O Biodireito nas relações familiares: Ponderação entre o conflito do direito à origem genética face o direito ao anonimato do doador

                                                                                           Rayssa Antonya de Andrade Ribeiro2

                                                                                              Tayse Cristina Gomes Guará3

                                                                                            Anna Valéria de M. A. Cabral4

 

RESUMO

Refletir acerca das técnicas de reprodução assistida, tratando sobre a ponderação entre o direito ao anonimato do doador de sêmen e o direito a origem genética. Abordar-se-á a evolução das técnicas de reprodução assistida na medicina e como a legislação brasileira não tem conseguido alcançar tal evolução. Será tratado também sobre o direito que tem o doador de sêmen de manter em sigilo tal ação em ponderação com o direito da criança de saber sua filiação, levando em conta o Código Civil e as resoluções acerca do assunto.

 

Palavras-chave: Reprodução assistida. Anonimato do doador de sêmen. Direito à filiação.

1 INTRODUÇÃO

Tendo em vista o avanço da ciência, principalmente no âmbito da medicina, surgiu a possibilidade dos casais que não conseguem ter filhos naturalmente, realizarem este desejo por meio de novas técnicas. Sendo assim, o principal meio que possibilita isto é a reprodução humana assistida, que é um meio legítimo de satisfazer o anseio de ter filhos em benefício de casal estéril ou infértil. Esta reprodução assistida vem ocorrendo no Brasil, por técnicas médicas, segundo regramento específico do Conselho Federal de Medicina com a Resolução n° 1.358/92. Poderá ocorrer de maneira homóloga ou heteróloga, conforme a proveniência do material genético utilizado.

A Resolução do Conselho Federal de Medicina n° 1.358/92 quando se trata da reprodução hetoróloga que é realizada por um terceiro doador, assegura o anonimato desse terceiro que doa o material genético para possibilitar a fecundação da mulher.  Portanto, a identidade desse doador, não pode ser revelada à pessoa que é procriada através da técnica de reprodução assistida heteróloga. Em contrapartida, sabe-se que existe, o direito ao conhecimento da origem genética, que é um direito fundamental implícito em nossa legislação.

 O presente trabalho tem como objetivo geral examinar a colisão que há entre esses dois direitos. Para tanto, tem-se como objetivos específicos, abordar acerca da biotecnologia e o conceito e principais técnicas de reprodução humana assistida. Comentar sobre o direito de anonimato do doador de sêmen e analisar o direito ao conhecimento da origem genética.

Para tal estudo, dividiu-se o trabalho em três capítulos: o primeiro abordará sobre a biotecnologia e a reprodução humana assistida; o segundo sobre direito ao anonimato do doador de sêmen e por fim terceiro analisará o direito à origem genética.

A metodologia utilizada é a pesquisa bibliográfica.

 

2 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

 

2.1 BIOÉTICA E A REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA

 

Encontramos no art. 1597 do Código Civil as hipóteses de presunção de filhos concebidos na constância do casamento. Os incisos III, IV e V tratam das hipóteses vinculadas à reprodução assistida, ou seja, pelos filhos havidos através de inseminação artificial, onde não há o ato sexual praticado pelo casal, e sim a inserção de sêmen no útero, que poderá ser do próprio marido (inseminação homóloga) ou não (inseminação heteróloga).

Conforme Carlos Roberto Gonçalves (2015), a legislação brasileira atual prevê também a fecundação homóloga mesmo que falecido o marido (deve-se haver, no entanto, autorização prévia deste), além de admitir a utilização de embriões excedentários (só no caso de fecundação homóloga).

O grande problema surge porque não há legislação satisfatória para estas hipóteses. O art. 1597 trata brevemente da procriação por meio de inseminação artificial, não tratando o legislador sobre, por exemplo, o direito ao filho de saber quem é seu pai no caso da inseminação heteróloga, ou mesmo o direito de sigilo do doador, que são questões indispensáveis as quais serão tratadas no presente trabalho. Para Silvio Venosa (2011), ao tratar sobre a procriação assistida, a legislação mais trouxe dúvidas que soluções.

De acordo com Adriana Carvalho, as técnicas de reprodução assistida vêm trazendo grande discussão no ordenamento jurídico brasileiro, e têm disso objeto de discussões que desafiam a bioética. A bioética é a ética da vida, que em sua perspectiva micro visa a proteção da vida humana.

