O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL: ALCANCE DA SÚMULA 14 DO STF

INTRODUÇÃO

O princípio do devido processo legal é garantido na Constituição Federal de 1988, implicitamente, este princípio se manifesta no seu art. 5.o, inciso LV, no qual está a seguinte previsão: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
Ressalte-se que a ampla defesa, contém todos os meios necessário ao litigantes e acusados para se defenderem, entre os quais a defesa técnica, que não é possível em processo penal sem a presença de advogado, por isso, a nossa Carta Maior também ao preso a assistência de advogado em seu artigo 5º, inciso LXIII.
No entanto, parte da doutrina e da jurisprudência tinha pacífico entendimento de que no Inquérito policial não se aplicavam o contraditório e a ampla defesa, sob a alegação de que não se trata de um processo, mas sim de procedimento administrativo, inquisitivo e sigiloso, o que inviabilizaria o acesso do indiciado/ investigado/acusado ou de seu defensor aos autos do inquérito policial.
Destarte, a República Federativa do Brasil se consolidou como estado Democrático de Direito de forma plena e irrevogável, e por isso, o Estado deve obedecer e respeitar os direitos e garantias fundamentais, cuja função precípua são de orientar o Estado em suas ações e principalmente de limitar a sua atuação, de forma a coibir os abusos e arbitrariedades.
É cediço que a vontade e ação do Estado se manifesta através de pessoas que são imbuídas do poder estatal, dessa forma, a autoridade policial, ao presidir o Inquérito Policial, está representando o Estado em suas funções impostas pela lei.
Portanto, a completa ausência da submissão do poder estatal frente ao contraditório e à ampla defesa no inquérito policial pode favorecer arbitrariedades e abusos por parte da autoridade que o preside. Sendo a figura do Estado no inquérito policial representada pela autoridade policial, tem-se que devem ser obedecidos os princípios constitucionalmente consagrados, mormente o contraditório e ampla defesa.
Porém, sob a alegação de que prevalecem os princípios de segurança pública, a doutrina e a jurisprudência tinham se posicionado no sentido de que essas garantias não se aplicavam ao inquérito policial, esse entendimento deu margem a abusos, como a vedação à defesa e ao indicado aos autos do inquérito.
Destarte, esse entendimento vinha mudando graças ao inconformismo de bons juristas que passaram a impetrar diversos remédios constitucionais no Supremo Tribunal Federal, o que resultou no pedido feito pela OAB de instituir-se Súmula Vinculante que trata-se do assunto, uniformizando as decisões de instâncias inferiores, que resultou na Súmula Vinculante 14.
No entanto, parece que o contraditório não foi contemplado pela súmula e a ampla defesa não pode ser aplicada em toda sua plenitude ao Inquérito Policial, assim fica a questão: qual o alcance da Sumula 14?


I ? DIREITO FUNDAMENTAIS
1.1. Princípios Constitucionais
A constituição Federal de 1988 é a Carta de Princípios que balizam e fundamentam todo o ordenamento jurídico pátrio, de forma que todas as outras normas, inclusive aquelas inseridas no corpo do texto constitucional deve obedecer a estes princípios. Sobre o que são os princípios:
Consideram-se princípios jurídicos fundamentais os princípios historicamente objectivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica e que encontram uma recepção expressa ou implícita no texto constitucional .
Neste mesmo sentido:
Princípio fundamental é algo que devemos admitir como pressuposto de todo ordenamento jurídico e aflora de modo expresso em múltiplas e diferentes normas, nas quais o legislador muitas vezes necessita mencioná-los. São linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções, promovem e embasam a aprovação de normas, orientam a interpretação das existentes e resolvem os casos não previstos .
A Constituição federal prevê alguns princípios expressamente e outros implicitamente, sendo o principal princípio contido na Constituição de 1988, o princípio da Dignidade Humana, inserto como fundamento da República no artigo 1º, inciso IV. Na verdade o princípio da Dignidade da Pessoa Humana é que serve de base e alicerce para todos os demais princípios, mormente os que tratam de direitos e garantias fundamentais, pois este princípio é inerente a própria condição humana, todos tendo direito de preservação ampla por este princípio. Sobre o conceito de Dignidade da Pessoa Humana José Alfonso da Silva leciona que:
Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. "Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais [observam Gomes Canotilho e Vital Moreira], o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer ideia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir ?teoria do núcleo da personalidade? individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana". Daí decorre que a ordem econômica há de ter por fim assegurar a todos exigência digna (art. 170), a ordem social visará a realização da justiça social (art. 193), a educação, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania (art. 205) etc., não como meros enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana .
Dentro da filosofia de Kant a Dignidade da pessoa humana serve como alicerce ao Ordenamento jurídico, de forma que, seria ilógico se as leis não respeitarem esse princípio, mesmo porque as leis são feitas por pessoas humanas, pois como o homem pode editar leis que possibilitem a retirada de sua própria dignidade, nesse sentido Konder Comparato:
A dignidade da pessoa não consiste apenas no fato de ser ela, diferentemente das coisas, um ser considerado e tratado como um fim em si e nunca como um meio para a consecução de determinado resultado. Ela resulta também do fato de que, pela sua vontade racional, isto é, como ser capaz de guiar-se pelas leis que ele próprio edita .
Neste mesmo sentido, pontifica Sarlet:
A qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos .
A dignidade da pessoa humana fica nos seus limites mínimos, quando se trata da aplicação do Direito Penal, pois o Estado, historicamente, sempre teve a tendência de ferir esse princípio fundamental. Pois, desrespeitado qualquer direito ou garantia fundamental, atingida e ferida estará a dignidade da pessoa humana.
1.2. Conceito e Breve Histórico
Os direitos fundamentais surgiram ainda na filosofia clássica, com a nomenclatura de direitos naturais, com o tempo evoluíram sendo reconhecidos e positivados a partir da Revolução Francesa na Declaração Universal de Direitos do Homem e do Cidadão 1789, em nossos dias esses direitos tem evoluído até a 4ª geração de direitos.
O reconhecimento formal desses direitos foi um marco para o fim do Estado Absoluto, de forma que o Estado passou a se submeter às leis de direito, além disso, foi inaugurada a era dos Estados Constitucionalistas. Dessa forma, o Estado teve a sua atuação na sociedade limitada pelos tratados internacionais, pela Lei ou pela Constituição, pois a maioria desses direito tem um caráter de imposição legal negativa à atuação do Estado, assim consistem em ditar ao Estado o que ele não pode fazer. Nesse sentido Canotilho apud Moraes:
... a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)
O Brasil tem reconhecidos esses direitos e garantias fundamentais na sua Constituição de 1988, em vários artigos, com maior destaque ao artigo 5º e seus incisos. Sobre o conceito de direitos fundamentais Alexandre de Moraes cita a definição dada pela UNESCO:
A Unesco, também definindo genericamente os direitos humanos fundamentais, considera-os por um lado uma proteção de maneira institucionalizada dos direitos da pessoa humana contra os excessos do poder cometidos pelos órgãos do Estado, e por outro, regras para se estabelecerem condições humanas de vida e desenvolvimento da personalidade humana (Les dimensions internationales des droits de l´homme. Unesco, 1978, p. 11) .
Porém, a evolução desses direitos dificulta sobremaneira a precisão em conceitua-los, pois são várias as nomenclaturas utilizadas para esses direitos, sendo considerado o conceito anterior como genérico, sobre a dificuldade de conceituar esses direitos, José Afonso da Silva assim lecionou:
... a ampliação e transformação dos direitos fundamentais do homem no envolver histórico dificulta definir-lhes um conceito sintético e preciso. Aumenta essa dificuldade a circunstância de se empregarem varias expressões para designá-los, tais como: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas e direitos fundamentais do homem .
No entanto, para os tempos atuais, a nomenclatura mais adequada para esses direitos é realmente direitos fundamentais, conforme lecionou José Afonso da Silva:
... direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas .
Destarte, não existir antinomia entre princípios, pois esses não podem ser revogados, quando se conflitam, um poderá prevalecer sobre o outro, porém o hermeneuta deverá apreciá-los sempre tendo em vista a isonomia, a razoabilidade e a prudência, manifestadas na forma de proporcionalidade, ou seja, quando o Direito Fundamental conflitar com outros direitos e garantias igualmente tutelados pela Constituição, o que se deve é procurar protegê-lo por meio da técnica da ponderação, pois esses direitos têm como características as seguintes:
a) universalidade: todos os seres humanos estão abrangidos pelos Direitos Fundamentais, independente de sua situação social, política, econômica, sexo, idade, raça ou nacionalidade.
b) absolutos: os direitos fundamentais estão no patamar mais alto do ordenamento jurídico e não podem jamais sofrer restrições, limitados ou violados.
