MONOGRAFIA DIREITO PENAL DO INIMIGO APLICAÇÃO DE PRIMEIRA RATIO NA POLITICA CRIMINAL BRASILEIRA
 
MONOGRAFIA DIREITO PENAL DO INIMIGO APLICAÇÃO DE PRIMEIRA RATIO NA POLITICA CRIMINAL BRASILEIRA
 


FLÁVIO KRETLI DIREITO PENAL DO INIMIGO Aplicação de primeira " ratio " na política criminal brasileira DOCTUM/Teófilo Otoni - MG 2009 FLÁVIO KRETLI DIREITO PENAL DO INIMIGO Aplicação de primeira " ratio " na política criminal brasileira Monografia apresentada à banca examinadora das Faculdades Unificadas Doctum ? Campus Teófilo Otoni, como exigência parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito, na área de Direito Penal, sob a orientação do Professor Giliard Fontecelle. DOCTUM/Teófilo Otoni - MG 2009 FLÁVIO KRETLI Monografia aprovada em 22 de Dezembrode 2009 para a obtenção do título de Bacharel em Direito A meu Deus e Minha Nossa Senhora Aparecida, Rainha e Padroeira do Brasil, a quem sou devoto fervoroso, que nas horas difíceis iluminaram meu caminho; à minha família que esteve comigo em todos estes momentos, a cada pessoa anônima que naqueles momentos de aflição salvaram-me com suas milagrosas caronas ruma a realização desse sonho. ` A minha família aos meus dois filhos cabras bons: Gui e Luiz e aos meninos lá de casa meus irmãos, e em especial a minha querida Mãe guerreira e tudo para mim, ao meu grande Pai, dentre os Mestres o Melhor. " Atores somos todos nós, e cidadão não é aquele que vive em sociedade, é aquele que à transforma" Augusto Boal RESUMO Este estudo dedica-se a investigar as especificidades e as contribuições que o Direito Penal vem oferecendo junto à defesa da sociedade. O estudo traz uma analise dos últimos aspectos de mutação das manifestações humanas relacionadas ao fato crime organizado ou desorganizado. Isto exigiu um resgate histórico do processo penal no Brasil, desde os tempos do Direito Penal Liberal ao Direito Penal Moderno. Para fazer frente à criminalidade em suas ações e atitudes contra a paz social. Com um olhar atento para a inserção de novas medidas coercitivas. Busca a criação e aplicação de um modelo teórico penal bastante moderno que já vem sendo utilizado por paises de primeiro mundo como Estados Unidos e Inglaterra. Isto é chamado Direito Penal do Inimigo, com a sua utilização em primeira razão, para buscar tranqüilizar a sociedade ordeira e mostrar que o Estado tem mecanismos de defesa em relação àquele que quebra o contrato social estabelecido pela promulgação das leis penais, reinteradas vezes. Isto é quem perverte a lei com cometimento de infrações penais tipificadas como crime e continua neste modus operandus. Esta atitude do Estado garante a força da norma que é a principal fonte de produção de resultados objetivos neste sentido. Para chegar a este consenso foi realizada uma ampla pesquisa bibliográfica e por meios eletrônicos (internet) sobre o tema, com busca de informações em artigos, obras literárias diversas. Palavras-chaves: Direito Penal; sociedade; crime organizado e desorganizado; paz social; direito penal do inimigo; primeira razão. INTRODUÇÃO A demanda do Direito Penal atual exige do Estado condições plenas para modificar a realidade dos acontecimentos sócio-economicos que vem causando inquietações continuas e prejuízos no convívio social. Pensando assim a presente pesquisa visa analisar a utilização por parte do Estado do chamado Direito Penal do Inimigo. Esta é uma teoria de Direito Penal que foi primeiramente ventilada em 1985 por parte de um doutrinador alemão GUTHER JAKOBS, já em 2003, ele abandonou a postura descritiva do tema, se colocando de forma afirmativa, legitimadora e justificadora, através do seu livro " derecho penal del enemigo". Dessa forma o espírito empreendedor do mundo real requer dos responsáveis por promover a segurança pública, atitudes inovadoras e audaciosas que, visando ao pleno desenvolvimento de uma nação, reformulem padrões e permitam uma aproximação da unificação de idéias almejadas por todos para um convívio harmônico