O ACESSO A JUSTIÇA COM UMA VISÃO CONSTITUCIONAL DO BRASIL

O ACESSO A JUSTIÇA COM UMA VISÃO CONSTITUCIONAL DO BRASIL

               Iure Simiquel Brito*

Advogado, especialista, procurador de câmara municipal, professor de direito civil na rede doctum de ensino, e direito penal na Unig – campus v itaperuna – RJ. doutorando em direito público pela UNLP –Universidade Nacional de La Plata – Província de Buenos Aires – Argentina.

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SUMÁRIO. INTRODUÇÃO; 2 O ACESSO A JUSTIÇA NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL;   1.1 Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional; 2 – A PONDERAÇÃO DE INTERESSES ENTRE OS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA EFETIVIDADE DA JUSTIÇA A LUZ DA EFETIVIDADE DA JUSTIÇA A LUZ DA TUTELA ANTECIPADA; CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS.

 

      

INTRODUÇÃO

            O estudo sobre acesso a justiça é importantíssimo para aprimorar o conhecimento acerca das noções gerais que são implementadas no ordenamento jurídico, seja por meio da  própria Lei ou Princípios.

            É de muita relevância, quando se estuda algo sobre direito, ou até mesmo a própria justiça, a inserção do aprendizado sobre princípios. O ministro do STF Eros Graus definiu de forma muito peculiar sobre a importância dos princípios no mundo jurídico.

            Afirmando então que o princípio não está aquém ou além do ordenamento jurídico, mas sim, inserido de forma isonômica. O estudo desenvolvido neste trabalho, tem o escopo de demonstrar a que o acesso a justiça de certa forma é relevante para todo e qualquer cidade, indistintamente.

            A Constituição tem papel importante neste particular, uma vez que, traz ao seio da sociedade, uma condição capaz de ser analisada sob o ponto de vista processual prático.

            O Estado tem o dever de entregar às partes uma decisão que tenha o condão de resultado eficaz ao direito pleiteado, pois não basta apenas uma decisão, o processo deve ter um resultado efetivo, daí, a necessidade de estudar os princípios norteadores do processo sob o ângulo constitucional.

            Assim, este estudo busca demonstrar que o acesso a justiça, através do processo deve estar entrelaçado aos princípios da segurança jurídica, da inafastabilidade do controle jurisdicional e efetividade.

           

           

1 - O acesso a justiça na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

A palavra princípio, por si só, liga-se às verdades primeiras, àquilo que está no início e na base de tudo, no que constitui fundamento lógico, essencialidade, em qualquer dos campos do conhecimento humano; não diferentemente está presente em todo ordenamento jurídico.

Segundo José Cretella Júnior “Princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas, que condicionam todas as estruturações subseqüentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência”.[1]

Nota-se que toda ciência se desenvolve e se estrutura a partir de princípios, uma vez que o princípio é o ponto inicial e o fundamento de um processo qualquer, em que o significado dos dois termos, princípio e fundamento, estão estritamente relacionados.

Assim, não há como falar de determinado pensamento científico sem descobrir os seus princípios, ou seja, sem compreender os postulados lógicos que lhe dão racionalidade, uma vez que são os princípios, propriamente ditos, a essência da lógica da idéia.

Joaquim José Gomes Canotilho, aduz que, por princípios constitucionais, deve-se entender aqueles princípios que estão presentes explícita e implicitamente e que formam determinada Constituição, estabelecendo diretrizes para interpretação e aplicação de suas normas.[2]

Para Paulo Bonavides, princípios constitucionais são por definição normas imperativas com algumas características especiais, perceptivas e cogentes, vinculando toda interpretação do ordenamento jurídico.[3] Assim, a Constituição Federal de 1988 dispõe sobre uma série de princípios processuais que podem ser abarcados no princípio do devido processo legal, considerado pela doutrina como o princípio mater. Dentre vários, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional revela-se o mais essencial de todos, pois permite o mais amplo e acesso a Justiça.

