O AUXÍLIO-FUNERAL- LEGALIDADE DE SEU PAGAMENTO
 
O AUXÍLIO-FUNERAL- LEGALIDADE DE SEU PAGAMENTO
 


O AUXÍLIO-FUNERAL

Servidor público- Art. 226, da Lei nº 8112/90- Legalidade do pagamento.

 

 

SUMÁRIO

01- INDICAÇÃO DE PUBLICAÇÃO NA REVISTA FÓRUM DE CONTRATAÇÃO E GESTÃO;

02. LEI 9.717/1998 QUE  DISCIPLINA A INSTITUIÇÃO DE REGIMES PRÓPRIOS PARA OS SERVIDORES PÚBLICOS;

03.TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO SEÇÃOADMINISTRATIVA RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA  Nº 6/2002;

04- ORIENTAÇÃO NORMATIVA INSS/SS BE N° 21, DE 11 DE JANEIRO DE 1996, 

05- COMENTÁRIO SOBRE A RESOLUÇÃO DO TST,

06- QUESTÕES RELACIONADAS AOS SERVIDORES PÚBLICOS, PORÉM, POR DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, (ADIN Nº492, DE 12.11.92)  ESTÃO FORA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO; 07-NATUREZA PROGRAMÁTICA DA LEI Nº 9.717/98;

08- A UNIÃO AINDA NÃO INSTITUIU O REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA PARA OS SEUS SERVIDORES, NÃO SE SUJEITA ÀS LIMITAÇÕES DA LEI Nº 9.717/98,

09-.ENTENDIMENTOS CONTRADITÓRIOS  DO TRIBUNAL DE CONTAS,

   10-CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA      RESOLUÇÃO Nº 14, DE  21 DE MARÇO DE 2006

11-CONCLUSÃO

 

 

01- PUBLICAÇÃO NA REVISTA FÓRUM DE CONTRATAÇÃO E GESTÃO

Autor :

Paulo de Matos Ferreira Diniz

Classificação :

Doutrina

Revista :

Fórum de Contratação e Gestão Pública

Volume :

21  ano 2 set. 2003

Página :

2586 a 2592

 

02- LEI 9.717/1998 QUE  DISCIPLINA A INSTITUIÇÃO DE REGIMES PRÓPRIOS PARA OS SERVIDORES PÚBLICOS

Preconizada  pela LEI Nº 9.717, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998.(Com as alterações provocadas pela Medida Provisória nº 2.187/2001) a instituição dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal, até o momento nenhuma ação foi implementada, na União, para tal fim.

Enquanto isto, os benefícios auxílio-funeral e auxílio natalidade tem sido negadas suas concessões, sob o argumento de que as normas que os previam para o servidor público, foi revogado pelo art. 5º da Lei nº 9.717/98, regulamentada pela Orientação Normativa nº 21 do Ministério da Previdência.

Nesta linha de raciocínio, o Tribunal Superior do Trabalho aprovou a seguinte Resolução:

 

03- TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO-SEÇÃO ADMINISTRATIVA RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA Nº 6/2002

CERTIFICO E DOU FÉ que o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, em Sessão Ordinária da Seção Administrativa hoje realizada, sob a Presidência do Ex.mo Ministro Francisco Fausto, Presidente, presentes os Ex.mos Ministros Rider Nogueira de Brito, José Luciano de Castilho Pereira, Milton de Moura França, Antônio José de Barros Levenhagen, convocado para compor o quorum, e o Ex.mo Procurador-Geral do Trabalho, Dr. Guilherme Mastrichi Basso, no julgamento do processo nº TST-RMA-785.386/2001.5, RESOLVEU, por unanimidade, indeferir o pedido de pagamento do auxílio funeral, prevalecendo o entendimento de que o art. 226 da Lei nº 8.112/90, que previa o benefício para o servidor público, foi revogado pelo art. 5º da Lei nº 9.717/98, regulamentada pela Orientação Normativa nº 21 do Ministério da Previdência Social. A essa decisão foi conferida eficácia normativa no âmbito da Justiça do Trabalho.

Sala de Sessões, 24 de outubro de 2002.

VALÉRIO AUGUSTO FREITAS DO CARMO

Diretor-Geral de Coordenação Judiciária

04- ORIENTAÇÃO NORMATIVA INSS/SS BE N° 21, DE 11 DE JANEIRO DE 1996

 ASSUNTO: Auxílio-Natalidade a Auxílio-funeral cujo direito tenha sido implementado antes de 01/01/96.