.c) historicidade: o alcance, o significado, a efetividade e até a existência de determinados direitos fundamentais variam conforme as circunstâncias históricas
d) inalienabilidade/indisponibilidade: segundo essa característica, os Direitos Fundamentais são insusceptíveis de serem transferidos onerosa ou gratuitamente.
e) constitucionalização: os direitos fundamentais encotram abrigo nas Constituições dos Estados Modernos.
f) vinculação dos Poderes Públicos: todos os Poderes Públicos são vinculados aos Direitos Fundamentais.
g) aplicabilidade imediata: os Direitos Fundamentais não carecem de regulamentação pelo legislador.
Sobre as características dos direitos fundamentais assim lecionou Alexandre de Moraes:
A previsão desses direitos coloca-se em elevada posição hermenêutica em relação aos demais direitos previstos no ordenamento jurídico, apresentando diversas características: imprescritibilidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade, inviolabilidade, universabilidade, efetividade, interdependência e complemenatriedade .
A Constituição de 1988 tem um extenso rol de direitos fundamentais os quais estudaremos no capítulo seguinte.
1.3. Direitos Fundamentais na CF/1988
Os direitos e garantias fundamentais elencados Constituição Federal de 1988 não se limitam apenas aquele previstos no artigo 5º e incisos, pois a nossa Carta Magna os trouxe em seu Título II, "Dos Direitos e Garantias Fundamentais," subdividindo-os em cinco capítulos, seguindo a seguinte ordem: dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos; dos Direitos sociais; da Nacionalidade; dos Direitos Políticos; dos Partidos Políticos.
Pode-se também afirmar que os direitos e garantias fundamentais não se limitam apenas aos contidos e elencado no texto constitucional, pois a CF/1988 assume, de forma expressa os direitos provenientes dos tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil se obriga, conforme se percebe da leitura do parágrafo 3º do art. 5º:
Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Além disso, dada a importância dos direitos e garantias fundamentais para a consolidação do Estado democrático de Direito, a Constituição de 1988, na qualidade de uma Constituição rígida, aboliu qualquer possibilidade de abolir de seu texto os direitos e garantias fundamentais, inclusive pelo poder constituinte originário, tendo em vista que alçou os direitos e garantias individuais ao patamar de cláusulas pétreas conforme leitura do artigo 60, §4º, inciso IV.
1.4. Direitos Fundamentais no Direito Penal
A constitucionalização dos direitos e garantias fundamentais culminou na constitucionalização do direito penal e processual penal, de forma que a efetividade do Processo Penal, somente pode ser alcançada se forem assegurados os direitos e garantias fundamentais nas relações jurídicas. Assim, apesar do juiz ter certa flexibilidade no desempenho de suas atribuições, resguardado pelas diretrizes constitucionais, a sua hermenêutica deve estar atenta ao princípio do devido processo penal, desta feita, fica inaugurado o processo pena garantista.
O processo penal garantista consiste no processo penal baseado na proteção dos direitos e garantias fundamentais, remetendo a idéia de uma legalidade estrita, da qual decorrem os princípios da legalidade e anterioridade da lei penal, bem como da prévia cominação das penas. No tocante ao processo penal revela-se como verdadeiro alicerce o princípio do devido processo legal, do qual decorrem o princípio do contraditório e da ampla defesa, além disso, outros tantos princípios podem ser citados, como o princípio da proporcionalidade entre delitos e penas, princípio do juiz natural, entre outros.
1.5. Contraditório e Ampla Defesa
A Constituição federal de 1988 em seu artigo 5º, inciso LV traz a garantia ao contraditório e a ampla defesa conforme letra do artigo:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Vale a leitura da seguinte ementa:
EMENTA: HABEAS CORPUS. DELITO DE CONCUSSÃO (ART. 316 DO CÓDIGO PENAL). FUNCIONÁRIO PÚBLICO. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA. FALTA DE NOTIFICAÇÃO DO ACUSADO PARA RESPOSTA ESCRITA. ART. 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PREJUÍZO. NULIDADE. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A defesa técnica suscitou, em sede de alegações finais, a falta de notificação prévia dos acusados para os fins do art. 514 do CPP. É dizer: verificada a inobservância do art. 514 do CPP na fase do art. 499 do CPP (redação originária), não se dá a preclusão da matéria. 2. O prejuízo pela supressão da chance de oferecimento de resposta preliminar ao recebimento da denúncia é indissociável da abertura em si do processo penal. Processo que, no caso, resultou em condenação, já confirmada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no patamar de 3 (três) anos de reclusão. 3. Na concreta situação dos autos, a ausência de oportunidade para o oferecimento da resposta preliminar na ocasião legalmente assinalada revela-se incompatível com a pureza do princípio constitucional da plenitude de defesa e do contraditório, mormente em matéria penal. Noutros termos, a falta da defesa preliminar à decisão judicial quanto ao recebimento da denúncia, em processo tão vincado pela garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório, como efetivamente é o processo penal, caracteriza vício insanável. A ampla defesa é transformada em curta defesa, ainda que por um momento, e já não há como desconhecer o automático prejuízo para a parte processual acusada, pois o fato é que a garantia da prévia defesa é instituída como possibilidade concreta de a pessoa levar o julgador a não receber a denúncia ministerial pública. Logo, sem a oportunidade de se contrapor ao ministério público quanto à necessidade de instauração do processo penal - objetivo da denúncia do Ministério Público -, a pessoa acusada deixa de usufruir da garantia da plenitude de defesa para escapar à pecha de réu em processo penal. O que traduz, por modo automático, prejuízo processual irreparável, pois nunca se pode saber que efeitos produziria na subjetividade do magistrado processante a contradita do acusado quanto ao juízo do recebimento da denúncia. 4. Ordem concedida .
Dessa forma em qualquer processo, seja esfera penal, cível, trabalhista, tributária, administrativa, etc. está assegurado que será respeitada a ampla defesa. Sobre a ampla defesa:
O direito de defesa é imprescindível para a segurança individual. É um dos meios essenciais para que cada um possa fazer valer sua inocência quando injustamente acusado. (...) A ampla defesa contida na Constituição de 1988 assegura ao réu as condições que lhe possibilitem trazer ao processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário .
A ampla defesa consiste em ter o litigante ou acusado a defesa técnica, defesa própria, a todos os meios para produzir elementos que colaborem para a comprovação do alegado e para influenciar no livre convencimento do juiz. Consoante o direito à ampla defesa, segundo Greco Filho:
consideram-se meios inerentes à ampla defesa: a) ter conhecimento claro da imputação; b) poder apresentar alegações contra a acusação; c) poder acompanhar a prova produzida e fazer contra-prova; d) ter defesa técnica por advogado, cuja função, aliás, agora, é essencial à Administração da Justiça; e e) poder recorrer da decisão desfavorável .
Por outro lado, se alguém produz prova, deve esta ser levada ao conhecimento do polo oposto da ação, de forma que esta possa também dizer sobre a prova, com o fim de desacreditá-la, invalidá-la, explicá-la, ou em resumo contraditá-la. Nisso consiste o direito ao contraditório.
1.6. Presunção de inocência
Embora a origem máxima in dubio pro reo possa ser vislumbrada desde o direito romano, especialmente por influência do Cristianismo, o princípio da presunção de inocência, regra tradicional no sistema da common law, insere-se entre os postulados fundamentais que presidiram a reforma do sistema repressivo empreendida pela revolução liberal do século XVIII. A regra da não culpabilidade ? não obstante o seu relevo ? não afetou nem suprimiu a decretabilidade das diversas espécies que assume a prisão cautelar em nosso direito positivo. Sobre o tema, vale a leitura das seguintes ementas:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. AUSÊNCIA DE BASE FÁTICA. GRAVIDADE DO CRIME. INIDONEIDADE. EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS E DE AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. MAUS ANTECEDENTES. OFENSA AO ARTIGO 5º, INCISO LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Prisão cautelar para garantia de eficácia da aplicação da lei penal fundada em simples afirmação de sua necessidade, sem indicação de elementos fáticos que a ampare. Inidoneidade. 2. A invocação da gravidade abstrata do crime não justifica a prisão preventiva para garantia da ordem pública. Precedentes. 3. A existência de inquérito e de ações penais em andamento não caracteriza a existência de maus antecedentes, pena de violação do princípio da presunção de inocência. Precedentes. Ordem concedida a fim de que o paciente seja posto em liberdade, se por al não estiver preso .
Neste mesmo sentido:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS QUE JUSTIFIQUEM A DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR DA PACIENTE NA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. RÉ QUE PERMANCEU EM LIBERDADE DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA (ART. 312 DO CPP). PRECEDENTES. I - Paciente que esteve em liberdade durante toda a instrução criminal e cuja prisão preventiva foi determinada por ocasião da sentença condenatória, sem qualquer fundamentação concreta dos requisitos do art. 312 do CPP. II - O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a execução provisória da pena, ausente a justificativa da segregação cautelar, fere o princípio da presunção de inocência. Precedentes. III - Ordem concedida .
