mal colocado, em parágrafo cujo caput, relativo a alimentos entre companheiros, nada tem a ver com a matéria.
O jurista deixa expresso em sua obra Direito Civil volume 07 que:
Em sede de união estável, o direito de habitação, na lei especial, apresenta-se de forma mais ampla, pois no casamento, no regime do Código anterior, está restrito aos enlaces sob o regime da comunhão universal, afora o fato de tratar-se de imóvel destinado à residência da família e o único bem dessa natureza (VENOSA, 2005, p. 153).
O entendimento do citado autor diz respeito que se as lacunas do Novo Código Civil sobre a união estável revogaram as leis anteriores, a união estável será colocada em posição de extrema inferioridade havendo assim, uma restrição de direitos conquistados no passado, inclusive o da habitação, e isso iria contra o direito em si, que vem por zelar dos interesses maiores, onde nenhum cidadão pode ficar desamparados pela lei.
VI ? CONCLUSÃO
Os esclarecimentos de todas as polêmicas envolvendo o tema ainda não estão totalmente elucidados. Mas o acolhimento da união estável como entidade familiar pela Constituição Federal de 1988, demonstra que existe a necessidade do legislador suprir a omissão jurídica sobre o direito real de habitação do companheiro sobrevivente, no tocante ao Código Civil de 2002.
Apesar dessa omissão trazida pelo Novo Código, é importante ressaltar, que o direito das sucessões passou por grandes mudanças, sendo que as questões que envolvem a pretensão do direito real de habitação do companheiro sobrevivente, encontra sustento legal, nas previsões do parágrafo único do artigo 7º, da Lei nº 9.278 de 10 de maio de 1996.
Mesmo que encontre obstáculos para o efetivo reconhecimento desse direito, cabe tanto ao legislador, quanto ao aplicador da lei preencher a omissão deixada sobre esse o direito real do companheiro, pois em observância ao disposto na mencionada Lei, mesmo sendo o Código uma lei geral, não se pode negar a existência do determinado direito, sendo que a união estável, reconhecida juridicamente como entidade familiar, tendo todos os requisitos exigidos para a constituição de uma família, não pode esse companheiro, ser prejudicado.
Se a união estável foi equiparada com o casamento os direitos dos cônjuges são os mesmos dos companheiros, portanto é legítimo o direito do cônjuge sobrevivente, sendo o suprimento dessa omissão uma questão de justiça, pois a esfera jurídica por ser ampla e clara, deve atingir a todos os institutos reconhecidos dentro do direito das sucessões, e assim, não se pode excluir o direito real de habitação do cônjuge sobrevivente.
VII ? REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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