O direito contemporâneo do consumidor e a jurisprudencia do STJ: Luz para todos. a continuidade do fornecimento de serviços essenciais como um direito fundamental

O direito contemporâneo do consumidor e a jurisprudencia do STJ: Luz para todos: a continuidade do fornecimento de serviços essenciais como um direito fundamental

SUMÁRIO: Introdução; 1 Amparo Constitucional e infraconstitucional da continuidade dos serviços públicos essenciais; 1.1 Do Serviço Público; 2 Dano moram in re ipsa decorrente do corte de energia elétrica; 2.1 Responsabilidade do consumidor: Fraude de energia elétrica; 2.2 Responsabilidade do fornecedor: Práticas abusivas; Conclusão.

RESUMO

O presente artigo faz uma abordagem ampla sobre um grande problema que se apresenta nos dias atuais, interrupção do fornecimento de energia elétrica, dando ênfase à característica de essencial à esse serviço. Faz-se uma abordagem constitucional e infraconstitucional, ale de jurisprudencial, do assunto, destacando o Código de Defesa do Consumidor como marco normativo do tema.

PALAVRAS-CHAVE: Direito do consumidor. Direito Constitucional. Serviço público essencial. Energia elétrica. Interrupção de serviço Contínuo. Dano moral in re ipsa.

Introdução

A energia elétrica é, sem dúvida alguma, um dos artifícios criados pelo homem que sustentam a qualidade de vida dele próprio. Sem esta, ficaria difícil a sobrevivência ou sua sobrevivência seria degradante. Diante disso, é certo que o Estado tem a obrigação, como assim previsto constitucionalmente, de fornecer tais artifícios para a plena manutenção da vida do ser humano e, não obstante, fica o fornecimento de energia elétrica, caracterizando-se um serviço público essencial.

Porém, mesmo estando na atual Carta Magna, tal dispositivo não sofre limitação? Será esta uma regra sem exceção?

O presente artigo científico perfaz-se de acordo com o que foi dito acima, tendo como objetivos gerais a verificação do conceito de serviço público essencial, a caracterização do Estado como fornecedor de energia elétrica, a possível interrupção destes serviços, incidência do CDC nestas relações de consumo, entre outros.

A metodologia aplicada para a explanação deste tema foi o de revisão bibliográfica de obras que se adequassem ao tema, ou seja, obras de direito do Consumidor, Administrativo e Constitucional entre outras que somaram para a realização deste trabalho.

1 Amparo Constitucional e infraconstitucional da continuidade dos serviços públicos essenciais

Com o advento da Revolução Industrial inglesa e crescimento das cidades com a presença das fábricas, a sociedade passou a enfrentar problemas específicos de uma comunidade complexa, tais como: péssimas condições de vida e trabalho, marginalização social, política e econômica do cidadão, as extensas jornadas de trabalho, os baixos salários, as dificuldades com a moradia, a saúde e a educação dos filhos, entre outras.

Em razão disso houve à época, diversos movimentos sociais que lutavam, sob forte influência socialista, em busca de uma resolução para tais problemas, principalmente em relação à enorme distância entre os princípios inscritos nas declarações de direitos e a dura realidade vivida pelos operários e outros segmentos da população. Estes movimentos sociais, capitaneados por sindicatos em geral, passaram a reivindicar novos direitos e a correta aplicação dos já existentes, o que gerou uma ampliação progressiva dos direitos do homem e do cidadão.

Buscava-se, dentre outras coisas, uma interferência maior do Estado nas relações sociais, para que este equilibrasse a balança da desigualdade, garantindo o efetivo exercício dos direitos existentes em condições iguais a todos.

Estes movimentos sociais geraram o que usualmente se chama por segunda geração de direitos. E, nota-se que, diferentemente dos chamados direitos da primeira geração, cuja referencia era a liberdade, aqui se tem a igualdade como discussão central.

Anos depois, houve uma sintetização destes direitos num texto, qual seja: a "Declaração Universal de Direitos Humanos". Tal declaração, em suma, positiva os direitos de primeira e segunda geração, isto é, os direitos fundamentais do ser humano (basicamente, civis e políticos) e os direitos fundamentais da sociedade (compreendendo os sociais, econômicos e culturais) (ÉRNICA, 2003:1). Dito isto, onde entra os serviços públicos essenciais?

Ora, os serviços públicos essenciais nada mais são que o resultado dessa luta sindical em busca de melhores condições de vida, abarcando a saúde, a segurança, a educação etc, como já afirmado.