1.1  Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional

No art. 5º, XXXV da Constituição Federal de 1.988, encontra-se o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, também conhecido como princípio do direito de ação, dispondo que: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Nelson Nery Júnior define-o da seguinte forma:

O direito de ação é um direito público subjetivo exercitável até mesmo contra o Estado, que não pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional. O Estado-juiz não está obrigado, no entanto, a decidir em favor do autor, devendo, isto sim, aplicar o direito ao caso que lhe foi trazido pelo particular. O dever de o magistrado fazer atuar a jurisdição é de tal modo rigoroso que sua omissão configura causa de responsabilidade judicial.[4]

Em outras palavras, isso quer dizer que a Constituição Federal de 1988 “assegura ao titular de uma pretensão a faculdade de exercitá-la em Juízo por meio da ação própria, buscando a tutela jurisdicional para o seu direito”[5], ou seja, assegura o direito de ação, que não pode ser cerceado por nenhuma disposição legal, quando esse direito for instituído.

Segundo Leonardo Greco, a garantia constitucional do amplo acesso à tutela jurisdicional efetiva (art. 5°, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988) confere o direito a todo aquele que alegue ser titular do direito material em que a demanda se fundamenta e apresente ao juiz o mínimo de provas necessárias para demonstrar a possibilidade de efetivamente deter essa titularidade.[6]       

Paulo Roberto de Gouvêa Medina pondera que o poder jurisdicional ao qual Pontes de Miranda denominou como “princípio de ubiqüidade da Justiça”[7] alcança com a tutela todas as lesões ou ameaças a direitos individuais ou coletivos[8]. Esse princípio foi concebido pelo legislador constituinte em 1946, inserindo disposição análoga no seu art. 141, § 4^o, a qual passou às Constituições seguintes, ganhando, no texto vigente, a redação constante do art. 5^o, XXXV da Constituição Federal de 1988, o qual, observou Pontes de Miranda, “foi a mais típica e a mais prestante criação de 1946.”[9]

            Dessa forma, a Constituição Federal consagra o princípio referenciado, fazendo com que este dispositivo seja pertinente à concepção adotada atualmente como Jurisdição e o núcleo de onde deriva o direito de ação; por isso, em face desse preceito, pode-se dizer que “o Brasil filia-se aos países onde se adota o sistema de jurisdição uma”.[10] Resta claro que, no Brasil, o poder jurisdicional acha-se concentrado nos órgãos do Judiciário, inadmitindo repartição que pudesse permitir, como nos países de jurisdição dúplice, a criação de órgãos de contencioso administrativo. Assim, por imperativo lógico, apenas as decisões emanadas de órgãos do Judiciário são suscetíveis de fazer coisa julgada.

Vicente Ráo enfatiza o ideal do princípio do direito de ação:

Caracteriza o direito subjetivo o direito de agir, segundo a lei, em vista da aquisição ou fruição de um bem lícito (material ou imaterial, individual ou social), sem que outrem se possa opor, ou recuse, ou deixe de cumprir o dever a que for adstrito e à mesma faculdade, ou poder, corresponda. Assim sendo e em ocorrendo desconhecimento, ou turbação, ou violação do livre exercício dessa faculdade, se o titular não pudesse exercer livremente o seu poder de invocar a intervenção e a atividade coercitiva da autoridade pública e, principalmente, a do Poder Judiciário, para efetivamente protegê-lo, o próprio, despido de segurança, perderia a certeza de sua realização. [11]

            Como pode ser observado, é no referido preceito que se funda o direito de ação como um direito de ordem constitucional, cujo exercício será apenas disciplinado pelas leis processuais, mas, segundo Paulo Roberto de Gouvêa Medina, “jamais afastado ou obstado a qualquer pretexto.”[12]

Frisa-se que o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional denota o próprio princípio do direito de ação, uma vez que resguarda o direito do jurisdicionado ir a juízo deduzir sua pretensão, sem que ninguém possa impedi-lo. Isto quer dizer que todos têm amplo acesso à justiça para postular tutela jurisdicional protetiva ou reparatória relativamente a um direito, contemplando não só os direitos individuais como também os direitos difusos e coletivos.