 FUNDAMENTAÇÃO LEGAL:Lei n° 8.213, de 24.07.91Decreto n° 611, de 21.07.92Decreto n°,1744, de 06.12.95Medida Provisória n° 1.085, de 25.08.95Resolução n° 324, de 15.12.95

 O COORDENADOR GERAL DE BENEFÍCIOS, DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, no uso de suas atribuições que lhe confere o inciso II, Artigo 183 do Regimento Interno, aprovado pela Portaria MPS n° 458, de 24 de setembro de 1992,

 CONSIDERANDO os artigos 140 a 141 da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991,

CONSIDERANDO o artigo 278 do Decreto n° 611, de 21 de julho de 1992,

CONSIDERANDO o artigo 39 da Decreto n° 1744, de 06 de dezembro de 1995,

CONSIDERANDO a Medida Provisória n° 1.085, de 25 de agosto de 1995,

CONSIDERANDO a Resolução n° 324, de 15 de dezembro de 1995,

 RESOLVE:

 1 Os requerimentos de Auxílio-natalidade a Auxílio-funeral cujos eventos que lhes deram origem tenham ocorrido até 31.12.95, serão deferidos, ainda que protocolizados a partir de 01.01.96.

 2. O deferimento dos referidos benefícios, nas circunstâncias previstas Orientação Normativa, está condicionado ao atendimento dos requisitos exigidos pela Lei 8.213, de 24.07.91.

 3 - Esta Orientação Normativa entra em vigor na data de sua publicação.

 MARIA CASSIANA F. C. MARQUESCoordenadora Geral de BenefíciosSubstituta PUBLICADO NO BS/INSS/DG Nº 08 , de 11 /01/1996

 

05- COMENTÁRIO SOBRE A RESOLUÇÃO DO TST

Na mencionada Resolução, o  Tribunal Superior do Trabalho   confere a essa decisão eficácia normativa no âmbito da Justiça do Trabalho.

Creio  não ser necessário analisar a competência do Tribunal Superior do Trabalho, como órgão superior da Justiça do Trabalho, para conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta  dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da  lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os   litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças,   inclusive coletivas.

            Desta forma, tudo o que se relacionar com conflitos entre trabalhadores e empregadores, no plano individual ou coletivo, resultante da relação de emprego, é da competência da Justiça do Trabalho. Cabe a seus órgãos  decidir sobre tais conflitos.

06- QUESTÕES RELACIONADAS AOS SERVIDORES PÚBLICOS, PORÉM, POR DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, (ADIN Nº492, DE 12.11.92)  ESTÃO FORA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO .

A decisão de indeferir o pedido de pagamento do auxílio funeral, foi fundamenta no  entendimento de que o art. 226 da Lei nº 8.112/90, que previa o benefício para o servidor público, foi revogado pelo art. 5º da Lei nº 9.717/98

A Orientação Normativa nº 21 do Ministério da Previdência Social que deu suporte à Resolução Administrativa, em comento, regulamentou a concessão de licenças ao segurado do Regime Geral da Previdência.  

 

07-NATUREZA PROGRAMÁTICA DA LEI Nº 9.717/98

A Lei nº 9.717, de 27 de novembro de 1998.(Atualizada pela Medida Provisória nº 2.187/2001), que dispõe sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal e dá outras providências, traz em seu contexto disposições de natureza programática e de aplicação imediata.  

  As programáticas dependem de outras normas para sua implementação.

A União, Estados, Municípios e o Distrito Federal são os sujeitos objetos  destas normas.

Por ser de competência privativa da União, legislar sobre a seguridade social, na forma  disposta inciso XXIII, do art. 22, da Constituição Federal, estão os demais entes da federação sujeitos ao cumprimento irrestrito das normas estabelecidas por esta lei.

Na forma disposta na Ementa da Lei  e no art. 5º, os entes ali enumerados, por ocasião da organização e funcionamento dos regimes próprios de previdência não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal.

 Estamos diante de uma norma de natureza programática, cuja implementação depende de outra norma, em qualquer uma dessas estâncias.

 Dentre as regras gerais de aplicação imediata estabelecidas por esta Lei, destacam-se, dentre outras:

Ø      proibição de   concessão de aposentadoria especial, nos termos do § 4o do art. 40 da Constituição Federal, até que lei complementar federal discipline a matéria.( Redação dada pela MP 2.187/2001;

Ø      que o   servidor público titular de cargo efetivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios ou o militar dos Estados e do Distrito Federal filiado a regime próprio de previdência social, quando cedido a órgão ou entidade de outro ente da federação, com ou sem ônus para o cessionário, permanecerá vinculado ao regime de origem.(Redação dada pela MP 2.187/2001);

Ø      proibição de inclusão de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de função de confiança, de cargo em comissão ou do local de trabalho para efeito de cálculo e percepção dos benefícios de aposentadorias e pensões. (Redação dada pela MP 2.187/2001).