O primeiro bebê gerado pelas técnicas de reprodução assistida veio no ano de 1978, evoluindo-se a partir de então tais técnicas, no entanto:

[...] alguns conflitos começaram a surgir e a questionar a licitude moral e ética dos procedimentos realizados. Questões referentes ao status moral do embrião, descarte, abandono e doações de gametas e embriões, utilização do diagnóstico genético pré-implantacional(PGD), seleção de sexo embrionário, útero de substituição, reprodução póstuma e redução embrionária são os principais embates que surgiram com a utilização dessa tecnologia.(HENRIQUES, Rodrigo Arruda; LEITE, Tatiana)

 

A bioética visa à proteção da vida humana, o bem para a humanidade, e o biodireito tenta trazer tais regras de conduta da bioética para o direito, por isso as técnicas de reprodução humana assistida estão tão ligadas a este ramo, pois tratam intrinsecamente da dignidade da pessoa humana. Objetiva proteger também os direitos humanos das pessoas envolvidas em práticas médicas.

Deve-se tratar das técnicas de reprodução humana sempre pelos dois lados, tanto pelo lado do doador anônimo quando pelo lado do filho gerado, pois ambos têm que ter seus direitos garantidos pela legislação.

Como já foi dito, o Código Civil carece de dispositivos que abarquem sobre as principais questões trazidas pelas técnicas de reprodução assistida, bem como não há leis que tratem sobre. Para suprimir essa lacuna, os operadores do direito precisam recorrer a Resoluções do Conselho Federal de Medicina ou Enunciados de Jornadas de Direito Civil.

A Resolução n°2121/2015 do Conselho Federal de Medicina que revogou a resolução n°2013/2013 adota as normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida – observando os princípios éticos e bioéticos que ajudarão a trazer maior segurança e eficácia a tratamentos e procedimentos médicos – sendo o dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos brasileiros.

Para esclarecer alguns pontos que no Código Civil de 2002 não ficaram bem claros, a I Jornada de Direito Civil, promovida em Brasília, pelo Centro de Estudos Judiciários – CEJ do Conselho da Justiça Federal – CJF, trouxe para o Ordenamento alguns Enunciados sobre as técnicas de reprodução assistida, tais como:

105 – Art. 1.597: as expressões “fecundação artificial”, “concepção artificial” e “inseminação artificial” constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art. 1.597 deverão ser interpretadas como “técnica de reprodução assistida”.

106 – Art. 1.597, inc. III: para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte.

107 – Art. 1.597, IV: finda a sociedade conjugal, na forma do art. 1.571, a regra do inc. IV somente poderá ser aplicada se houver autorização prévia, por escrito, dos ex-cônjuges para a utilização dos embriões excedentários, só podendo ser revogada até o início do procedimento de implantação desses embriões.

Os Enunciados acima foram necessários para clarear o texto do Código Civil, que deixou muitas dúvidas a respeito do tema. A questão das expressões utilizadas para tratar sobre técnicas de reprodução assistida (“fecundação artificial”, “concepção artificial” e “inseminação artificial”), da necessidade de autorização do marido para utilização de seu material genético, bem como autorização prévia para utilização de embriões excedentários.

Ainda com tais Enunciados, que auxiliaram bastante para o entendimento dos operadores do direito, restam muitas dúvidas sobre questões não abordadas pelo Ordenamento, como a questão da filiação, o direito da criança de saber quem é seu pai, em contrapartida o direito de anonimato do doador.

De acordo com Mariangela Badalotti (2010), um em cada seis casais possuem problemas de infertilidade, sendo dessa forma as técnicas de reprodução assistida essencial para aqueles casais que querem dar início a uma família e não pretendem adotar, desejando ter um filho “de sangue”. Para a autora, tais técnicas envolvem a autonomia e o direito reprodutivo do casal, o respeito em relação ao embrião e a não maleficência para a criança, que não deve ser um meio, mas um fim em si mesma.

 

2.2 DIREITO AO ANONIMATO DO DOADOR DE SÊMEN

 

No Brasil não temos nenhuma legislação que assegure o anonimato do doador de sêmen. Porém, a Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1358/92 em seu inciso IV estabelece que na doação de gametas ou pré-embriões, os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa e segue afirmando que, obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e pré-embriões, assim como dos receptores. Em situações especiais, as informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador, e tais situações especiais ocorrem quando se tem o objetivo de resguardar a saúde do gerado.

São muitos os autores que defendem o sigilo do doador. Para Eduardo de Oliveira Leite:

[...] a doação de gametas não gera ao seu autor nenhuma conseqüência parental relativamente à criança daí advinda. A doação é abandono a outrem, sem arrependimento sem possibilidade de retorno. É medida de generosidade, medida filantrópica. Essa consideração é o fundamento da exclusão de qualquer vínculo de filiação entre doador e a criança oriunda da procriação. É, igualmente, a justificação do princípio do anonimato. (LEITE, 1995).

 

Sendo assim, o mesmo defende que se a identidade do doador for revelada, ele poderá pedir uma indenização aos responsáveis pelos danos a ele causados. Também afirma que o anonimato evita relações visando apenas obter vantagens pecuniárias e responsabilidades oriundas da paternidade.