Porém, não basta que o cidadão, jurisdicionado, possua apenas o direito de ingressar em juízo, mas sim de ter uma tutela jurisdicional adequada, que se consolida com o princípio da efetividade do processo.

Segundo Nelson Nery Júnior, pelo princípio constitucional do direito de ação, todos têm o direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada, não sendo suficiente o direito apenas à tutela jurisdicional, pois é preciso que esta tutela seja adequada, sem o que estaria vazio de sentido o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.[13]

Luiz Guilherme Marinoni comunga do mesmo entendimento ao destacar que o direito à efetividade e à tempestividade da tutela jurisdicional é constitucionalmente garantido. O direito de acesso à justiça, albergado no art. 5º, XXXV, da CF, não quer dizer apenas que todos têm direitos a recorrer ao Poder Judiciário, mas também quer significar que todos têm direito à tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva.[14]

José Joaquim Gomes Canotilho diz que a garantia de acesso ao Judiciário está intrinsecamente ligada à concepção do princípio do due awesso f aw, como sendo um processo justo, que efetivamente assegure direitos. Complementa dizendo que a proteção do acesso ao judiciário é um direito de defesa do particular perante os poderes públicos, quer contra administrativos ou particulares. Diz que o acesso deve ser efetivo e material, o que significa que a resposta apresentada pelo Estado deve dirimir o conflito existente ou legitimar a situação ofertada, em prazo razoável, nunca afastando, porém, a necessidade de preenchimento de determinados pressupostos pertinentes ao exercício do direito de ação e à formação e regular desenvolvimento do processo.[15]

Surge um ponto de extrema relevância apontado por Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda ao comentar a Constituição Federal de 1967, quando diz que a norma que dispõe sobre o princípio do direito de ação possui como destinatário principal o próprio legislador, impedindo que legisle sobre aspectos que restrinjam a possibilidade do jurisdicionado ir a juízo deduzir sua pretensão.[16]

Essa sistemática é vigente até hoje, visto que o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional encontra-se, como já frisado, expresso na Constituição Federal de 1988.

Ora, se o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional veda a promulgação de leis que impeçam, em seu sentido mais amplo, o acesso à justiça, como poderá então ser admitida a edição de medidas provisórias oriundas, unilateralmente, do Poder Executivo Federal, ou mesmo a elaboração e promulgação de leis que proíbam ou limitem esse direito, v.g. a legislação infraconstitucional que veda a concessão da tutela antecipada contra a Fazenda Pública.

Nelson Nery Júnior ressalta que, quando a tutela adequada para o jurisdicionado for medida urgente, o juiz, preenchidos os requisitos legais, tem de concedê-la, independentemente de haver lei autorizando, ou, ainda, que haja lei proibindo a tutela urgente.[17] Nesse enfoque, percebe-se que a essência do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional é justamente o fato do jurisdicionado ter o direito de obter do Poder Judiciário uma tutela tempestiva e efetiva, independente de ser procedente ou improcedente, sendo a lei que impedir a concessão da tutela adequada, antecipada ou não, ofensiva a esse princípio.