Quando o legislador quer que o dispositivo se aplique imediatamente, o faz de forma direta, para efetivamente distinguir a natureza programática da de  aplicação imediata  coerente com os seus objetivos.

 

8- A UNIÃO AINDA NÃO INSTITUIU O REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA PARA OS SEUS SERVIDORES, NÃO SE SUJEITA ÀS LIMITAÇÕES DA LEI Nº9.717/98

 

A União junta-se à maioria dos Estados, Municípios que, por questões de políticas públicas, não instituíram o regime  próprio de previdência para os seus servidores. Na União continua a ser regido pela Lei nº 8.112/90, e Legislação Extravagantes, com as alterações provocadas pela Emendas nº 20,de 1998, 41, de 2003 e 47de 2005.

Os recursos arrecadados dos servidores efetivos do Poderes, constituem receitas orçamentárias, que adicionadas aos seus recursos, a União e entes das demais esferas promovem o pagamento dos benefícios previdenciários. Este procedimento é adotado enquanto não se institui o Regime Próprio da Previdência de seus Servidores Públicos na forma disposta por esta Lei, que prevê para o custeio deste, contribuição de até o dobro da contribuição do segurado.

Fazendo comparação do plano de previdência do servidor público e o regime geral de previdência encontraremos diferenças decorrentes dos regimes de trabalho.

Observa-se, que alguns benefícios, não constitucionalizados, são concedidos aos servidores públicos ocupantes de cargo efetivos de forma  distinta dos estabelecidos pelo  Regime Geral de Previdência.  

Dentre outros, analisemos a concessão da licença para tratamento de saúde.

Estaria também sujeitas às regras   previstas no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que prevêem o pagamento dos primeiros quinze dias pelo empregador, e , a partir do décimo sexto dia, pelo Regime Geral de Previdência, sempre limitado  ao teto de contribuição?.

É importante lembrar que a concessão desta licença não está prevista na Constituição Federal.

E, ainda mais, na forma estabelecida no § 2º, do art. 18, da Lei nº 8.213/91, o aposentado pelo Regime Geral de Previdência- RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência social em decorrência do exercício desta atividade, exceto salário-família e à reabilitação, na redação dada pela Lei nº 9.528,  de 10.12.97.

Este dispositivo, também não se aplica ao servidor público aposentado que retorna, via concurso a cargo efetivo, desde que este constitua exceção de acumulação de que trata a Constituição Federal. O servidor ocupante de cargo efetivo pode usufruir, cumulativamente,  de benefícios  previdenciários com o da aposentadoria. Inexiste qualquer questionamento administrativo ou judicial a este respeito.

Em recentes decisões do STF, em MANDADO DE SEGURANÇA  para o afastamento da CONTRIBUIÇÃO SOCIAL sobre os valores de cargos em confiança, pela ausência de sua integração ao cálculos dos proventos(  Processos   SS 2159  e  SS 2162), tem  sido, uma constância a citação de que a contribuição não visa apenas ao custeio de suas aposentadorias, mas, também, ao dos demais benefícios previstos no artigo 185 da Lei nº 8.112/90, dentre eles: licença para tratamento de saúde, licença à gestante, licença paternidade,  licença por acidente de serviço, assistência à saúde, auxílio-funeral e auxílio-reclusão.

É importante afirmar que estes processos constam no resultado de pesquisa  levada a efeito no órgão próprio do Supremo Tribunal Federal a respeito de auxílio-funeral, por solicitação do signatário deste, que pode concluir inexistir qualquer questionamento naquele Tribunal a respeito deste benefício. 

A concessão da licença, a pedido ou de ofício, para tratamento de saúde do servidor, com base em perícia médica, ocorrerá  sem prejuízo da remuneração do cargo efetivo a que fizer jus. Para o ocupante de apenas de cargo em comissão, este afastamento será, após o  décimo e sexto dia custeado segundo critérios fixados pelo Regime Geral de Previdência.