O autor defende também que o anonimato do doador de sêmen garante o princípio dominante no direito de família, não admitindo que se alterem as estruturas naturais de parentesco, ou seja, a criança não poderá ter um pai biológico e um pai socioafetivo.

Para Spode e Silva (2013), “No momento da doação do material genético, o doador tinha-se por descompromissado de qualquer espécie de vínculo com a mãe ou com o concebido, encarando o processo apenas como um agente auxiliador [...]”. Sendo assim, esse anonimato é essencial, para que não haja nenhuma espécie de vínculo entre doador, receptor e o filho concebido.

Pode-se encontrar também proteção jurídica acerca do sigilo do doador na Constituição Federal em seu artigo 5°, inciso X, que dispõe:

“[…] são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. (BRASIL, 2015).

 

Observa-se ainda, que o artigo 21 do código civil de 2002, dispõe que:

 

“A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.” (BRASIL, 2015).

 

Como já dito no presente trabalho se a identidade do doador for violada, poderá o mesmo ingressar com ação judicial pleiteando indenização por dano moral devido à quebra de sigilo que é assegurada tanto pelos dispositivos citados, quanto pela Resolução nº 2.121/2015 do Conselho Federal de Medicina que garante o anonimato do doador de sêmen.

O fato de a pessoa doar o sêmen não cria nenhum vínculo familiar com a criança advinda dessa técnica de reprodução assistida, não tendo assim o doador nenhuma responsabilidade para com a criança. O Conselho Federal de Medicina entende que o anonimato é a regra, e que este não é em benefício apenas ao doador, mas também aos beneficiários, para que possam exercer integralmente a maternidade e paternidade, bem como que sejam vistos pela sociedade como pais legítimos da criança.

A doutrina justifica o anonimato pelo fato disso ser mais benéfico também à criança e sua família, para facilitar o vínculo entre eles de modo que nenhum terceiro venha posteriormente afetar tal vínculo. O doador não teve nenhuma intenção paternal de assumir tal filho, sendo a doação apenas por motivo altruísta ou financeiro.

Na reprodução humana heteróloga o direito à intimidade do doador está resguardado pelo princípio do anonimato, no sentido de que sua identidade, genética e pessoal, deve ser, em regra, mantida, e tem como fundamento a inexistência de manifestação de vontade procriacional do doador, que, seja por questão altruísta ou financeira, não tem nem terá nenhum vinculo de filiação com o ser gerado por essa técnica. (SALES; MELO)

Assim como existem autores que defendem o anonimato do doador, há aqueles que possuem posicionamentos desfavoráveis. Há autores que defendem que o conhecimento por parte da criança do seu doador não obriga este ultimo a uma responsabilidade advinda da filiação, sendo apenas tal ato respeito à origem genética do menor, o que irá ser abordado no próximo capítulo do presente trabalho.

De acordo com Gabrielle Sales e Vanessa Melo (p.14), entre os países há uma enorme divergência sobre o tema, sendo que alguns vedam o anonimato do doador enquanto alguns admitem que a criança o conheça. Há, inclusive, três correntes sobre: a do anonimato total (que prima pelo anonimato do doador em detrimento do direito à origem genética da criança), a do anonimato relativo (defende o anonimato do doador, mas não descarta a possibilidade do conhecimento da identidade biológica por parte do menor) e a corrente que permite tanto o conhecimento da identidade biológica da criança quanto pessoal do doador.

Como foi visto, no Brasil, segundo o Conselho Federal de Medicina, predomina que os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa.

 

2.3 DIREITO À ORIGEM GENÉTICA

 

Todo ser humano possui o direito de conhecer sua origem genética. Nesse sentido, o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 27 estabelece que: "O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça".

Sendo assim, há um conflito entre dois direitos fundamentais: o anonimato do doador versus o direito à origem genética. Quando o homem doa o sêmen, não há interesse no mesmo em ser pai, mas somente em auxiliar mulheres que desejam conceber um filho. E essa ausência de desejo paterno que faz com que o doador opte pelo anonimato, desse modo, ficando desvinculado de todos os encargos decorrentes da paternidade. Já o direito à identidade genética é de maior complexidade vez que possui uma série de conseqüências sociais e jurídicas.

O princípio da dignidade da pessoa humana está assegurado como direito fundamental no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal e é definido pelo autor Alexandre de Moraes como sendo:

Um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar. (MORAES, 2005)

 

Este princípio é utilizado também para solucionar o caso concreto quando se tem dois direitos fundamentais em conflito, para saber qual deverá prevalecer, o que é uma tarefa difícil, pois há uma colisão de direitos fundamentais que não podem ser excluídos, mesmo que estejam em confronto.