Destaca Nelson Nery Júnior que a edição de medidas provisórias que se transformam em leis ocorrem, casuisticamente no direito brasileiro, restringindo ou proibindo a concessãono direito brasileiro, restringindo ou proibindo a concesso a tutela urgente.o for medida urgente, o juiz, preenchidos os requi de liminares, o mais das vezes contra o Poder Público, devendo essas normas serem interpretadas conforme a Constituição. Se forem instrumentos impedientes de o jurisdicionado obter a tutela jurisdicional adequada, estarão em desconformidade com a Constituição e o Juiz deverá ignorá-las, concedendo a liminar independentemente de a norma legal proibir essa concessão.[18]

Assim, enfocando o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional como tópico de acesso à justiça, estabelece-se a discussão no direito pátrio no que concerne à possibilidade da lei restringir o acesso irrestrito à justiça, quando impede o deferimento, pelo magistrado, de medidas liminares com conteúdo cautelar ou tutela antecipada em face do Estado.

Segundo Firly Nascimento Filho, “o texto constitucional permite o acesso à justiça quando a parte é lesionada ou está ameaçada de sê-lo. Isso justifica a proteção cautelar e as medidas liminares que caracterizam os denominados provimentos antecipatórios.”[19]

Neste sentido, “por ser a ação o direito à prestação jurisdicional sobre o direito material ou, num conceito mais completo, o direito subjetivo público, autônomo e abstrato, de exigir do Estado a prestação jurisdicional sobre uma demanda de direito material” [20], conclui-se que esse direito pode e deve ser exercido contra o próprio Estado, que à luz do princípio do direito de ação, jamais poderá se recusar a prestar a tutela jurisdicional adequada, mesmo se contrário a seu próprio interesse.

Negar essa tutela tempestiva e efetiva a qualquer jurisdicionado, seja quem for o demandado, particular ou administrativo, seria negar a essência do próprio direito a quem a lei incumbiu o próprio Estado de assegurar.

 

2 - A ponderação de interesses entre os Princípios da Segurança Jurídica e da Efetividade da Justiça ä luz da tutela antecipada.

            O conceito de segurança jurídica não está explicitado. Entretanto, pode ser identificado no preâmbulo da Constituição Federal de 1988 e no caput do seu artigo 5^o.

            De acordo com Paulo Barros de Carvalho,

A segurança jurídica é por excelência um sobreprincipio. Não temos notícia de que algum ordenamento a contenha como regra explícita. Efetiva-se pela atuação de princípios, tais como o da legalidade, da anterioridade, da igualdade, da irretroatividade, da universalidade da jurisdição e outros mais. Isso, contudo, em termos de concepção estática, de análise das normas enquanto tais, de avaliação de um sistema normativo sem considerarmos suas projeções sobre o meio social. Se nos detivermos num direito positivo, historicamente dado, e isolarmos o conjunto de suas normas (tanto as somente válidas como também as vigentes), indagando dos teores de sua racionalidade; do nível de congruência e harmonia que as proposições apresentam; dos vínculos de coordenação e de subordinação que armam os vários patamares da ordem posta; da rede de relações sintáticas e semânticas que respondem pela tessitura do todo – então será possível emitirmos um juízo de realidade que conclua pela existência do primado da segurança, justamente porque neste ordenamento empírico estão cravados aqueles valores que operam para realizá-lo. Se a esse tipo de verificação circunscrevermos nosso interesse pelo sistema, mesmo que não identifiquemos a primazia daquela diretriz, não será fácil implantá-la. Bastaria instituir os valores que lhe servem de suportes, os princípios que, conjugados, formariam os fundamentos a partir dos quais se levanta. Vista por esse ângulo, difícil será encontrarmos uma ordem jurídico-normativa que não ostente o princípio da segurança.[21]

Evandro da Silva Barros explica que a segurança jurídica está inserida primeiramente no preâmbulo da Constituição Federal de 1988 e também no caput do art. 5^o da mesma Constituição. Diz ainda que o vocábulo “segurança” encontra-se expressamente firmado nos textos citados.[22] 

No preâmbulo da Constituição Federal de 1988:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil.[23]

No caput do art. 5^o, da Constituição Federal de 1988:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.