 

 

09. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA- CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL- CONCESSÃO DO BENEFICIO AUXÍLIO-FUNERAL, RESOLUÇÃO NO- 79, DE 19 DE NOVEMBRO DE 2009- PUBLICADA NO DOU DE 26.11.2009

Ao estabelecer a competência e atribuições dos juízes federais quando no exercício das funções de diretor do foro das seções judiciárias e de diretor das subseções judiciárias, incumbe ao diretor do foro conceder, dentre outros. benefícios, o do auxílio-funeral.Resta responder a uma questão.- Como atribuir competência para a concessão de um benefício já extinto, segundo o TCU?

Mais um argumento  em favor da   tese aqui exposta.

[....]

 Art. 4º Incumbe ao diretor do foro:

I - na área de recursos humanos:

[...]

j) conceder os benefícios de auxílio-natalidade, salário-família, licença para tratamento de saúde, licença à gestante, licença à adotante, licença-paternidade, auxílio-funeral, auxílio-reclusão, e assistência à saúde, ressalvadas as hipóteses de inclusão de dependentes que necessitem de análise de provas, bem como os benefícios de assistência pré-escolar, auxílio-alimentação e auxílio-transporte.

 

10. ENTENDIMENTOS CONTRADITÓRIOS  DO TRIBUNAL DE CONTAS

 

10..1 AUXÍLIO FUNERAL. DOU de 28.03.2006, S. 1, p. 56. Ementa: oTCU firmou o entendimento de que:

a) o benefício auxílio-funeral,devido a dependente de servidor público finado na forma prevista no Estatuto dos Funcionários Públicos Federais, é vantagem de natureza assistencial, em face do que dispõem os arts. 22 e 40 da Lei nº 8.472, de 07.12.1993 (Lei Orgânica da Assistência Social);

b) continuam aplicáveis os arts. 183 a 185 da Lei nº 8.112, de 11.12.1990, com o advento da Lei nº 9.717, de 27.11.1998, sendoconsiderado legal o pagamento do benefício auxílio-funeral, visto que a Lei nº 9.528, de 10.12.1997, restringe-se aos beneficiários do Regime Geral de

Previdência (itens 9.1.1 e 9.1.2, TC-013.616/2005-1, Acórdão nº 346/2006-TCU- Plenário).

 

10.2 AUXÍLIO-FUNERAL. DOU DE 04.09.2009, S. 1, p. 264. Ementa:determinação de realização de audiência do Secretário do TesouroNacional (STN/MF) e dos responsáveis pelas unidades gestoras do PoderExecutivo, em cujos registros contábeis foram constatados gastos combenefícios assistenciais (auxílio-funeral) à conta de recursosrelacionados à previdência dos servidores públicos, contrariando odisposto no art. 5º da Lei nº 9.717/1998, combinado com o art. 18 daLei nº 8.213/1991 e a determinação constante do subitem 9.8.2 doAcórdão nº 404/2005-Plenário, fixando-lhes o prazo de 15 dias para queapresentem razões de justificativa a respeito da referidairregularidade (item 9.4, TC-013.239/2009-7, Acórdão nº 2.009/2009-Plenário.

 

 11- CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA RESOLUÇÃO Nº 14, DE  21 DE

        MARÇO DE 2006

O Conselho Nacional de Justiça ao dispor sobre a  aplicação do teto remuneratório constitucional para os servidores do Poder Judiciário e para a magistratura dos Estados que não adotam o subsídio, excluiu o auxílio-funeral

do teto constitucional por caracterizar-se parcela indenizatória devida por ocasião do falecimento do servidor. Constitui  parcela indenizatória na forma a Alínea e, do Inciso I, do artigo 4º. É uma demonstração inequívoca de que o auxílio-funeral continua sendo mais um dos benefícios do Plano de Seguridade do Servidor Público  Federal, inobstante tenha sido revogado pela Lei nº 9.528, de 10.12.97 para o contribuinte do Regime Geral de Previdência .

 

Art. 4º Ficam excluídas da incidência do teto remuneratório constitucional as seguintes verbas:

 I  de caráter indenizatório, previstas em lei:

[....]

e) auxílio-funeral.

 12-CONCLUSÃO

Do exposto, conclui-se:

A União e a maioria dos estados e Municípios que não instituíram o Regime Próprio de Previdência para os seus servidores, continuam a adotar o Plano de Seguridade do Servidor Público, no caso da União  o que tratam os arts. 183/185, da Lei nº 8.112/90

            Por isso não há que se igualar os benefícios com os do Regime Geral da Previdência  por impossibilidade jurídica. Não se iguala o que não existe.