Também contribui para melhor entendimento a seguinte decisão:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL, PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE DO CRIME. FUNDAMENTO INIDÔNEO. ADITAMENTO DA DECISÃO QUE INDEFERIU A LIBERDADE PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 44 DA LEI N. 11.343/06. INCONSTITUCIONALIDADE: NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DESSE PRECEITO AOS ARTIGOS 1º, INCISO III, E 5º, INCISOS LIV E LVII DA CONSTITUIÇAÕ DO BRASIL. EXCEÇÃO À SÚMULA N. 691-STF. 1. A jurisprudência desta Corte está sedimentada no sentido de que a gravidade do crime não justifica, por si só, a necessidade da prisão preventiva. Precedentes. 2. Não é dado às instâncias subseqüentes aditar, retificar ou suprir decisões judiciais, mormente quando a falta ou a insuficiência de sua fundamentação for causa de nulidade. Precedentes. 3. Liberdade provisória indeferida com fundamento na vedação contida no art. 44 da Lei n. 11.343/06, sem indicação de situação fática vinculada a qualquer das hipóteses do artigo 312 do Código de Processo Penal. 4. Entendimento respaldado na inafiançabilidade do crime de tráfico de entorpecentes, estabelecida no artigo 5º, inciso XLIII da Constituição do Brasil. Afronta escancarada aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana. 5. Inexistência de antinomias na Constituição. Necessidade de adequação, a esses princípios, da norma infraconstitucional e da veiculada no artigo 5º, inciso XLIII da Constituição do Brasil. A regra estabelecida na Constituição, bem assim na legislação infraconstitucional, é a liberdade. A prisão faz exceção a essa regra, de modo que, a admitir-se que o artigo 5º, inciso XLIII estabelece, além das restrições nele contidas, vedação à liberdade provisória, o conflito entre normas estaria instalado. 6. A inafiançabilidade não pode e não deve --- considerados os princípios da presunção de inocência, da dignidade da pessoa humana, da ampla defesa e do devido processo legal --- constituir causa impeditiva da liberdade provisória. 7. Não se nega a acentuada nocividade da conduta do traficante de entorpecentes. Nocividade aferível pelos malefícios provocados no que concerne à saúde pública, exposta a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes. Não obstante, a regra consagrada no ordenamento jurídico brasileiro é a liberdade; a prisão, a exceção. A regra cede a ela em situações marcadas pela demonstração cabal da necessidade da segregação ante tempus. Impõe-se porém ao Juiz o dever de explicitar as razões pelas quais alguém deva ser preso ou mantido preso cautelarmente. Ordem concedida a fim de que o paciente seja posto em liberdade, se por al não estiver preso .
O instituto da tutela cautelar penal, que não veicula qualquer idéia de sanção, revela-se compatível com o princípio da não culpabilidade.

II ? INQUÉRITO POLICIAL
2.1. Conceito
Inquérito Policial é um procedimento administrativo, investigatório, cuja atribuição de presidência pertence á autoridade policial, tendo o escopo de apurar a materialidade e os indícios de autoria de uma prática delitiva, para oferecer subsídios a uma futura ação penal. De forma que, resumidamente, o inquérito policial é o procedimento policial destinado a reunir elementos necessários à apuração da prática de uma infração penal e de sua autoria (vide art. 4º do CPP). Para Tourinho Filho:
... o inquérito policial é o conjunto de diligencias realizadas pela polícia judiciária para apuração de uma infração penal e sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo .
O destinatário imediato do IP é o Ministério Público ou o ofendido, nos casos de ação penal privada, que com ele formam a sua opinio delicti para a propositura da denúncia ou queixa, respectivamente. O destinatário mediato é o juiz, que nele pode encontrar elementos para julgar.
2.2. Histórico
O Direito Romano exerceu grande influência sobre o direito pátrio, não obstante, uma das raízes mais distantes do inquérito policial é encontrada em Roma, local onde o acusador recebia do magistrado direito para proceder a diligências, podendo ir aos locais de infração, coletar dados, fazer buscas e apreensões, ouvir testemunhas etc.
Já na Europa na época das grandes navegações, destaca-se Portugal, que enquanto potência colonizadora tinha como principais regras jurídicas as denominadas Ordenações. Foram elas que vigoraram durante todo o período do Brasil-Colônia, ou seja, as Ordenações Reais, compostas pelas Ordenações Afonsinas (1446), Ordenações Manuelinas (1521) e Ordenações Filipinas (1603), sendo esta, fruto da união das Ordenações Manuelinas com as leis extravagantes em vigência. Após a independência do Brasil, já não era conveniente a manutenção das Ordenações Filipinas, sendo necessário a criação do nosso sistema de leis.
Portanto, algumas leis foram elaboradas, entre elas o Código de Processo Criminal, em 29 de novembro de 1832, alterando substancialmente o direito brasileiro, não só suprimindo a investigação criminal Filipina, como também reestruturando o sistema judiciário. No entanto não havia disciplina para o inquérito policial, conforme as letras de Jose Rodrigues Maciel:
Ao chefe de polícia e ao delegado cabiam, inclusive, atribuições próprias de Juiz, como expedir mandados de busca, conceder fianças, julgar crimes comuns e, ainda, proceder à formação de culpa. Desde esta época a instrução criminal passou a ser matéria de polícia. Já o inquérito policial, nos termos que temos hoje, só foi criado em 1871, pela Lei n. 2.033, regulamentada pelo Decreto n. 4.824, de 22 de novembro do mesmo ano, que separou Justiça e Polícia de uma mesma organização. Somente com a promulgação do Código de Processo Penal de 1941, onde o Inquérito Policial é previsto e disciplinado, é que o mesmo fica, de fato, consolidado. Porém, deve-se ter em mente que o Ministério Público pode dispensá-lo e promover diretamente investigações próprias para elucidação de delitos, como nos caso de representação direta ao Ministério Público, pelo ofendido ou pelo juiz .
2.3. Natureza Jurídica do IP
A natureza jurídica do Inquérito policial é a de procedimento administrativo, portanto não se confunde com o processo, o antecede e após fará parte dele.
No entanto, durante sua realização, não é dada a oportunidade de contraditar as provas, sendo necessário que as provas colhidas sejam colocadas ao crivo do contraditório durante a fase processual, assim, as provas colhidas, na fase inquisitiva, não tem valor probante, neste sentido, Barros:
Todas as provas que a polícia amealhar com o intuito de assegurar a preservação da verdade devem ser submetidas ao crivo do contraditório, no transcurso da segunda fase da persecução penal .
Porém isso não quer dizer que o Inquérito Policial não tem valor para o processo penal, apenas significa dizer que as provas colhidas nele somente terão valor após ter sido dada a oportunidade de ampla defesa e contraditório ao acusado, princípios assegurados constitucionalmente, sob pena de nulidade das decisões que se basearem nestas provas, neste sentido:
Que o inquérito policial não é processo penal, no sentido formal, todos o sabem. Tornar-se até enfadonho repeti-lo. É de rudimentar conhecimento jurídico que, naquele, não há o princípio do contraditório, existente apenas no segundo. Mas, daí dizer-se que o inquérito policial, na sistemática do Direito Processual Penal Brasileiro, nada representa é não somente uma contradição à razão lógica dos fatos e da lei como, também, é confundir preconceito com Ciência Jurídica .
E continua o autor:
É interessante notar que o inquérito policial, desde a sua criação com esse nomen juris e durante longo espaço de tempo ? mais de meio século ? sempre foi analisado por grandes juristas brasileiros na medida de sua real importância para a realização da prova do processo penal; todavia, verificou-se, a seguir, um período em que se procurou minimizar-lhe o valor, a tal ponto de ser, de algum modo, esquecido por alguns professores em suas aulas, pois falar de Polícia fazendo sobressair as suas falhas rendia mais popularidade; falar de suas verdadeira finalidades, especialmente no tange ao inquérito ? embrião fático do processo crime ? talvez não rendesse dividendos intelectuais. De cerca de 20 anos para cá, com grande satisfação, descobrimos que novamente se procura mostrar esta peça ? inquérito policial ? dentro do que ela, de fato, representa no Direito brasileiro. Ibidem .
Assim, deve haver um limite ao sigilo do inquérito, principalmente em relação à defesa técnica ter acesso aos autos, evitando-se assim que exista, na ocasião do eventual oferecimento da denúncia, o advento de um prova surpresa, que dificulte a defesa prévia, por exemplo, ou que enseje em uma das hipóteses de cerceamento da liberdade do futuro acusado.
2.4. Características do IP
O Inquérito Policial é sigiloso, pois o sigilo nesta fase é muitas vezes imprescindível, de um lado para preservar a imagem do investigado, que muitas vezes poderia ter tem sua intimidade exposta, ou outras formas de constrangimento que causem dano à sua imagem. Por outro lado, se não houver sigilo, a investigação fica comprometida, pois os investigados iriam dificultar ou impedir o bom andamento do feito, com destruição de provas, por exemplo.