Para Carlos Aurélio Mota de Souza, a segurança jurídica é concebida como valor na Constituição de 1988, pois os valores se completam e se fundamentam reciprocamente: não há Justiça materialmente eficaz se não for assegurado aos cidadãos, concretamente, o direito de ser reconhecido a cada um o que é seu que, por ser justo, lhe compete.[24]

Destarte, o art. 60, § 4º, IV da Constituição Federal brasileira, determina que não será objeto de Emenda Constitucional, entre outros, os direitos e garantias individuais. Esse dispositivo constitucional possui a função de assegurar ao cidadão, num Estado Democrático de Direito, a preservação de todos os seus direitos. Assim sendo, entende-se que qualquer emenda constitucional ou qualquer ato revogatório, que explicita ou implicitamente o atingir, ferirá a estrutura do princípio da segurança jurídica em que estão fundados os direitos e garantias dos indivíduos.

A segurança jurídica não deve estar somente na observância da constitucionalidade da lei, como também na forma como os poderes que constituem o Estado agem com relação a essas normas, devendo, antes de qualquer coisa, ser observada a vontade da maioria, que é o povo, motivo e razão da existência do Estado.

Lado outro, encontra-se o princípio da efetividade de justiça. O direito ao acesso à justiça, visto por essa ótica, prende-se às condições necessárias para que se busque a tutela jurisdicional adequada, que só será alcançada caso se verifiquem instrumentos processuais aptos a conferirem efetividade ao processo visando à efetividade da justiça.

A lentidão e a inércia, quase sempre observada na prestação da tutela jurisdicional pelo Estado, vão de contramão à sua efetividade. Assim, não se justifica a prestação da tutela jurisdicional sem a sua real efetividade. O longo decurso de tempo, que comumente se tem verificado desde a propositura da ação até a prolação da sentença, quiçá seu trânsito em julgado, tem tornado ineficiente a prestação jurisdicional decorrente de alterações circunstanciais e fáticas possivelmente havidas no decorrer desse período.

A tutela jurisdicional não é apenas o pronunciamento judicial dado em favor daquele que afirma ser titular de um direito subjetivo desrespeitado por outrem, mas também um pronunciamento que seja efetivo e útil, sob pena de tornar-se frustrada a pretensão daquele que, em face da violação de seu direito, busca legitimação e proteção junto ao Poder Judiciário.

Diante disso, é inexorável a conclusão no sentido de que a eficiência da justiça, como valor a ser defendido e preservado, encontra amparo no princípio constitucional da efetividade da tutela jurisdicional e constitui elemento essencial do Estado Democrático de Direito. O princípio da efetividade, então, reveste-se não só de um aspecto jurídico, mas também de uma natureza política, informativa do processo.

Corrobora com este entendimento Teori Albino Zavascki, ao aduzir que

Sob a denominação de direito à efetividade da jurisdição queremos aqui designar o conjunto de direitos e garantias que a Constituição atribui ao indivíduo que, impedido de fazer justiça por mão própria, provoca a atividade jurisdicional para vindicar bem da vida de que se considera titular.[25]

Dessa forma, reconhecendo-se a necessidade de se fazer efetivo o processo, encontra-se a motivação para as recentes alterações existentes no direito instrumental, visando principalmente suprir os entraves observados na prática forense, quando da prestação da tutela jurisdicional.

Sobre o tema, Giuseppe Chiovenda doutrina que a vontade da lei tende a realizar-se no domínio dos fatos até as extremas conseqüências praticamente e juridicamente possíveis. Por conseguinte, o processo deve dar, quando for possível, praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir.[26]

É de se anotar que o princípio da efetividade do processo, segundo Cândido Rangel Dinamarco, aponta tendências e progressos no processo civil, como a “aceleração do processo” e a “efetividade da tutela jurisdicional.”[27] Já o princípio da segurança jurídica permeia pelos consagrados princípios do contraditório e da ampla defesa, indo de encontro um com ou outro.