A extinção dos auxílios natalidade  e funeral pela  Lei nº 9.528, de 10.12.97, restringe-se  aos beneficiários do Regime Geral de Previdência, já  que ainda não se   instituiu o Regime Próprio de Previdência de que trata a Lei nº 9.717//98.

No ensinamento do saudoso Mestre Carlos Maximiliano, em Hermenêutica e Aplicação do Direito, 16ª Ed. Forense, 1997, fls.135 e 363 Se existe antinomia entre rega geral e a peculiar, específica, no caso a particular tem a supremacia. Preferem-se as disposições que se relacionam mais direta e especialmente com o assunto de  que se trata. Mais adiante continua Considera-se expressa ou tacitamente ab-rogada a regra anterior, não em data da publicação da lei nova, e sim no dia que esta se torna obrigatória.

As disposições contidas no art.5º , regras para a instituição dos Regimes Próprios de Previdência do Servidores Públicos poderão, por lei de igual hierarquia serem modificadas pela União, em razão de ser de sua competência exclusiva legislar sobre previdência social. 

Finalmente, os dispositivos citados da Lei nº 8.112/90, e legislação complementar continuam vigentes e somente perderão a eficácia quando revogadas.

AS RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELA LEI Nº 9.717, de 27.11.1998, SOMENTE PODERÃO SER APLICADAS AO SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DE CARGO EFETIVO, QUANDO FOR  INSTITUÍDO O REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA PELA UNIÃO. 

 Brasília, 25  de novembro de 200

 

           Prof. PaulODiniz

ANEXOS

DECISÕES ONDE  CONTAM O AUXÍLIO-FUNERAL COMO BENFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, AINDA ME VIGOR.

 Processo   SS 2159 ; SUSPENSÃO DE SEGURANÇA

Relator(a) MINISTRO(A) MARCO AURÉLIO (157)

UF/País    PR - PARANÁ

Partes     REQTE.    : UNIÃOREQDO.    : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4° REGIÃO  (SS Nº 2001.04.01.087559-5 NO MS Nº  2001.70.00.025452-1 )IMPTES.   : ELIANE FROSSAND DA SILVA E OUTROSADVDOS.   : CLÈMERSON MERLIN CLÈVE E OUTROS

Julgamento 09/09/2002

Publicação DJ DATA-18/09/2002 P - 00012

Despacho  

DECISÃO MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR -CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - FUNÇÃO DE CONFIANÇA - AUSÊNCIA DE INTEGRAÇÃO AOS PROVENTOS -AFASTAMENTO  EXCEPCIONALIDADE NÃO VERIFICADA  CONTRACAUTELA INDEFERIDA.

1.      A União, na peça de folha 2 a 12, requer a suspensão da execução da liminar deferida nos autos do Mandado de Segurança nº 2001.70.00.025452-1/PR, impetrado por Eliane Frossand da Silva e outros, contra ato do Delegado da Receita Federal em Curitiba e do Diretor-Geral do Tribunal Regional do Trabalho da 9a Região.Esclarece que os autores da ação mandamental objetivaram fosse obstada a cobrança da contribuição previdenciária instituída na Lei nº 9.783/99, com alíquota de onze por cento, a incidir sobre a parcela recebida a título de função de confiança, pois, com a vigência do referido diploma legal, haveria sido derrogada a norma do artigo 62 da Lei nº 8.112/90, e o valor percebido pelo desempenho da função de confiança passou a não ser mais computado para efeito de aposentadoria ou outros benefícios, haja vista a impossibilidade de ser incorporado à remuneração. Assevera decorrer a competência desta Corte da circunstância de estar em discussão matéria ligada à interpretação dos artigos 150, inciso II, e 194 da Carta Política da República.

Alega também que a decisão fora proferida "em evidente desrespeito à lei e à Constituição Federal" e que, se implementada, acarretará grave prejuízo à ordem pública, por subverter o ordenamento jurídico. Salienta que o cumprimento do ato levará ao "desvirtuamento do caráter atuarial da contribuição previdenciária do servidor público" (folha 8), em ofensa à norma do artigo 40 da Lei Maior, com a redação imprimida pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998. Ressalta que a contribuição incidente sobre a remuneração dos servidores "não visa apenas ao custeio de suas aposentadorias, mas, também, ao custeio dos demais benefícios previstos no artigo 185 da Lei nº 8.112/90, dentre eles: licença para tratamento de saúde, licença à gestante, licença-paternidade,  licença por acidente de serviço, assistência à saúde, auxílio-funeral e auxílio-reclusão"(folha 9). Defende ainda que o artigo 1o da Lei nº 9.783/99 não afronta o inciso II do artigo 150 da Constituição Federal, pois, "pelo princípio da isonomia, não se deve tratar desigualmente a contribuintes que se encontrem em situações equivalentes" (folha 9). Alude a precedentes jurisprudenciais segundo os quais o fato de a função comissionada não integrar os proventos não implica excluir-se tal parcela da base de cálculo da contribuição previdenciária.