Como fundamento Constitucional se tem os arts. 1º, inciso III, e 4º, inciso II, afirmando ser a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da República brasileira. Ainda mais, temos os capítulos I e II, do título II da CF/88, que, em toda a sua extensão, garantem os direitos individuais e coletivos.

Neste diapasão, dos direitos coletivos, que se inserem os serviços públicos essenciais, sendo plenamente inconstitucional sua interrupção, vez que se caracterizaria tratamento desumano ou degradante, como assim combate o art. 5º, inciso III, CF/88. (Vide ANEXO 1)

Quanto aos SPE’s, insta destacar, ab initio, o seu conceito. Será que se dá em razão de seu valor pecuniário? Ou em função de sua utilidade pública?

Apesar de ser tratado em nossa Constituição (arts. 9º, § 1º; 30, inciso V; 114, § 3º), não se tem um conceito explícito (num âmbito constitucional) do que vem a ser serviço essencial, mesmo sendo um instituto de natureza pública fundamental ao Estado. Tal omissão tem gerado grande discussão na doutrina., resultando num conceito constitucional implícito, criado e adotado por boa parte da doutrina, que trata tais serviços essenciais como, em suma, atividades indispensáveis à sobrevivência digna e à manutenção dos direitos do ser humano.

Sobre a matéria, versa Ada Pellegrini Grinover ao tratar a natureza dos serviços essenciais da seguinte maneira:

"É sempre muito complicado investigar a natureza do serviço público, para tentar surpreender, neste ou naquele, o traço da sua essencialidade. Com efeito, cotejados, em seus aspectos multifários, os serviços de comunicação telefônica, de fornecimento de energia elétrica, água, coleta de esgoto ou de lixo domiciliar, todos passam por uma gradação de essencialidade, que se exacerba justamente quando estão em causa os serviços públicos difusos (ut universi) relativos à segurança, saúde e educação."(GRINOVER, 1995: 140)

Discorrendo por uma ótica um pouco diferente temos Luis Antonio Rizzatto Nunes, afirmando que:

"Em medida amplíssima todo serviço público, exatamente pelo fato de sê-lo (público), somente pode ser essencial. Não poderia a sociedade funcionar sem um mínimo de segurança pública, sem a existência dos serviços do Poder Judiciário, sem algum serviço de saúde etc. Nesse sentido então é que se diz que todo serviço público é essencial. Assim, também o são os serviços de fornecimento de energia elétrica, de água e esgoto, de coleta de lixo, de telefonia etc." (NUNES, 2000: 306)

Vê-se, então, grande confusão gerada pela doutrina, vez que há uma parte que afirma serem, os serviços essenciais, de difícil constatação, e outra dizendo que, por ser público, o serviço, já denota característica de essencialidade. Tal confusão, só foi sanada com o advento de leis criadas posteriormente e que vieram por complementar o que dispunha a constituição, dentre elas, o CDC (Lei 8.078/90), a declaração universal dos direitos do homem (emenda constitucional), a lei de greve (Lei 7.783/89), a lei de Segurança Nacional (Lei 7.170/83).

Um dos maiores marco legais que busca da defesa do cidadão consumidor de serviços públicos essenciais é o CDC. Este micro-sistema trouxe um equilíbrio entre o consumidor hipossuficiente e o fornecedor autossuficiente. O tema da continuidade do serviço público é emanado em seu bojo por força de seu art. 22, sob o fundamento constitucional já exposto.

Grande definidora de conceitos, a lei de greve veio “à calhar”, acabando com a discussão acima mencionada, definindo serviço essencial em seu art. 11, e inserindo um rol de serviços considerados essenciais em seu art. 10 (o fornecimento de energia se encontra no inciso I).

Porém, em encontro a essas normas, encontra-se a Lei do Regime de Concessão e Permissão da prestação de serviços públicos (Lei 8.987/95), que prevê em seu artigo 6º, § 3º a possibilidade de corte quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II – por inadimplemento do usuário, considerando o interesse da coletividade.

Tal lei gerou e gera grande celeuma que será tratada mais adiante, pois contradiz os demais dispositivos legais.