Destarte, o sigilo (segredo de justiça) - decretado pela autoridade judiciária ? somente se impõe quando necessária para que possa a Autoridade Policial providenciar as diligências necessárias para a completa elucidação do fato sem que lhe oponham os empecilhos para impedir a coleta de provas ou quando exigido pela sociedade (art. 20 do CPP). Este sigilo não se estende ao MP (art. 5º, III, da LOMP), nem ao Judiciário.
O advogado só pode ter acesso ao Inquérito Policial quando possua legitimatio ad procedimentus, e quando decretado o sigilo, não está autorizada a sua presença a atos procedimentais diante do princípio da inquisitoriedade que norteia o nosso CPP quanto à investigação.
Pode, porém, manusear e consultar os autos, findos ou em andamento (art. 89, XV, do Estatuto da OAB), quando este não tiver atos procedimentais pendentes de realização.
Além da característica sigilosa, o Inquérito policial respeita a oficialidade, pois somente pode ser realizado pela polícia judiciária, que no âmbito estadual é exercido pela Polícia Civil e no âmbito Federal pela polícia Federal.
Já a oficiosidade, é uma consequência do princípio da legalidade da ação penal pública, onde o inquérito mesmo sem provocação tem de ser instaurado, ou seja, independe de prévia autorização do Poder Judiciário para sua concretização jurídico-material, dentro dos limites legais (ex.: mandado de busca e apreensão), podendo ser submetida ao controle jurisdicional através de Habeas Corpus ou Mandado de Segurança.
Desta oficiosidade decorre a característica da autoridade, pela qual a presidência do Inquérito cabe ao Delegado de Policia, seja estadual ou federal, conforme o caso. A autoridade policial preside o processo, decidindo quais e quando serão feitas as diligências, requerendo autorização judicial quando necessário, possuindo certa discricionariedade.
Porém, o inquérito é Indisponível, por isso, iniciado o inquérito, terá de ser concluído, não pode o Delegado arquivar o inquérito, isso cabe ao Ministério Público, desde que anuído pelo Judiciário. O inquérito policial é inquisitivo, de forma que não existe a garantia do contraditório na fase de inquérito, de forma que as atividades de investigação se concentram nas mãos de uma única autoridade.
2.8. Do Caráter Apenas Inquisitivo
Como vimos, as principais características do inquérito policial, são: procedimento escrito, sigiloso, oficial, oficioso, indisponível e inquisitivo. É o caráter inquisitivo que serve de óbice ao contraditório no inquérito policial, sobre o caráter inquisitivo do inquérito policial Frederico MARQUES leciona que:
O inquérito policial não é um processo, mas simples procedimento. O Estado, por intermédio da polícia, exerce um dos poucos poderes de autodefesa que lhe é reservado na esfera de repressão ao crime, preparando a apresentação em juízo da pretensão punitiva que na ação penal será deduzida por meio da acusação. O seu caráter inquisitivo é, por isso mesmo, evidente. A polícia investiga o crime para que o Estado possa ingressar em juízo, e não para resolver uma lide, dando a cada um o que é seu. Donde ter dito BIRKMEYER que, na fase policial da persecutio criminis, "o réu é simples objeto de um procedimento administrativo, e não sujeito de um processo jurisdicionalmente garantido". Em face da polícia, o indiciado é apenas objeto de pesquisas e investigações, porquanto ela representa o Estado como titular do direito de punir, e não o Estado como juiz .
Dessa forma, o Inquérito policial não está sobre o crivo do contraditório, pois não há acusação nem defesa, somente levantamento de fatos para uma possível denúncia / queixa-crime posterior. A Jurisprudência do STJ assim dispõe:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. REPERCUSSÃO DO DELITO. VEDAÇÃO LEGAL. MEDIDA QUE NÃO SE JUSTIFICA. POUCA DROGA.
PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ORDEM CONCEDIDA.
1. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, toda custódia imposta antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória exige concreta fundamentação, nos termos do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal.
2. Se o magistrado de primeira instância indeferiu o pedido de liberdade provisória amparado apenas na vedação legal contida no art. 44 da Lei n. 11.343/06, na quantidade de droga (28 pedras de cocaína) e na repercussão social causada pelo delito, fica evidente o constrangimento ilegal. Tais motivos não se revelam idôneos para justificar a imprescindibilidade da medida extrema, destacando-se que já foi proferida sentença condenatória, sendo fixada a reprimenda no mínimo legal.
3. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o inquérito policial é procedimento inquisitivo e não sujeito ao contraditório, razão pela qual a realização de interrogatório sem a presença de advogado não é causa de nulidade.
4. Ordem parcialmente concedida para garantir à paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação .
2.9. Dispensabilidade do Inquérito
Outro fator a se considerar é que o Inquérito policial não é imprescindível para o oferecimento da denúncia, tampouco para que seja instaurada a ação penal. Assim o Inquérito policial é dispensável, pois, devido a seu caráter inquisitivo, constitui-se em peça meramente informativa, nete sentido, leciona DAMÁSIO DE JESUS:
O inquérito policial não é imprescindível ao oferecimento de denúncia ou queixa, desde que a peça acusatória tenha fundamento em dados de informação suficiente à caracterização da materialidade e autoria da infração penal (STF, RTF 76/741; TRF 3ª Reg., HC 98.03.010696, 1ª Turma, Rel. des. Fed. Roberto Haddad, RT 768/719) .
Neste mesmo sentido, defendendo que Inquérito Policial é peça meramente informativa, cuja finalidade é colher provas para permitir que seja iniciada a ação penal pelo seu titular (MP ou Ofendido), pontifica TOURINHO FILHO:
O inquérito policial é peça meramente informativa. Nele se apuram a infração penal com todas as suas circunstâncias e a respectiva autoria. Tais informações têm por finalidade permitir que o titular da ação penal, seja o Ministério Público, seja o ofendido, possa exercer o jus persequendi in judicio, isto é, possa iniciar a ação penal .
Considerando que o Inquérito tem caráter inquisitivo cuja finalidade é apenas trazer informações para que o titular da ação penal possa propô-la, fica evidente que o valor probatório não está totalmente presente nesta fase, pois serve apenas para comprovar a materialidade do fato típico e indicar a possível autoria; fica evidente que caso o titular da ação penal já possuir elementos suficientes para as condições da ação penal o inquérito pode ser dispensado. Assim o Inquérito Policial serve como um caminho para se chegar a ação penal, mas não como fundamento, tampouco é o único caminho para tal, apesar de ser o mais utilizado. Segundo CAPEZ:
O titular da ação penal pode abrir mão do inquérito policial, mas não pode eximir-se de demonstrar a verossimilhança da acusação, ou seja, a justa causa da imputação, sob pena de ver rejeitada a peça inicial. Não se concebe que a acusação careça de um mínimo de elementos de convicção .
A possibilidade de dispensa do Inquérito policial tem previsão legal, segundo o Artigo 27 do Código de Processo Penal:
Art. 27. Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção.
No mesmo sentido, a artigo 39 do Código de Processo Penal, traz a seguite previsão em seu parágrafo 5º:
Art. 39.
§5º. O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de 15 (quinze) dias.
Percebe-se que, o Ministério público, enquanto titular da ação penal pode receber a "notitia criminis" de qualquer do povo, estando esta com indícios de autoria e de materialidade, de nada serviria instaurar-se um inquérito policial. Segundo a jurisprudência:
HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. ART. 171, CAPUT DO CÓDIGO PENAL. 1 - O inquérito policial não é procedimento indispensável à propositura da ação penal (RHC nº 58.743/ES, Min. Moreira Alves, DJ 08/05/1981 e RHC nº 62.300/RJ, Min. Aldir Passarinho). 2 - Denúncia que não é inepta, pois descreve de forma clara a conduta atribuída aos pacientes, que, induzindo a vítima em erro, venderam a ela um falso seguro, omitindo a existência de cláusulas que lhe eram prejudiciais visando à obtenção de vantagem ilícita, fato que incide na hipótese do art. 171, caput do Código Penal. Alegações que dependem de análise fático-probatória, que não se coaduna com o rito angusto do habeas corpus. 3 - Esta Corte já firmou o entendimento de que, em se tratando de crimes societários ou de autoria coletiva, é suficiente, na denúncia, a descrição genérica dos fatos, reservando -se à instrução processual a individualização da conduta de cada acusado (HC nº 80.204/GO, Min. Maurício Corrêa, DJ 06/10/2000 e HC nº 73.419/RJ, Min. Ilmar Galvão, DJ 26/04/1996. 4 - "Habeas corpus" indeferido .
Neste mesmo sentido, a jurisprudência do STJ:
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1o., I E II DA LEI 8.137/90). SÚMULA 691/STF. IMPETRAÇÃO JULGADA NA ORIGEM. PLEITO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL IMPROCEDENTE. CRÉDITO TRIBUTÁRIO DEVIDAMENTE INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA E SEM SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE. DISPENSABILIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA NÃO CARACTERIZADA. PARECER DO MPF PELA PREJUDICIALIDADE DO WRIT. ORDEM DENEGADA.