Em 24 de maio de 2002, despachei, para que fosse dado conhecimento desta medida aos autores do mandado de segurança. Na peça de folha 73 a 90, alude-se à inexistência de grave lesão à ordem pública que justifique a suspensão requerida e ressalta-se o acerto do ato impugnado

O Procurador-Geral da República, no parecer de folha 92 a 96, preconiza o indeferimento do pleito.

Diante da passagem do tempo, tornei a despachar, à folha 98, a fim de que fossem prestadas informações sobre o Mandado de Segurança nº 2001.70.00.025452-1. A União, na peça de folha 106, noticia permanecer em vigor a liminar e reafirma o interesse na suspensão.2.      Extraem-se da Constituição Federal algumas premissas: a - as ações, medidas e recursos de acesso ao Supremo Tribunal Federal nela estão previstos ante a competência definida no Artigo 102;b - em se tratando de recurso, tal acesso pressupõe o esgotamento da jurisdição na origem - artigo 102, incisos II e III. Soma-se a esse balizamento outro dado muito importante: de acordo com a jurisprudência reiterada, apenas se admite a competência do Supremo Tribunal Federal para julgar ação cautelar que vise a imprimir eficácia suspensiva a certo recurso, uma vez não só interposto, como também submetido ao crivo do juízo primeiro de admissibilidade, verificando-se, neste último, a devolução da matéria.  Então, há de considerar-se como sendo de excepcionalidade maior a possibilidade de chegar-se à Suprema Corte por meio de pedido de suspensão de medida liminar, sentença ou acórdão - procedimento que ganha contornos de verdadeira ação cautelar -, e, mesmo assim, diante do que, até aqui, está sedimentado acerca da admissibilidade da medida. Tanto quanto possível, devem ser esgotados os remédios legais perante a Justiça de origem, homenageando-se, com isso, a organicidade e a dinâmica do próprio Direito e, mais ainda, preservando-se a credibilidade do Judiciário, para o que mister é reconhecer-se a valia das decisões proferidas, somente atacáveis mediante os recursos pertinentes.

Estes, por sinal, viabilizam a almejada bilateralidade do processo, o tratamento igualitário das partes, o que não ocorre com a suspensão de liminar, segurança, tutela antecipada ou qualquer outra decisão. Consubstancia a medida tratamento diferenciado, somente favorecendo as pessoas jurídicas de direito público. Nisso, aqueles que a defendem tomam-na como a atender interesse coletivo, mas deixam de atentar para a dualidade entre o interesse coletivo primário, a beneficiar todos, e o interesse coletivo secundário, ou seja, os momentâneos e isolados da Administração Pública, sempre sujeitos aos ares da política governamental em curso. Assim, toda e qualquer norma ordinária que enseje o acesso direto e com queima de etapas ao Supremo Tribunal Federal deve ser aplicada com a cabível cautela. A aferição da tese conducente à suspensão quer de liminar, de tutela antecipada ou de segurança não prescinde do exame do fundamento jurídico do pedido. Dissociar a possibilidade de grave lesão à ordem pública e econômica dos parâmetros fáticos e de direito envolvidos na espécie mostra-se como verdadeiro contra- senso. É potencializar a base da suspensão a ponto de ser colocado em plano secundário o arcabouço normativo, o direito por vezes, e diria mesmo, na maioria dos casos, subordinante, consagrado no ato processual a que se dirige o pedido de suspensão. Não há como concluir que restou configurada lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas, fazendo-o à margem do que decidido na origem, ao largo das balizas do ato processual implementado à luz da garantia constitucional de livre acesso ao Judiciário. Na prática de todo e qualquer ato judicante, em relação ao qual é exigida fundamentação, considera-se certo quadro e a regência que lhe é própria, sob pena de grassar o subjetivismo, de predominar não o arcabouço normativo que norteia a atuação, mas a simples repercussão do que decidido.