1.1 Do Serviço Público

De forma rápida, deve-se aqui tratar como se caracteriza um serviço público, vez que os serviços essenciais fornecidos pelo Estado, depreendem-se deste aqui aludido. Em síntese, o serviço público é o campo próprio de atuação e intervenção do Estado na coletividade, criado em razão dos movimentos já elencados. Quanto a isso, assim dispõe nossa Constituição, em seu art. 175, ao dizer que incumbe ao Poder Público a prestação de serviços públicos”. Bandeira de Melo caracteriza-o como sendo uma atividade de prestação de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, que o Estado assume como próprias por se tratarem de atividades necessárias ao interesse social (MELLO, 1998: 435). Importante notar que a execução dessas atividades é feita pela Administração pública norteada por alguns princípios, como assim expressa a CF/88. (KOSTESKI, 2004: 1)

O artigo 37, da nossa Carta Magna, elenca os princípios norteadores da Administração Pública, entre os quais podemos citar: o princípio da Legalidade, da Impessoalidade, da Indisponibilidade do Interesse Público, da Continuidade do Serviço Público, da Moralidade Administrativa, etc.

Relativo ao nosso assunto, o princípio acima destacado, visa não prejudicar o atendimento à população, uma vez que os serviços essenciais não podem ser interrompidos, sob afronta aos princípios fundamentais do ser humano.

Por haver incidência constitucional é certo que tal princípio gera implicações para garantir a plena continuidade e eficiência do serviço prestado. Um dos efeitos deste princípio é a impossibilidade de alegar a exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus). O que dá entender que a administração pública fica proibida de interromper os serviços essenciais sobre o fundamento de o consumidor não estar quite com a obrigação pecuniária a ele imposta. Sobre este tema iremos tratar mais adiante.

2 Dano Moral in re ipsa decorrente do corte de energia elétrica

Ao decorrer do tempo, identificamos uma ascensão de valores e princípios inerentes ao ser humano e quando tal abalo ou lesão relacionada à quebra de valores viola princípios constitucionais, pode ensejar a indenização por danos morais.

Entendemos assim, nas palavras Carlos Alberto Bittar, o conceito de dano moral:

"Qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria violação da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social)" (Bittar,1992: 41).

Tem-se legalmente a possibilidade de reparação moral com o artigo 186 do Código Civil que em suas palavras elenca a “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” Concluímos então que constatado a ilicitude e o abalo moral, há o dever de indenizar, mesmo que o cidadão não tenha obtido prejuízo material; mas pelo fato de haver um abalo psicológico injusto e desproporcional.

Após conceituação do dano moral, discutimos a possibilidade do corte de energia elétrica ensejar tal dano, apontando as palavras sábias de Bittar quanto a tal dano in re ipsa, ou seja, o dano moral decorrente de evento danoso: “O dano existe no próprio fato violador, impondo a necessidade de resposta, que na reparação se efetiva. Surge ex facto, ao atingir a esfera do lesado, provocando-lhe as reações negativas já apontadas. Nesse sentido é que se fala em damnum in re ipsa" (Bittar: 1992, 204).

Não caberá, porém, dano in re ipsa, quando esta obedecer aos gravames da resolução da ANEEL acordando com o artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece a relação de consumo entre a concessionária e consumidor, tornando o corte legal e afastando a possibilidade de incidência de dano moral, como preleciona o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em seu enunciado de nº29: “é licita a interrupção do serviço pena concessionária, em caso de inadimplemento do usuário, após prévio aviso, na forma dos respectivos regulamentos administrativos”. Porém, configurar-se-á o dano moral à pessoa que tem a luz cortada injustamente ou é vítima de fraude e práticas abusivas.

Há de se ressaltar que os Tribunais Superiores reconhecem o corte de energia elétrica ofensor do princípio constitucional mor da nossa sociedade, o princípio da dignidade da pessoa humana, além do princípio da continuidade dos serviços públicos essenciais; porém, abordamos aqui, uma ótica contratualista entre a concessionária e consumidor. Irrelevante a este aferimento, o corte é utilizado para garantir a estabilidade do sistema e obrigar informalmente o consumidor a pagar o serviço que lhe é prestado. (Rollo, 2009:1)

Posicionamento consoante o de Demócrito Reinaldo Filho:

“A possibilidade de suspensão do serviço (corte do fornecimento de energia) é uma garantia legal e que foi atribuída ao prestador, no caso de inadimplemento do consumidor (quer por simples impontualidade no pagamento ou pela utilização de mecanismos para subtrair o faturamento). Impedir o prestador do serviço de realizar o corte, mesmo quando constatada a fraude, a par de gerar insegurança jurídica, estimular o cometimento de crimes e interferir no equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão, é também medida socialmente injusta” (REINALDO FILHO, 2010:1)

Podemos constatar que o simples corte de energia elétrica, com os devidos procedimentos, tais como o aviso prévio e o procedimento legal na hora do corte, não enseja o dano moral, visto que a concessionária ao cumprir todas as determinações feitas pela ANEEL tem por garantia o cumprimento legal de seu serviço e com isso, ajuda no processo de conscientização do consumidor.