1. Superado o óbice do enunciado 691 da Súmula do STF, tendo em vista o julgamento do mérito do writ originário.
2. Impossível acatar o pleito de trancamento da ação penal, uma vez que, conforme consta dos autos, a informação mais atualizada da Receita Federal do Brasil aponta para a inscrição dos créditos na dívida ativa da União, por decisão definitiva.
3. Ademais, mesmo que se admita a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, ainda que por um curto período de tempo, é preciso reconhecer que tal crédito estava constituído, por decisão definitiva da autoridade fiscal, quando do oferecimento da denúncia, segundo informação da RFB.
4. A jurisprudência do STF e do STJ é pacífica em relação à dispensabilidade do Inquérito Policial, de maneira que o Parquet, como único titular da Ação Penal Pública, tem liberdade para a colheita dos elementos indispensáveis ao oferecimento da denúncia.
Igualmente, não há se falar em contraditório e ampla defesa em sede de Inquérito Policial, tendo em vista sua natureza inquisitorial.
5. É certo que a peça denunciatória tem de trazer no seu próprio contexto os elementos que demonstram a certeza da acusação e a seriedade da imputação, não se admitindo expressões genéricas, abstratas ou meramente opinativas, o que induz a sua peremptória inaceitabilidade; porém, neste caso, ao contrário do que se afirma, a denúncia atende aos requisitos elencados no art. 41 do CPP, pois contém a exposição clara dos fatos tidos como delituosos, a qualificação dos acusados, a classificação do crime e o nexo de causalidade, de maneira a permitir a articulação defensiva.
6. No caso, a denúncia aponta com clareza que o paciente, na qualidade de sócio-administrador da empresa, obrigado, assim, em tese, ao gerenciamento das obrigações com o fisco, no período em que exerceu suas atividades, suprimiu tributos mediante diversas ações ou omissões (não recolhimento do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS na época própria como contribuinte de obrigações tributárias próprias ou como substituto tributário). Verifica-se, ainda, da inicial acusatória, que o acusado não logrou explicar ao Fisco, de modo convincente, inúmeras transferências de recursos feitas entre as empresas do grupo, em especial a origem e o destino das movimentações financeiras.
7. Não é inepta a denúncia que, em crimes societários ou de autoria coletiva, descreve satisfatoriamente a conduta imputada ao denunciado, permitindo-lhe o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório. Precedentes do STJ.
8. Parecer do MPF pela prejudicialidade do writ.
9. Ordem denegada .
Neste mesmo sentido, ainda segundo o STJ:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL, ART. 1º E SEGUINTES DA LEI Nº 9.034/95 E ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA EXORDIAL ACUSATÓRIA. INOCORRÊNCIA. DENÚNCIA OFERECIDA COM BASE EM INVESTIGAÇÃO ADMINISTRATIVA REALIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. DISPENSABILIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL. APONTADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. PRISÃO PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. RÉU FORAGIDO.
I - A peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias. (HC 73.271/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 04/09/1996). Denúncias genéricas que não descrevem os fatos na sua devida conformação, não se coadunam com os postulados básicos do Estado de Direito. (HC 86.000/PE, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 02/02/2007). A inépcia da denúncia caracteriza situação configuradora de desrespeito estatal ao postulado do devido processo legal.
II - A exordial acusatória, na hipótese, contudo, apresenta uma narrativa congruente dos fatos (HC 88.359/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, DJU de 09/03/2007), de modo a permitir o pleno exercício da ampla defesa (HC 88.310/PA, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJU de 06/11/2006), descrevendo conduta que, ao menos em tese, configura crime (HC 86.622/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 22/09/2006), ou seja, não é inepta a denúncia que atende aos ditames do art. 41 do Código de Processo Penal (HC 87.293/PE, Primeira Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJU de 03/03/2006).
III - Além disso, havendo descrição da conduta que possibilita a adequação típica, não há que se falar em inépcia da denúncia por falta de individualização da conduta. A circunstância, por si só, de o Ministério Público ter imputado a mesma conduta aos vários denunciados não torna a denúncia genérica (HC 89.240/DF, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJU de 27/04/2007).
IV - Ainda, é geral, e não genérica, a denúncia que atribui a mesma conduta a todos os denunciados, desde que seja impossível a delimitação dos atos praticados pelos envolvidos, isoladamente, e haja indícios de acordo de vontades para o mesmo fim (STJ: RHC 21284/RJ, 5ª Turma, Relatora Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), 5ª Turma, DJU de 01/10/2007) V - O inquérito policial, por ser peça meramente informativa, não é pressuposto necessário para a propositura da ação penal, podendo essa ser embasada em outros elementos hábeis a formar a opinio delicti de seu titular (Precedentes desta Corte e do c. Pretório Excelso).
VI - A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional (HC 90.753/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 22/11/2007), sendo exceção à regra (HC 90.398/SP, Primeira Turma. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 17/05/2007).
Assim, é inadmissível que a finalidade da custódia cautelar, qualquer que seja a modalidade (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de decisão de pronúncia ou prisão em razão de sentença penal condenatória recorrível) seja deturpada a ponto de configurar uma antecipação do cumprimento de pena (HC 90.464/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 04/05/2007). O princípio constitucional da não-culpabilidade se por um lado não resta malferido diante da previsão no nosso ordenamento jurídico das prisões cautelares (Súmula nº 09/STJ), por outro não permite que o Estado trate como culpado aquele que não sofreu condenação penal transitada em julgado (HC 89501/GO, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 16/03/2007). Desse modo, a constrição cautelar desse direito fundamental (art. 5º, inciso XV, da Carta Magna) deve ter base empírica e concreta (HC 91.729/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 11/10/2007). Assim, a prisão preventiva se justifica desde que demonstrada a sua real necessidade (HC 90.862/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJU de 27/04/2007) com a satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, não bastando, frise-se, a mera explicitação textual de tais requisitos (HC 92.069/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 09/11/2007). Não se exige, contudo fundamentação exaustiva, sendo suficiente que o decreto constritivo, ainda que de forma sucinta, concisa, analise a presença, no caso, dos requisitos legais ensejadores da prisão preventiva (RHC 89.972/GO, Primeira Turma, Relª. Minª. Cármen Lúcia, DJU de 29/06/2007).
VII - No caso, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado, com expressa menção à situação concreta que se caracteriza pela garantia da aplicação da lei penal, tendo em vista que o paciente encontra-se foragido.
VIII - Dessa forma, a fuga do réu, no caso concreto, constitui motivo suficiente a embasar a custódia cautelar (Precedentes).
Recurso desprovido .
2.10. Vícios no Inquérito Policial e as Nulidades
Os atos processuais, judiciais e administrativos obedecem a procedimentos formais, previstos na lei, quando deixam de observar a formalidade legal, diz estarem com vícios, entendidos, portanto, como defeitos, falhas ou imperfeições. A presença de vícios pode acarretar nulidades, ou seja, o ato não produz efeitos jurídicos, segundo Paulo Lúcio Nogueira: .
Nulidade seria a inobservância de exigências ou formas legais em que o ato é destituído de validade (nulo) ou há possibilidade de invalidá-lo (anulável) .
Ocorrendo um vício na fase postulatória, ou seja, na denúncia ou queixa, a nulidade pode ser estendida a todo o processo, nulidade ab initio, porém se a nulidade ocorreu na fase de instrução, não serão afetadas as demais fases anteriores, tampouco as provas que dela independem serão atingidas, mas uma coisa é comum qualquer seja a nulidade, se for arguida ao fim do processo, todas as nulidades recaem sobre a sentença, conforme a doutrina de Acir Antônio Breda:
... a nulidade da fase postulatória se propaga para os demais atos do processo, enquanto que a nulidade da instrução criminal, via de regra, não contamina os demais atos de aquisição de prova, validamente realizados. Em qualquer caso, a nulidade se projeta sobre a sentença .
No entanto, se tiver ocorrido o vício na fase do inquérito, a ação penal não será atingida, pois o inquérito é apenas peça informativa, conforme ensina Capez:
Não sendo o inquérito policial ato de manifestação do Poder Jurisdicional, mas mero procedimento informativo destinado à formação da opinio delicti do titular da ação penal, os vícios por acaso existentes nessa fase não acarretam nulidades processuais, isto é, não tingem a fase seguinte da persecução penal: a da ação penal. A irregularidade poderá, entretanto, gerar a invalidade e a ineficácia do ato inquinado, v.g., do auto de prisão em flagrante como peça coercitiva; do reconhecimento pessoal, da busca e apreensão, etc .
Neste mesmo sentido, entende Mirabete :
O inquérito policial, em síntese, é mero procedimento informativo e não ato de jurisdição e, assim, os vícios nele acaso existentes não afetam a ação penal a que deu origem. A desobediência a formalidades legais pode acarretar, porém, a ineficácia do ato em si (prisão em flagrante, confissão etc.). Além disso, eventuais irregularidades podem e devem diminuir o valor dos atos a que se refiram e, em certas circunstâncias, do procedimento inquisitorial considerado globalmente.