Do ato atacado, depreende-se haver a Lei nº 9.527/97 derrogado todos os parágrafos do artigo 62 da Lei nº 8.112/90, afastando, com isso, a integração de parcelas, nos proventos da aposentadoria, relacionadas com o exercício de função de direção, chefia ou assessoramento e cargo de provimento em comissão de natureza especial. Ora, impossível é deixar de considerar a natureza contributiva da parcela em discussão. Daí não se ter, na espécie, base maior para se implementar a contra-cautela. Há de aguardar-se o julgamento do mandado de segurança, valendo notar que a garantia constitucional de acesso ao Judiciário objetiva não só afastar lesão a direito, como ameaça de lesão.

3.              Indefiro a suspensão.

4.               Publique-se.

5.              Brasília, 9 de setembro de 2002.

6.              Ministro MARCO AURÉLIO

7.              Presidente fim do documento

 

Processo   SS 2162 ; SUSPENSÃO DE SEGURANÇA

Relator(a) MINISTRO(A) MARCO AURÉLIO (157)

UF/País    PR - PARANÁ

Partes     REQTE.    : UNIÃO

REQDO.    : PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO (SS N 2001.04.01.087561-3 NO MS Nº  2001.70.00.025458-2)IMPTES.   : MARYLIZE ROSANE RODRIGUES HANKE NUNES E OUTROSADVDOS.   : CLÈMERSON MERLIN CLÈVE E OUTROS

Julgamento 09/09/2002

Publicação DJ DATA-18/09/2002 P - 00012

Despacho  

DECISÃO MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - FUNÇÃO DE CONFIANÇA - AUSÊNCIA DE INTEGRAÇÃO AOS PROVENTOS -AFASTAMENTO  EXCEPCIONALIDADE NÃO VERIFICADA  CONTRA-CAUTELAINDEFERIDA.1.      A União, na peça de folha 2 a 12, requer a suspensão da execução da liminar deferida nos autos do Mandado de Segurança nº 2001.70.00.025458-2/PR, impetrado por Marylise Rosane Rodrigues Hanke Nunes e outros, contra ato do Delegado da Receita Federal em Curitiba. Esclarece que os autores da ação mandamental objetivaram fosse obstada a cobrança da contribuição previdenciária instituída na Lei nº 9.783/99, com alíquota de onze por cento, a incidir sobre a parcela recebida a título de função de confiança, pois, com a vigência do referido diploma legal, haveria sido derrogada a norma do artigo 62 da Lei nº 8.112/90, e o valor percebido pelo desempenho da função de confiança passou a não ser mais computado para efeito de aposentadoria ou outros benefícios, haja vista a impossibilidade de ser incorporado à remuneração. Assevera decorrer a competência desta Corte da circunstância de estar em discussão matéria ligada à interpretação dos artigos 150, inciso II, e 194 da Carta Política da República. Alega também que a decisão fora proferida "em evidente desrespeito à lei e à Constituição Federal" e que, se implementada, acarretará grave prejuízo à ordem pública, por subverter o ordenamento jurídico. Salienta que o cumprimento do ato levará ao "desvirtuamento do caráter atuarial da contribuição previdenciária do servidor público" (folha 8), em ofensa à norma do artigo 40 da Lei Maior, com a redação imprimida pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998. Ressalta que a contribuição incidente sobre a remuneração dos servidores "não visa apenas ao custeio de suas aposentadorias, mas, também, ao custeio dos demais benefícios previstos no artigo 185 da Lei nº 8.112/90, dentre eles: licença para tratamento de saúde, licença à gestante, licença-paternidade, licença por acidente de serviço, assistência à saúde, auxílio- funeral e auxílio-reclusão" (folha 9). Defende ainda que o artigo 1o da Lei nº 9.783/99 não afronta o inciso II do artigo 150 da Constituição Federal, pois, "pelo princípio da isonomia, não se deve tratar desigualmente a contribuintes que se encontrem em situações equivalentes" (folha 9). Alude a precedentes jurisprudenciais segundo os quais o fato de a função comissionada não integrar os proventos não implica excluir-se tal parcela da base de cálculo da contribuição previdenciária.

Em 6 de junho de 2002, despachei, para que fosse dado conhecimento desta medida aos autores do mandado de segurança. Na peça de folha 108 a 125, alude-se à inexistência de grave lesão à ordem pública que justifique a suspensão requerida e ressalta-se o acerto do ato impugnado.

O Procurador-Geral da República, no parecer de folha 127 a 131, preconiza o indeferimento do pleito. Diante da passagem do tempo, tornei a despachar, à folha 133, a fim de que fossem prestadas informações sobre o Mandado de Segurança nº 2001.70.00.025458-2. A União, na peça de folha 142, noticia permanecer em vigor a liminar e reafirma o interesse na suspensão.