2.1 Responsabilizações do consumidor: Fraude de energia elétrica

A privatização das empresas fornecedoras de energia elétrica foi concedida devido à grande demanda e o crescimento populacional referentes ao consumo de eletricidade em nosso país. Tal fornecimento começou a ser feito por empresas privadas, chamadas de concessionárias, que visam o lucro e tem o papel de fornecer e prestar serviços adequados à população.

Porém, tais empresas vêm sendo vítimas de consumidores que, por varios motivos, vêm usando de fraude, acarretando prejuízo as concessionárias de energia elétrica e a outros destinatários que usufruem do consumo para várias finalidades. Um grande empecilho para as concessionárias é poder comprovar a autoria da fraude, pois, qualquer pessoa pode alterar os aparelhos de medição para proveito próprio ou outro meio que o beneficie financeiramente.

Tal conduta é tida como furto e está tipificado no artigo 155 §3º do Código Penal brasileiro: “§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico”. Ainda podendo configurar o furto qualificado caso o autor use de fraude para burlar o sistema de fornecimento da concessionária.

Para ter um controle de consumidores e tentar combater a fraude, a concessionária é amparada pela resolução da ANEEL que lhe delega o poder de vistoria sem aviso prévio, além do poder de polícia, note-se, capacidade de fé pública nos fatos consoantes a fraude. Todavia, não é impedido o consumidor de contratar um técnico de sua confiança que acompanhe a vistoria (art. 72, II). (PINTO: 2006,1)

Por mais que a empresa concessionária se empenhe em prestar os serviços adequados, o número de fraudes contra as concessionárias de energia elétrica vêm aumentando e, cada vez mais, as formas de se fraudar e furtar energia ficam imperceptíveis aos olhos das concessionárias.

Destaca, o advogado especialista André Almeida, algumas modalidades mais usadas para fraudar as companhias de energia elétrica:

“Dentre as modalidades mais comuns de fraude no consumo pode-se citar o travamento do disco do medidor via agente externo, o rompimento do lacre do medidor com posterior adulteração de seu mecanismo, o denominado de furto rústico de energia, caracterizado por ligações que extraem energia elétrica de baixa tensão dos postes e, até o mais inusitado meio de fraude já descoberto que consistiu na colocação de açúcar, no interior do medidor, a fim de que as formigas atraídas pudessem retardar o funcionamento do disco.” (ALMEIDA: 2006,1)

Segundo a resolução da ANEEL e nas palavras de Marcelo Outeiro Pinto, os procedimentos adotados quanto ao descobrimento da fraude são:

“Detectada a fraude, surge para a distribuidora o direito de cobrar a energia que foi consumida sem o devido registro (art. 72, IV). Dependendo do tipo da irregularidade, a distribuidora está habilitada a calcular as diferenças com base no maior consumo havido nos doze meses que antecederam o início da fraude (o início da fraude é geralmente identificado por uma queda brutal no consumo de energia). Com base nesses elementos, a distribuidora envia uma carta de cobrança ao consumidor, que terá, então, o prazo de dez dias para pagar ou apresentar recurso. Subsistindo as razões da cobrança e não sendo pagos os valores cobrados, a distribuidora tem o direito de suspender o fornecimento de energia elétrica, com base no artigo 6°, § 3°, II, da Lei n° 8.987/95, e no artigo 91, da Resolução (art. 78).” (PINTO: 2006,1)

O que há de se discutir, é a legalidade do corte de energia elétrica visto que de um lado está o serviço que é fraudado pelo consumidor e do outro a energia que é utilizada ser considerada um bem necessário de sobrevivência. Algumas empresas têm feito trabalhos de conscientização e importância do consumo legal, além de palestras e tentativa de um pensamento singular entre as empresas concessionárias e o poder judiciário.

Podemos concluir que o corte de energia elétrica mediante fraude concreta por parte do consumidor é totalmente legal, não ferindo princípios constitucionais uma vez que a conduta criminosa e a quebra de contrato com a concessionária permitem o corte legal e com os devidos procedimentos referentes à energia elétrica fraudada pelo consumidor.