E deste mesmo raciocínio conclui Paulo Rangel:
Conclusão: pode haver ilegalidade nos atos praticados no curso do inquérito policial, a ponto de acarretar seu desfazimento pelo judiciário, pois os atos nele praticados estão sujeitos à disciplina dos atos administrativos em geral. Entretanto, não há que se falar em contaminação da ação penal em face de defeitos ocorridos na prática dos atos do inquérito, pois este é peça meramente de informação e, como tal, serve de base à denúncia. No exemplo citado, o auto de prisão em flagrante, declarado nulo pelo judiciário via habeas corpus, serve de peça de informação para que o Ministério Público, se entender cabível, ofereça denúncia .
Sobre o assunto, a Jurisprudência já tem seu entendimento:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IRREGULARIDADE NO RECONHECIMENTO PESSOAL E FOTOGRÁFICO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. AÇÃO PENAL NÃO CONTAMINADA POR EVENTUAIS VÍCIOS OCORRIDOS NO INQUÉRIO POLICIAL. CONDENAÇÃO ARRIMADA EM PROVAS PRODUZIDAS NA AÇÃO PENAL. NEGLIGÊNCIA DE DEFESA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. 1. Irregularidade no reconhecimento pessoal e fotográfico do paciente. Apuração que demanda reexame de fatos e provas. Eventuais vícios ocorridos no inquérito policial não contaminam a ação penal. 2. Condenação arrimada em provas produzidas na ação penal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 3. Ausência de comprovação de negligência da defesa. Ordem denegada .
Como antecedente a essa decisão, no mesmo sentido, sob a Relatoria do Excelente Ministro Celso de Mello:
E M E N T A: HABEAS CORPUS - ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM INQUÉRITO POLICIAL - PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE NULIDADE PROCESSUAL - INADMISSIBILIDADE - TARDIA ARGÜIÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA - ALEGADA DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA -NÃO-DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO - SÚMULA 523/STF - REEXAME DA MATÉRIA DE FATO EM HABEAS CORPUS - IMPOSSIBILIDADE - PEDIDO INDEFERIDO. INQUÉRITO POLICIAL - UNILATERALIDADE - A SITUAÇÃO JURÍDICA DO INDICIADO. - O inquérito policial, que constitui instrumento de investigação penal, qualifica-se como procedimento administrativo destinado a subsidiar a atuação persecutória do Ministério Público, que é - enquanto dominus litis - o verdadeiro destinatário das diligências executadas pela Polícia Judiciária. A unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza a Polícia Judiciária a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao indiciado, que não mais pode ser considerado mero objeto de investigações. O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias, legais e constitucionais, cuja inobservância, pelos agentes do Estado, além de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação policial. PERSECUÇÃO PENAL - MINISTÉRIO PÚBLICO - APTIDÃO DA DENÚNCIA. O Ministério Público, para validamente formular a denúncia penal, deve ter por suporte uma necessária base empírica, a fim de que o exercício desse grave dever-poder não se transforme em instrumento de injusta persecução estatal. O ajuizamento da ação penal condenatória supõe a existência de justa causa, que se tem por inocorrente quando o comportamento atribuído ao réu "nem mesmo em tese constitui crime, ou quando, configurando uma infração penal, resulta de pura criação mental da acusação" (RF 1 50/393, Rel. Min. OROZIMBO NONATO). A peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias. Essa narração, ainda que sucinta, impõe-se ao acusador como exigência derivada do postulado constitucional que assegura ao réu o pleno exercício do direito de defesa. Denúncia que não descreve adequadamente o fato criminoso é denúncia inepta. Precedente. MOMENTO DE ARGÜIÇÃO DA INÉPCIA DA DENÚNCIA. Eventuais defeitos da denúncia devem ser argüidos pelo réu antes da prolação da sentença penal, eis que a ausência dessa impugnação, em tempo oportuno, claramente evidencia que o acusado foi capaz de defender-se da acusação contra ele promovida. Doutrina e Precedentes. VÍCIOS DO INQUÉRITO POLICIAL. Eventuais vícios formais concernentes ao inquérito policial não têm o condão de infirmar a validade jurídica do subseqüente processo penal condenatório. As nulidades processuais concernem, tão-somente, aos defeitos de ordem jurídica que afetam os atos praticados ao longo da ação penal condenatória. Precedentes. NULIDADE PROCESSUAL E AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. A disciplina normativa das nulidades no sistema jurídico brasileiro rege-se pelo princípio segundo o qual "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa" (CPP, art. 563). Esse postulado básico - pas de nullité sans grief - tem por finalidade rejeitar o excesso de formalismo, desde que a eventual preterição de determinada providência legal não tenha causado prejuízo para qualquer das partes. Jurisprudência. HABEAS CORPUS E REEXAME DA PROVA. O reexame dos elementos probatórios produzidos no processo penal de condenação constitui matéria que ordinariamente refoge ao âmbito da via sumaríssima do habeas corpus .
Majoritariamente a doutrina tem se posicionado no sentido de que o inquérito, mesmo contendo vícios, nunca é nulo, conforme entendimento de Flávio M. Medeiros:
O inquérito policial que contém irregularidades, no processo dos crimes que se inicia mediante denúncia, não acarreta nunca nulidade do processo. E por um motivo bastante simples: o inquérito nestes processos (iniciados por meio da denúncia) não é peça processual, e sim peça meramente informativa. Ora, não há de se falar em nulidade de processo devido a vícios de peças não processuais. O inquérito só é peça processual no processo das contravenções e dos crimes de lesões e homicídio culposo; neste caso, as nulidades do inquérito incidem sobre o processo .
Apesar de a ocorrência de vícios no Inquérito policial, não provocar nulidades que atinjam o processo, pode acarretar nulidades incidentes no próprio inquérito, que terão reflexo na ação penal, mas não a ponto de prejudica-la, como é o caso de nulidade absoluta do auto de prisão em flagrante, que mesmo nulo, tem como única consequência o fim da prisão cautelar, com o livramento do indvíduo, neste sentido Pelegrini, Scarance e outro:
Frise-se, entretanto, que o reconhecimento da nulidade do auto de prisão em flagrante atinge unicamente o seu valor como instrumento da coação cautelar, não tendo repercussão no processo-crime (STF, RHC 61.252-1, RT, 584/468; TAPR, RT 678/365, TJSP, RT 732/622), nem impede que o juiz, verificando a existência dos pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, decrete a prisão preventiva .
Portanto, quando se tratar de prisão em flagrante, ou outra modalidades de prisão cautelar, os atos realizados durante o inquérito policial, deverão obedecer e seguir a risca, todas as prescrições legais, pois, do contrário, o auto de prisão em flagrante, bem como os pedidos de prisão cautelar, tornam-se peças coercitivas, passíveis do relaxamento de prisão. Destarte, neste caso, o juiz não pode apoiar-se em inquérito policial, no qual não foram observados todos os ditames legais para a decretação ou mantença de custódia carcerária. De forma que, é possível a ocorrência de nulidades durante a fase inquisitiva do inquérito policial e pode ser feita a sua arguição em juízo, porém não contamina o processo. Assim, por ser um procedimento administrativo, informativo e dispensável a existência de vícios no inquérito policial, pode acarretar nulidades em determinados procedimentos cautelares como prisão preventiva, prisão em flagrante, no entanto, dificilmente atingiria os atos processuais. Conforme jurisprudência do STJ:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES FALIMENTARES. INQUÉRITO JUDICIAL. CONTRADITÓRIO. DENÚNCIA. INÉPCIA.
JUSTA CAUSA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
I - Eventual lapso ou vício do inquérito judicial não anula a ação penal (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ).
II ? Denúncia que apresenta narrativa que se ajusta ao modelo da conduta proibida não é, em princípio, inepta porquanto permite a ampla defesa.
III - Em sede de habeas corpus, a tese da falta de justa causa deve ser passível de imediata verificação sem recurso ao vedado minucioso cotejo analítico das provas. Precedentes. Recurso desprovido .
Ainda neste mesmo sentido, segundo o STF:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IRREGULARIDADE NO RECONHECIMENTO PESSOAL E FOTOGRÁFICO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. AÇÃO PENAL NÃO CONTAMINADA POR EVENTUAIS VÍCIOS OCORRIDOS NO INQUÉRIO POLICIAL. CONDENAÇÃO ARRIMADA EM PROVAS PRODUZIDAS NA AÇÃO PENAL. NEGLIGÊNCIA DE DEFESA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. 1. Irregularidade no reconhecimento pessoal e fotográfico do paciente. Apuração que demanda reexame de fatos e provas. Eventuais vícios ocorridos no inquérito policial não contaminam a ação penal. 2. Condenação arrimada em provas produzidas na ação penal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 3. Ausência de comprovação de negligência da defesa. Ordem denegada .