A moderna doutrina processual preocupa-se não apenas com a entrega da tutela jurisdicional, mas com sua efetividade e utilidade para a parte. Segundo Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, caso o jurisdicionado necessite de atuação pronta do poder judiciário, como, por exemplo, a concessão de medida liminar, pelo princípio constitucional do direito de ação tem ele direito de obter essa liminar. [...] Isso é tutela jurisdicional adequada, corolário e desdobramento indissociável do princípio constitucional do direito de ação.[28]

Assim, em uma primeira análise, parece que o princípio da efetividade do processo contrapõe-se ao princípio da segurança jurídica. O rito ordinário do processo de conhecimento tem como sua sustentação a segurança jurídica, a qual, para ser alcançada, implica a necessidade de formalismos que buscam assegurar às partes o amplo direito de defesa e o contraditório, respeitando o devido processo legal. Esses princípios estão contidos no texto Constitucional e, por isso mesmo, não podem ser, sob quaisquer pretextos ou circunstâncias, relegados a uma categoria secundária e muito menos suprimidos.

Para Teori Albino Zavascki,

[...] a harmonia e compatibilidade que, no plano puramente normativo, se verificam em relação aos direitos e deveres reciprocamente atribuídos aos litigantes pela Constituição, nem sempre são reproduzidas em situações concretas. Nem sempre os direitos à utilidade da jurisdição, do demandante, e à segurança jurídica, do demandado, podem conviver harmônica e simultaneamente. Há situações de fato, determinadas, sobretudo pelo tempo despendido com o desenrolar do processo, em que a garantia plena do direito à segurança jurídica importaria comprometimento do direito à efetividade da jurisdição e vice-versa. Isso se verifica quando, por exemplo, a fruição do direito afirmado pelo autor se mostra de tal urgência que o simples aguardo da futura sentença significará seu irremediável comprometimento. Quando isso ocorre, ou seja, quando se apresentar situação de conflito entre direitos fundamentais, haverá necessidade de formular regra para obter, na prática, uma solução que assegure a sobrevivência de ambos. E não existirá solução possível, nesses casos, senão aquela que, de alguma forma ou em alguma medida, opere restrição a um, a outro, ou a ambos os direitos colidentes. Daí afirmar-se que os direitos fundamentais não são absolutos, mas relativos, e uma das razões que podem determinar sua relativização é justamente esta: a de propiciar a convivência prática com os demais direitos fundamentais, de mesma estatura constitucional.[29]

Humberto Theodoro Júnior considera que “o ideal é, sem dúvida, que todos os princípios constitucionais prevaleçam plenamente, sem restrição alguma. Mas, como tal não se revela possível dentro mesmo do complexo de normas da Carta Magna, resta lançar mão de princípios exegéticos como o da necessidade e da proporcionalidade.”[30]

 Alexandre de Moraes consagra o princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas, ao dizer que “os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal, portanto, não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna”[31]

Ruy Samuel Espíndola assim sugere:

Pela primeira confrontação, a das regras entre si, exclui-se do sistema jurídico a regra conflitante, em face da incompatibilidade entre essa e outra norma situada no mesmo plano de validade, pertencentes ao mesmo ordenamento. Ou seja, é na dimensão da validade que se resolve o problema entre as regras conflitantes. Essa decisão de afastar a regra incompatível dá-se por critérios afixados em cada ordem jurídica (‘lex superior derogat inferiorem’ - critério hierárquico, ‘lex speciallis derogat generalem’ - critério da especialidade, ‘lex posterior derogat priorem’ - critério cronológico). (...) Pelo segundo contraste, a colisão entre princípios - antinomias jurídicas impróprias - não conduz à exclusão da ordem jurídica de uma das normas conflitantes. Há incompatibilidade, porém não exclusão. Nesses casos, segundo Dworkin, o aplicador do Direito opta por um dos princípios, sem que o outro seja rechaçado do sistema, ou deixe de ser aplicado a outros casos que comportem sua aceitação.[32]

Entende-se que, quando houver conflito entre dois ou mais princípios, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual, sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua.