Marcelo Outeiro Pinto entende como: “Trata-se, portanto, do princípio da exceptio non adimpleti contractus, consagrado no Direito Privado e não derrogado pelo Código de Defesa do Consumidor.” (Pinto: 2006,1) Por isso, usando o consumidor de má fé, usando-se da fraude, é perfeitamente normal o corte dentro das normas da ANEEL.

2.2 Responsabilizações do fornecedor: Práticas abusivas.

A relação entre as concessionárias e a prestação de serviços referentes ao fornecimento continuo de energia elétrica, está elencada no artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor que dispões os seguintes termos:

Art.22: “Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais contínuos"

Como podemos ver, os serviços prestados pela concessionária são ininterruptos, a não ser por questões onde o consumidor usa de fraude ou qualquer outra conduta criminosa para furtar a energia. Observamos também o artigo 4º do CDC onde “Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais contínuos", restando à fornecedora o dever de zelar pelas garantias fundamentais dos consumidores de seus serviços.

Para o promotor de justiça Plínio Lacerda Martins, relacionando aos conflitos e a hipossuficiência do fornecedor em face do consumidor:

“Os conflitos de consumo que surgem a cada dia entre o fornecedor e o consumidor, verifica-se o desequilíbrio entre as partes, em face de uma prática comercial abusiva ditada pela parte mais forte, demonstrando a manifesta vantagem excessiva. Surge assim a necessidade do intervencionismo estatal, permitindo inclusive a revisão das cláusulas contratuais pactuadas em razão do abuso, que implica lesão ao direito do consumidor.” (MARTINS: 2001,1)

Não obstante a esse conflito, as práticas abusivas contidas e censuradas pelo CDC estão cada vez mais presentes no cotidiano do consumidor, tais sejam as cobranças excessivas, vexatórias ou até mesmo a fraude por parte dos fornecedores de energia elétrica.

Em relação à cobrança de débitos, artigo 42 do CDC prescreve: “Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.”. Assim como tipificou criminalmente em seu artigo 71:

Art. 71 - Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer:

Pena - Detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa."

Consoante as práticas abusivas cometida pela concessionária, outra sábia colocação do promotor Plínio Lacerda Muniz:

“O fornecimento de energia é serviço essencial. A sua interrupção acarreta o direito de o consumidor postular em juízo, buscando que se condene a Administração a fornecê-la. Importa assinalar que tal medida judicial tem em mira a defesa de um direito básico do consumidor, a ser observado, quando do fornecimento de produtos e serviços (relação de consumo), a teor do art.6º, VI, X e art. 22 do Código de Defesa do Consumidor” (MARTINS: 2001,1)

Na esteira da essencialidade, podemos constatar que a prestação de serviços e principalmente a cobrança, devem ser feitas de forma legal, tal como o aviso prévio, a cobrança justa e regular sem a concessionária se utilizar de práticas abusivas ou meios de se sobressair, vez que o consumidor é figura hipossuficiente perante as empresas de fornecimento de energia. Assim como a cobrança e o corte indevido constituem práticas abusivas e não ensejam o corte de energia, valendo-se lembrar que o consumidor é assegurado pelo CDC e ele os protege, em face de percalços relacionados ao cotidiano e repreendendo as práticas abusivas por parte da empresas prestadoras de serviço.

Conclusão

Ao termino deste artigo, abordamos óticas diferentes e divergentes, tais como o direito administrativo, constitucional, penal e consumidor acerca do consumo e fornecimento de energia elétrica ente a relação entre concessionária e consumidor, destacamos as principais controvérsias referentes a lei e algumas deficiências por parte da concessionária ente a fraude de energia elétrica.

Concluímos também, a questão do dano moral in re ipsa que ao decorrer de um fato danoso, tanto para o consumidor (prática abusiva) ou por parte do fornecedor de energia (fraude de energia) podem originar o dano moral e o corte da rede elétrica respectivamente. Tais conclusões chegaram após abordar aspectos referentes à fraude e as práticas abusivas, infringirem os princípios constitucionais, causando uma lesão moral ao ser humano, tudo passivo de indenização, como prescreve a nossa lei.

Defendemos aqui, uma parceria entre as concessionárias, as delegacias de polícia e o poder judiciário, para fazer um processo de conscientização nos consumidores, assim como o combate mais árduo para abolir práticas criminosas ente as fraudes e as práticas abusivas, devido à hipossuficiência e a fala de controle de ambas as partes.

Por ultimo, chegamos a conclusão de que a energia elétrica é um direito essencial ao ser humano e não continuo, visto que a fraude ou algum ato ilícito por ambas as partes, pode ensejar o corte.