III ? SÚMULA 14 DO STF
O fato de não haver o contraditório no inquérito policial, é controverso, na medida em que se confunde o contraditório com a ampla defesa, dessa forma, as discussões apenas se alongaram as discussões.
Principalmente porque as autoridades policiais resistiam em dar acesso aos defensores, mesmo constituídos por procuração, aos autos de inquérito, em flagrante desrespeito as prerrogativas do advogado, abuso de poder policial, cerceamento de defesa e desrespeito ao Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, conforme se observa seguinte ementa:
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPERAÇÃO. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CARACTERIZAÇÃO. ACESSO DOS ACUSADOS A PROCEDIMENTO INVESTIGATIVO SIGILOSO. POSSIBILIDADE SOB PENA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA. PRERROGATIVA PROFISSIONAL DOS ADVOGADOS. ART. 7, XIV, DA LEI 8.906/94. ORDEM CONCEDIDA. I - O acesso aos autos de ações penais ou inquéritos policiais, ainda que classificados como sigilosos, por meio de seus defensores, configura direito dos investigados. II - A oponibilidade do sigilo ao defensor constituído tornaria sem efeito a garantia do indiciado, abrigada no art. 5º, LXIII, da Constituição Federal, que lhe assegura a assistência técnica do advogado. III - Ademais, o art. 7º, XIV, do Estatuto da OAB estabelece que o advogado tem, dentre outros, o direito de "examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos". IV - Caracterizada, no caso, a flagrante ilegalidade, que autoriza a superação da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal. V - Ordem concedida .
A resistência à ampla defesa na fase inquisitória por parte da doutrina e da jurisprudência fazia com que muitos recursos e remédios jurídicos fossem impetrados, comprometendo o bom andamento das instâncias superiores.
Por essa razão, foi necessário adotar medidas que visam a uniformização da jurisprudência, de forma que, a solução encontrada foi a edição de súmula vinculante, resultando então na súmula vinculante 14 do STF(ANEXO I), segundo a qual:
É DIREITO DO DEFENSOR, NO INTERESSE DO REPRESENTADO, TER ACESSO AMPLO AOS ELEMENTOS DE PROVA QUE, JÁ DOCUMENTADOS EM PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO REALIZADO POR ÓRGÃO COM COMPETÊNCIA DE POLÍCIA JUDICIÁRIA, DIGAM RESPEITO AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA.
O objetivo da edição de uma súmula vinculante é justamente a retirada das instância superiores de amontoados de processos que lá estão pelo fato de não haver uma uniformização jurisprudencial, assim, o Tribunal Superior acaba, por casa do lento processo Legislativo, tendo que editar uma súmula vinculante, neste sentido:
(...) sob pena de retirar-se dos tribunais superiores precisamente a função que os justifica. Pouco importa o nome de que ela se revista - súmula, súmula vinculante, jurisprudência predominante, uniformização de jurisprudência ou o que for, - obriga. Um pouco à semelhança da função legislativa, põe-se, com ela, uma norma de caráter geral, abstrata, só que de natureza interpretativa. Nem se sobrepõe à lei, nem restringe o poder de interpretar e de definir os fatos atribuído aos magistrados inferiores, em cada caso concreto, apenas firma um entendimento da norma, enquanto regra abstrata, que obriga a todos, em favor da segurança jurídica que o ordenamento deve e precisa proporcionar aos que convivem no grupo social, como o fazem as normas de caráter geral positivadas pela função legislativa .
Sobre o conceito de súmula vinculante, Maria Helena DINIZ, assim pontifica:
(...) o conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultantes da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo uma norma geral aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas "(...) uma tendência sobre determinada matéria, decidida contínua e reiteradamente pelo tribunal" que vem a constituir "uma forma de expressão jurídica, por dar certeza a certa maneira de decidir .
3.1. Antecedentes na Corte
Sobre essa discussão da incidência ou não da ampla defesa no Inquérito Policial, serve listar antecedentes da Corte Suprema que decidiram reiteradamente sobre o mesmo assunto, concluindo pela acesso a defesa técnica ao inquérito policial. Conforme segue:
HABEAS CORPUS - PREJUÍZO - AMBIGÜIDADE E NECESSIDADE DE PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO. Surgindo ambíguo o prejuízo da impetração e sendo o tema de importância maior, considerado o Estado Democrático de Direito, impõe-se o pronunciamento do Supremo quanto à matéria de fundo. INQUÉRITO - SIGILO - ALCANCE - ACESSO POR PROFISSIONAL DA ADVOCACIA. O sigilo emprestado a autos de inquérito não obstaculiza o acesso por profissional da advocacia credenciado por um dos envolvidos, no que atua a partir de visão pública, a partir da fé do grau detido .
Neste mesmo sentido:
EMENTA: ADVOGADO. Investigação sigilosa do Ministério Público Federal. Sigilo inoponível ao patrono do suspeito ou investigado. Intervenção nos autos. Elementos documentados. Acesso amplo. Assistência técnica ao cliente ou constituinte. Prerrogativa profissional garantida. Resguardo da eficácia das investigações em curso ou por fazer. Desnecessidade de constarem dos autos do procedimento investigatório. HC concedido. Inteligência do art. 5°, LXIII, da CF, art. 20 do CPP, art. 7º, XIV, da Lei nº 8.906/94, art. 16 do CPPM, e art. 26 da Lei nº 6.368/76 Precedentes. É direito do advogado, suscetível de ser garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente envolvido nas investigações, ter acesso amplo aos elementos que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária ou por órgão do Ministério Público, digam respeito ao constituinte .
Ainda sobre o assunto:
EMENTA: I. Habeas corpus: inviabilidade: incidência da Súmula 691 ("Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de "habeas corpus" impetrado contra decisão do Relator que, em "habeas corpus" requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar"). II. Inquérito policial: inoponibilidade ao advogado do indiciado do direito de vista dos autos do inquérito policial. 1. Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo, porque não destinado a decidir litígio algum, ainda que na esfera administrativa; existência, não obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar e o de manter-se em silêncio. 2. Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado - interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial -, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7º, XIV), da qual - ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas - não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade. 3. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações. 4. O direito do indicia do, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório. 5. Habeas corpus de ofício deferido, para que aos advogados constituídos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do inquérito policial e a obtenção de cópias pertinentes, com as ressalvas mencionadas .
Também serviu como antecedente para fundamentar a súmula:
HABEAS CORPUS - IMPETRAÇÕES SUCESSIVAS - LIMINAR - JULGAMENTO DEFINITIVO - VERBETE Nº 691 DA SÚMULA DO SUPREMO - INADEQUAÇÃO. Uma vez verificado o julgamento de fundo da impetração formalizada na origem, considerada a dinâmica do processo, imprópria é a evocação do óbice revelado pelo Verbete nº 691 da Súmula do Supremo. INQUÉRITO - ELEMENTOS COLIGIDOS E JUNTADOS - ACESSO DA DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL. Descabe indeferir o acesso da defesa aos autos do inquérito, ainda que deles constem dados protegidos pelo sigilo .
No mesmo sentido:
EMENTA: I. Habeas corpus prejudicado dado o superveniente julgamento do mérito do mandado de segurança cuja decisão liminar era objeto da impetração ao Superior Tribunal de Justiça e, em conseqüência, deste. II. Habeas corpus: inviabilidade: incidência da Súmula 691 ("Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de "habeas corpus" impetrado contra decisão do Relator que, em "habeas corpus" requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar"). III. Inquérito policial: inoponibilidade ao advogado do indiciado do direito de vista dos autos do inquérito policial. 1. Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo, porque não destinado a decidir litígio algum, ainda que na esfera administrativa; existência, não obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar e o de manter-se em silêncio. 2. Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado - interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial -, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7º, XIV), da qual - ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas - não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade. 3. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações. 4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório. 5. Habeas corpus de ofício deferido, para que aos advogados constituídos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do inquérito policial e a obtenção de cópias pertinentes, com as ressalvas mencionadas .
Como seve, muitos eram os antecedentes que ensejaram a imposição de uma Súmula Vinculante sobre o tema.