De acordo com Adriana Artemizia (2011), esse princípio da dignidade da pessoa humana não admite que exista um sigilo que prejudique a formação psicológica e social da criança, pois ao negar o direito do mesmo de conhecer sua origem genética, estaríamos também restringindo a descoberta de fatores essenciais para formação de sua personalidade e que influenciariam na sua autodeterminação.

O anonimato do doador deixa o filho concebido exposto a situações perigosas, como a possibilidade de relações incestuosas, constituídas pelos filhos nascidos de material pertencente ao mesmo doador ou mesmo pelo próprio doador e uma filha, que poderiam vir a contrair casamento por absoluta ignorância de suas verdadeiras origens.

Paulo Luiz Netto Lôbo afirma que “o direito ao conhecimento da origem genética não significa necessariamente direito à filiação. Sua natureza é de direito da personalidade, de que é titular cada ser humano”. O autor também afirma que:

Toda pessoa tem direito fundamental, na espécie direito da personalidade, de vindicar sua origem biológica para que, identificando seus ascendentes genéticos, possa adotar medidas preventivas para a preservação da saúde e, a fortiori, da vida. Esse direito é individual, personalíssimo, não dependendo de ser inserido em relação de família para ser tutelado ou protegido. (LÔBO 2008, p.203)

 

Para ele os Tribunais vêm confundindo o que seja estado de filiação com origem genética. A distinção, contudo, é necessária para que, no confronto de interesses protegidos pelo Direito, seja possível escolher aquele que deve preponderar.

De acordo com Greuel (2013), o que torna mais difícil a pacificação desse conflito, é que no Brasil não existe nenhuma lei que disponha de forma expressa as questões conflitantes na seara da reprodução humana assistida heteróloga. No entanto, existem projetos de lei em tramitação visando apaziguar os conflitos e garantir o direito ao conhecimento da origem genética.

Esse direito à origem genética, não é movido por ação de investigação de paternidade, por não ter vínculo com o que realmente se almeja que é o conhecimento da origem genética, ou seja, a declaração não criaria vínculo com o genitor, nem com os seus parentes, apenas seria revelado sua identidade genética.

Para Welter (2008) e Goldhar (2010) a ação de investigação da origem genética seria plausível e necessária, já que a investigação da origem biológica revelaria o conhecimento dos genitores, e como já dito no presente trabalho, evitaria eventuais relações incestuosas, impedimentos matrimoniais, e até se realizariam prognósticos de doenças de cunho genético, o que possibilitaria a adoção de tratamentos adequados e eficazes para interromper ou minimizar futuras enfermidades hereditárias.

É importante destacar que nem toda pessoa gerada por inseminação heteróloga possui vontade em querer ter o direito ao conhecimento da origem biológica, para algumas pessoas, não é necessário conhecer sua origem genética para se sentir completo. Porém, em alguns casos, o ser humano é tentado a conhecer sua ascendência biológica, seja por questões de saúde, para fazer cessar ou minimizar doenças hereditárias, ou mesmo, por mera curiosidade humana. 

Atualmente somente poderá ser garantido o direito à origem genética em caso de inseminação heteróloga em uma determinada situação. De acordo com Maluf (2010), entende-se que devido ao direito a vida, positivado no artigo 5º e o direito a saúde, no artigo 196 da Constituição Federal, o sigilo poderá ser quebrado se esse anonimato colocar em risco a vida humana, pois, entende-se que por ser a vida o maior bem protegido pelo direito brasileiro, prevalece então, em face dos outros direitos nos casos de conflito.

3 CONCLUSÃO

Destarte, tendo em vista os argumentos expostos, nota-se cada vez mais a utilização de técnicas de reprodução assistida entre os casais que possuem algum problema de infertilidade, que conforme já visto são 6 casais em 10 que possuem e buscam saídas para solucionar tal problema.

Além do mais, há a questão do ordenamento brasileiro não abarcar de forma clara sobre as técnicas de reprodução humana assistida, sendo tal fato fonte de discussões principalmente acerca do direito do anonimato do doador em detrimento do direito à origem genética do menor que foi gerado, sendo um conflito entre dois direitos fundamentais protegidos pela Constituição Federal. O ordenamento nada fala sobre tal questão, sendo esta apenas abrangida pela Resolução n° 2121/2015 do Conselho Federal de Medicina.

Por fim, conclui-se que ainda há muito a ser trabalhado pelos legisladores em relação a esse assunto, não podendo tal discussão tão necessária ser tratada apenas por Enunciados de Jornadas de Direito e resoluções do Conselho Federal de Medicina. É certo que o assunto possui um viés científico muito grande, porém está intimamente ligado com Direito, não podendo o ordenamento se eximir de tal discussão.

REFERÊNCIAS

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