De acordo com Carlos Maximiliano, é preciso definir, de modo preciso, “o caráter especial da norma e a matéria de que é objeto, e indicar o ramo de direito a que a mesma pertence, visto variarem o critério de interpretação e as regras aplicáveis em geral, conforme a espécie jurídica de que se trata.”[33]

Segundo José Frederico Marques,

Descansa a doutrina do processo, como já se expôs, naquela trilogia estrutural de que fala Podetti: a ação, a jurisdição e o processo. Ora, qualquer desses três monômios da processualística moderna tem seu assento na Constituição, notadamente, hoje, com a tendência crescente de se constitucionalizarem as garantias processuais.O direito de agir, ou ação, como direito à prestação jurisdicional do Estado, é um direito público subjetivo de caráter cívico, enquanto que a jurisdição é a atividade estatal destinada a fazer efetiva a ordem jurídica através dos órgãos judiciários instituídos na Constituição. E o processo, como garantia de imparcial solução de conflitos, com a plenitude do direito de defesa, o contraditório amplo e o pronunciamento imutável da ‘res judicata’, não pode deixar de amoldar-se aos cânones democráticos do Estado de Direito. Dizia, por isso, Pimenta Bueno, que no processo se condensa importantíssima parte de nossas leis, que são as que garantem, em última análise, as liberdades civis dos brasileiros.[34]

Assim, aparentemente, se chocam os princípios da efetividade do processo e da segurança jurídica, uma vez que, na prática, o alcance do primeiro tem acarretado o afastamento do segundo e vice-versa.

Acerca da aparente contradição, preleciona Luiz Guilherme Marinoni,

A efetividade da tutela do direito, é certo, muitas vezes obriga à postecipação da defesa. Convém frisar, entretanto, que a concessão da liminar pode representar para o réu exatamente o que a sua não-concessão pode significar para o autor. É que o ‘tempo processual’ pode ser sinal de afronta ao princípio do devido processo legal não só no caso em que o autor espera o desfecho do processo sem liminar, mas também quando o réu aguarda longamente a solução do conflito com o peso da liminar sobre os ombros.[35]

É de se notar, embasado na doutrina de Cândido Rangel Dinamarco, que o autor já inicia o processo em posição desprivilegiada em face do réu, uma vez que o tempo do processo certamente milita em favor do demandado, motivo pelo qual surge o instituto da antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, para dar equilíbrio e, por que não, isonomia ao jurisdicionado que busca o reconhecimento de seu direito junto ao Poder Judiciário.[36]

Frisa-se que a tutela antecipada foi idealizada pelo legislador justamente com o propósito de conferir efetividade ao processo, observando que os já estudados pressupostos para sua concessão: prova inequívoca e verossimilhança da alegação; fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, visam dar equilíbrio à relação processual, uma vez que a “quebra” do contraditório, ao menos inicialmente, deverá se justificar na necessidade comprovada da medida.       

Para Humberto Theodoro Júnior,

o juiz deve cuidar para que esta inversão não se torne regra geral, pois, dentro da garantia fundamental do devido processo legal e do contraditório, a garantia normal é a de que a agressão patrimonial do estado sobre a esfera jurídica da parte vencida somente ocorra depois de percorrida a trajetória do procedimento, com ampla discussão e defesa, e, por conseguinte, após a formação da coisa julgada.[37]

José Cretella Neto também prega cautela ante o instituto da antecipação de tutela, prelecionando “que as exceções à audiência unilateral deveriam ser cada vez mais restritas, sob pena de se cometer injustiça de difícil reparação. Nada ganha a sociedade, nada ganha a Justiça, quando dedica um dia, uma hora que seja, a mais, ouvindo o outro lado, para permitir ao magistrado inteirar-se dos verdadeiros fatos e circunstâncias.”[38]