3.2. O Contraditório e a Ampla defesa no IP
O inquérito não tem a finalidade de punir, mas sim de apurar os fatos, de forma a possibilitar ? através da comprovação da materialidade delitiva e da indicação do possível autor da conduta ? a propositura da futura ação penal, dessa forma, não deve incidir sobre esta procedimento o crivo do contraditório e ampla defesa, não servindo de óbice para a defesa técnica (presença de advogado em interrogatório, acesso do advogado aos autos do inquérito, etc), no magistério de Tourinho Filho:
Ora, se o inquérito não tem finalidade punitiva, por óbvio não admite o contraditório. Certo que o mesmo texto da Lei Magna ainda se refere aos ?acusados em geral?, assegurando-lhes: ?o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes?. Há respeitável entendimento de que a expressão ?acusados em geral? abarcaria, também, a figura do ?indiciado?, do ?investigado?, do ?suspeito?. Cremos, data vênia, que não se lhe pode emprestar um sentido maior. De fato. O contraditório implica uma série de poderes que não se encontram, nem podem ser encontrados, no inquérito policial: formular reperguntas às testemunhas, argüir a suspeição da Autoridade Policial, ter o direito de requerer diligências que lhe interessem, não podendo sua realização ser mera faculdade da Autoridade Policial, recorrer dos atos da Autoridade Policial... Ademais, na técnica do processo penal, o contraditório consiste, em última análise, em poder se contrariar a acusação. Se no inquérito não há acusação, mas investigação, não se pode admitir contraditório naquela fase preambular da ação penal. Se por acaso o indiciado sofrer o constrangimento ilegal na sua liberdade de locomoção, como prisão ilegal, inquérito sem fundamento, p. ex., fará jus ao remédio constitucional do habeas corpus. (...) Assim, se indiciado não é acusado, parece lógico que a expressão ?e aos acusados em geral? não pode abranger quem não é acusado. Em face disso, é de entender que a expressão serve para abranger todo e qualquer acusado (...), bem como aqueles que são submetidos a sindicância ou a procedimento administrativo com caráter punitivo .
O processo penal tem por base o princípio da verdade real, que na verdade se traduz como uma verdade processual, ainda assim deve-se considerar, que por esse princípio, o magistrado deve buscar de todas as formas admitidas na lei a verdade dos fatos, de forma que todos os fatos devem ser provados, e sua decisão motivada, conforme artigos 155, 156 e 158 do Código de Processo Penal:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
I ? ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
II ? determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
Note-se que o artigo 155 dispõe que o juiz não pode fundamentar sua decisão exclusivamente em provas colhidas na investigação (inquérito), na realidade, nenhuma prova do inquérito poderia ter valor na instrução criminal, pois este não obedece ao contraditório e a ampla defesa (pois a súmula vinculante contempla apenas a defesa técnica).
Portanto, o Inquérito deve servir apenas para indicar indícios de autoria e a materialidade delitiva. No entanto, o fato de o juiz poder determinar de ofício diligências para produção de provas, compromete sua imparcialidade, conforme bem abordado por MARQUES:
O magistrado tem de manter-se sereno, imparcial, comedido, equilibrado e superposto ao litígio, para decidi-lo com a estrita exação de tudo quanto deva imperar na excelsa função de dizer o direito e dar cada um o que é seu. Pensar que o juiz precise de ser à arena das investigações, como se fosse um policial a procura de pistas e vestígios, seria tentar a ressurreição das devassas, do procedimento inquisitório e criar risco e perigo de decisões parciais e apaixonadas com grande prejuízo, sobretudo, para o direito de defesa .
Neste mesmo sentido, assim ensina MIRABETE:
A autorização legal para iniciativa do juiz na produção de prova evidentemente que não permite que determine investigação por mero capricho, que exponha terceiro a vexames ou humilhações ou que, vencendo quer vínculo com os fatos e as demais provas dos autos. A determinação de uma diligência desse naipe não corresponde a error in procedendo, sujeito a correição parcial, mas error in judicando, que só pode ser atacado em grau de apelação .
Portanto, a ampla defesa e o contraditório não estão presentes no Inquérito Policial, estão sim presentes uma das formas de defesa, que é o direito do réu ter um advogado durante o interrogatório, o acesso aos autos de inquérito por advogado, etc. em suma, está contemplada no Inquérito policial a defesa técnica, que faz parte da ampla defesa, mas com ela não se confunde.
3.3. Alcance e Limitações
No processo penal a ampla defesa tem caráter absoluto, pois a sua inobservância pode acarretar nulidades, podendo alcançar o processo desde o início, conforme a Súmula 523 do STF:
No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu.
Por isso, a falta de acesso ao inquérito policial, ferre à Constituição Federal, a súmula 523 determina que haveria nulidade apenas se houvesse prejuízo ao réu, no entanto, a súmula vinculante 14, dá a entender que a obstrução à defesa técnica pode acarretar a nulidade de todo o processo.
Pois a ampla defesa é garantida a todos, portanto, benéfica á sociedade, pois a assegura contra mandos e desmando das autoridade que representam o Estado, neste sentido, pontifica SCARANCE:
Essa visão de defesa como direito, incontestável sem dúvida, é ampliada quando a defesa é analisada numa perspectiva constitucional, não mais presa ao círculo restrito de uma ótica individual, revelando-se, então, como garantia da própria sociedade .
Destarte, os nove ministros defensores da súmula vinculante observaram as reiteradas decisões do STF relacionadas à matéria, as quais constituem resistente fonte de combate à lesões as garantias. Os ministros Ellen Gracie e Joaquim Barbosa foram contrários à edição do enunciado por sustentarem que a súmula é passível de interpretação da autoridade policial e por haver particularidades que façam necessário sigilo durante a investigação.
Já a Procuradoria-Geral da República se manifestou no sentido de que a súmula causará embaraços às investigações e será direcionada aos cidadãos com valores suficientes para pagar defensores e não beneficiará os réus menos favorecidos. Ainda assim, mesmo diante das desigualdades de condições entre os réus, a decisão do STF é louvável e benéfica à democracia, preservando a Justiça entre a acusação e o direito de resistência.
Ressalte-se que o defensor se limitará a ter acesso aos elementos já colhidos no inquérito, de forma que, não poderá ter acesso a diligencias em andamento e a pedidos de autorizações, no caso de quebra de sigilos. Outro fator a considerar é que a ampla defesa está garantida e limitada a defesa técnica, não sendo contemplado, por oportuno o contraditório, tendo em vista o Inquérito ser apenas inquisitivo e a ausência de acusação formal.
CONCLUSÃO
A Súmula Vinculante 14 do STF limita-se a garantir o conhecimento do conteúdo das provas já colhidas, não podendo ter acesso a diligências em andamento, pois isso poderia comprometer o bom andamento das investigações ou obstar a colheita de indícios probatórios. De forma que o advogado tem direito a acessar os autos de inquérito, porém, somente para obter informações já colhidas, sem, ter acesso a diligencias em andamento ou em fase de preparação. Outrossim, o contraditório não está assegurado, pois nessa fase não existe acusação, apenas colheita de indícios e elementos que possam dar subsídio a uma possível ação penal.
Portanto a súmula Vinculante 14 alcança o direito a ampla defesa, mas não em sua plenitude, pois se limita ao direito à defesa técnica tomar conhecimento dos elementos que podem subsidiar a denúncia, se houver; facilitando assim a preparação da defesa prévia e também possibilitando que o defensor possa ter condições de prever as possíveis irregularidades que acarretem prejuízos ao defendido, postulando de forma preventiva remédios jurídicos como Habeas Corpus e Mandado de Segurança, por exemplo, com o intuito de garantir a liberdade do defendido e afastar a ocorrência de provas ilegais, ou ainda, defender a privacidade e a imagem do investigado.
Essa questão não é facilmente compreendida, pois de um lado temos o investigado, sujeito a possíveis desmandos estatais tendo em vista a desigualdade da relação jurídica, de outro temos a segurança pública, direito de toda a sociedade; portanto, se de um lado, vedação ao acesso às informações do processo prejudicam a defesa do investigado ferindo direito fundamental; por outro o acesso irrestrito ao conteúdo do inquérito pode impossibilitar seu seguimento, tendo em vista que dificultaria ou impossibilitaria as investigações, além disso, estaria se ferindo o princípio da segurança pública. Acertou o Excelso Tribunal na edição da súmula, pois achou o ?meio termo?, procurando contemplar de forma equânime e racional as duas aspirações.
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_______________________________. HC 88520, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/11/2006, DJe-165 DIVULG 18-12-2007 PUBLIC 19-12-2007 DJ 19-12-2007 PP-00024 EMENT VOL-02304-01 PP-00181 RTJ VOL-00203-03 PP-01155.
_______________________________. HC 88190, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 29/08/2006, DJ 06-10-2006 PP-00067 EMENT VOL-02250-03 PP-00643 RTJ VOL-00201-03 PP-01078 LEXSTF v. 28, n. 336, 2006, p. 444-455.
________________________________. HC 90232, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 18/12/2006, DJ 02-03-2007 PP-00038 EMENT VOL-02266-04 PP-00720 RTJ VOL-00202-01 PP-00272 LEXSTF v. 29, n. 340, 2007, p. 469-480
________________________________. HC 87827, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 25/04/2006, DJ 23-06-2006 PP-00053 EMENT VOL-02238-02 PP-00214 RTJ VOL-00202-01 PP-00208 RT v. 95, n. 854, 2006, p. 525-532

_________________________________. HC 92331, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/03/2008, DJe-142 DIVULG 31-07-2008 PUBLIC 01-08-2008 EMENT VOL-02326-03 PP-00586

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