2.      Extraem-se da Constituição Federal algumas premissas:

 a - as ações, medidas e recursos de acesso ao Supremo Tribunal Federal nela estão previstos ante a competência definida no artigo 102;

b - em se tratando de recurso, tal acesso pressupõe o esgotamento da jurisdição na origem - artigo 102, incisos II e III. Soma-se a esse balizamento outro dado muito importante: de acordo com a jurisprudência reiterada, apenas se admite a competência do Supremo Tribunal Federal para julgar ação cautelar que vise a imprimir eficácia suspensiva a certo recurso, uma vez não só interposto, como também submetido ao crivo do juízo primeiro de admissibilidade, verificando-se, neste último, a devolução da matéria.  Então, há de considerar-se como sendo de excepcionalidade maior a possibilidade de chegar-se à Suprema Corte por meio de pedido de suspensão de medida liminar, sentença ou acórdão - procedimento que ganha contornos de verdadeira ação cautelar -, e, mesmo assim, diante do que, até aqui, está sedimentado acerca da admissibilidade da medida. Tanto quanto possível, devem ser esgotados os remédios legais perante a Justiça de origem, homenageando-se, com isso, a organicidade e a dinâmica do próprio Direito e, mais ainda, preservando-se a credibilidade do Judiciário, para o que mister é reconhecer-se a valia das decisões proferidas, somente atacáveis mediante os recursos pertinentes. Estes, por sinal, viabilizam a almejada bilateralidade do processo, o tratamento igualitário das partes, o que não ocorre com a suspensão de liminar, segurança, tutela antecipada ou qualquer outra decisão. Consubstancia a medida tratamento diferenciado, somente favorecendo as pessoas jurídicas de direito público. Nisso, aqueles que a defendem tomam-na como a atender interesse coletivo, mas deixam de atentar para a dualidade entre o interesse coletivo primário, a beneficiar todos, e o interesse coletivo secundário, ou seja, os momentâneos e isolados da Administração Pública, sempre sujeitos aos ares da política governamental em curso. Assim, toda e qualquer norma ordinária que enseje o acesso direto e com queima de etapas ao Supremo Tribunal Federal deve ser aplicada com a cabível cautela.

A aferição da tese conducente à suspensão quer de liminar, de tutela antecipada ou de segurança não prescinde do exame do fundamento jurídico do pedido. Dissociar a possibilidade de grave lesão à ordem pública e econômica dos parâmetros fáticos e de direito envolvidos na espécie mostra-se como verdadeiro contra- senso. É potencializar a base da suspensão a ponto de ser colocado em plano secundário o arcabouço normativo, o direito por vezes, e diria mesmo, na maioria dos casos, subordinante, consagrado no ato processual a que se dirige o pedido de suspensão.

 Não há como concluir que restou configurada lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas, fazendo-o à margem do que decidido na origem, ao largo das balizas do ato processual implementado à luz da garantia constitucional de livre acesso ao Judiciário. Na prática de todo e qualquer ato judicante, em relação ao qual é exigida fundamentação, considera-se certo quadro e a regência que lhe é própria, sob pena de grassar o subjetivismo, de predominar não o arcabouço normativo que norteia a atuação, mas a simples repercussão do que decidido.

Do ato atacado, depreende-se haver a Lei nº 9.527/97 derrogado todos os parágrafos do artigo 62 da Lei nº 8.112/90, afastando, com isso, a integração de parcelas, nos proventos da aposentadoria, relacionadas com o exercício de função de direção, chefia ou assessoramento e cargo de provimento em comissão de natureza especial. Ora, impossível é deixar de considerar a natureza contributiva da parcela em discussão. Daí não se ter, na espécie, base maior para se implementar a contra cautela. Há de aguardar-se o julgamento do mandado de segurança, valendo notar que a garantia constitucional de acesso ao Judiciário objetiva não só afastar lesão a direito, como ameaça de lesão.

3.      Indefiro a suspensão.4.      Publique-se.Brasília, 9 de setembro de 2002.Ministro MARCO AURÉLIOPresidente

 

 

 

 
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Sobre este autor(a)
Ensinando Direito desde 1972 Advogado, Professor Título de Decano pela UCB, Membro Vitalício da - AMUNDI, Cadeira nº 01/BrasiL/BSB .Titular dos Cursos Livres Prof.PaulODiniz: Veja na Programação em www.profpaulodinizcursos.pro.br ; Áreas: Direito Administrativo, Trabalhista, Administração Pública...
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