Como lembra J. J. Calmon de Passos acerca da antecipação de tutela, dois valores constitucionais conflitam, o da efetividade da tutela e o do contraditório e da ampla defesa. Ao tratar especificamente a antecipação de tutela em contraposição às garantias constitucionais oriundas do devido processo legal assim disse: “Caso a ampla defesa ou até mesmo a citação do réu importe certeza da ineficácia da futura tutela, sacrifica-se, provisoriamente, o contraditório, porque recuperável depois, assegurando-se a tutela que, se não antecipada, se faria impossível no futuro.”[39]

 Com efeito, o deferimento liminar da antecipação da tutela, sobretudo quando feito inaudita altera pars, parece criar um conflito entre a efetividade da qual deve revestir-se o provimento pleiteado pela parte, e a segurança jurídica, expressão que pode ser traduzida, nesse contexto, pelas garantias do contraditório e da ampla defesa. A ampla defesa é corolário não só do devido processo legal, mas, assim como este, e até por isso, da isonomia processual substancial, podendo ser exercida em momento posterior, uma vez que a lei confere instrumentos processuais aptos a assegurá-la.

Asseguram Antônio de Araújo Cintra, Ada Peregrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco que a presença da relação jurídico-processual no processo é a projeção jurídica e instrumentalização técnica da exigência político-constitucional do contraditório. Terem as partes poderes e faculdades no processo, ao lado de deveres, ônus e sujeição, significa, de um lado, estarem envolvidas numa relação jurídica; de outro, significa que o processo é realizado em contraditório. [40]

Não obstante, os citados autores afirmam ser corolário dos direitos de ação e defesa, consagrados no plano constitucional pela garantia de acesso à justiça, o direito ao processo justo, com as garantias do due process of law.[41]

Note-se que esses valores representam princípios constitucionais, exsurgindo de seu aparente conflito antinomias jurídicas impróprias, cuja solução, ao contrário do que sucede quando se contrapõem regras - antinomias jurídicas próprias, não impõe a exclusão de qualquer deles do sistema.

Importante relevar que o aparente conflito do instituto da antecipação da tutela inerente ao princípio da efetividade do processo, quando posto diante dos preceitos constitucionais da ampla defesa e do contraditório inerentes ao princípio da segurança jurídica, deve ser solucionado pelo juiz, caso a caso, utilizando critérios seguros para decidir, atendendo aos pressupostos do instituto, sendo imperioso que fundamente sua decisão a teor do que dispõe o § 1º do art. 273 do Código de Processo Civil, assim bem como o art. 93, IX da Constituição Federal de 1988. 

CONCLUSÃO

 

                        Com o estudo, verifica-se que o acesso a justiça no país, passou por uma grande transformação, isso por que, como se vê a Constituição Federal da República Federal de 1988.

                       

                        Os princípios que norteiam todo ordenamento jurídico são analisados com ótica diferente de outrora. Hoje, o princípio é uma norma, sem qualquer diferença de grau de hierarquia com a Lei por exemplo.

                        A inserção do direito de ação no ângulo Constitucional foi uma conquista soberana dos povos, que possibilita a todos um acesso por qualquer ameaça sofrida, e que eleva  status jurídico a um patamar de respeito e qualidade.

                        A segurança jurídica é o alvo a ser buscado a cada dia que passa, e as tutelas que abrangem toda sistemática, faz renascer um horizonte de luta para um bem na comunidade jurídica.

                        O aparente conflito de normas que permeiam os princípios do contraditório e ampla defesa e a segurança jurídica, como por exemplo nas tutelas antecipadas devem ser analisados caso a caso para que as soluções dos conflitos no caso concreto.

           

REFERÊNCIAS

 

BARROS, Evandro da Silva. Coisa Julgada Inconstitucional e Limitação Temporal para a Propositura da Ação Rescisória. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional, Ano 12, n. 47, Abril de Junho de 2004.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 1988.

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