e satisfatório humanizado. Dominar o conhecimento é um fator de grande relevância para aqueles que pretendem aplicar teorias penais como esta, para atender os clamores públicos da sociedade. Em sociedade protegida, com um estado soberano em políticas públicas sérias e eficazes, desenvolvem-se princípios legitimadores e busca a realização de mutação de Direitos. Prova disso são os Direitos modernos que ultrapassam ao interesses das pessoas , como os difusos, homogêneos transindividuais, etc. O Direito Penal como ciência protetora tanto da humanidade como das espécies animais, vegetais e minerais não pode ficar desatento aos acontecimentos do mundo moderno. O aperfeiçoamento de aplicação dos métodos teóricos penais desta política criminal, requer extremamente importância numa constante expansão tanto das transformações no mundo do fato crime, como também no mundo das garantias e direitos fundamentais do ser humano. A ética das políticas modernas são pautar suas condutas em atitudes humanas e negar completamente a segregação do ser humano. Neste aspecto, é possível entender que a preparação inicial da política penal de Direito Penal do Inimigo e buscar base filosófica para sua utilização, e justifica seu uso como direito penal moderno (contemporâneo), que busca tratar o delinqüente como um ser humano que não adequa ao contrato social, que causa prejuízo à estrutura sólida de uma nação em pleno desenvolvimento, pois este inimigo é o causador de fuga de capitais, onde não existe uma norma que seja eficaz e puna os marginais ali não haverá investimento na economia. Portanto passa a ser um problema sócio-economico, pois não havendo este investimento surge as chamadas aglomerações urbanas com escásses de tudo: educação, trabalho, saneamento básico, e o que é pior a fome. Pela observação dessa política, o Estado não pode figurar sozinho neste campo de batalha. A que se chamar para o combate, todos os segmentos da sociedade para tomar parte no problema que passa a ser de todos. Desenvolver uma política penal eficaz e o que a sociedade moderna que cumpre com os seus deveres espera. Mas também a que buscar políticas sociais sólidas e modernas para que possa evitar que o crime aconteça. Portanto é o que passarei a desenvolver nesta obra para uma contribuição satisfatória para buscar o equilíbrio no controle de atitudes reprovadas pela sociedade humana. 1.SOCIEDADE MODERNA E DIREITO PENAL A passagem para o Século XXI, por si só, já constitui uma boa razão para uma re-análise do que quer que seja e quando tratamos da Ciência do Direito Penal, isso se torna mais importante, tendo em vista que tanto a existência, quanto à sobrevivência desta estão intimamente relacionadas às exigências de seu tempo. Dessa forma, merece destaque o questionamento acerca das tarefas que o Direito Penal terá de enfrentar face às evoluções sociais que se apresentam e que modelam a nova sociedade. Nessa esteira, a Ciência do Direito Penal coloca no banco dos réus as concepções clássicas e deverá proceder à revisão destas, passando a cultivar de forma mais acentuada as premissas supranacionais. Quando o Direito Penal deixa de corresponder aos anseios da sociedade fica reduzido a um simples exercício de poder por parte do Estado, perdendo a sua efetividade.Neste sentido, ZAFFARONI (2002) e PIERANGELI ( 2000) afirmam que: A efetividade do Direito Penal é a capacidade para desempenhar a função que lhe incumbe no atual estágio de nossa cultura (...) Um Direito Penal que não tenha esta capacidade será não efetivo e gerará tensões sociais e conflitos que acabarão destruindo sua eficácia (vigência). Percebe-se que o complexo estágio de desenvolvimento da sociedade contemporânea possui como marca a incessante manifestação de conflitos institucionais. Surgindo-os no momento em que a sociedade moderna tomou conhecimento que a ocorrência interligada de seus processos de desenvolvimento, como a globalização, a individualização, a revolução de gênero, o desemprego e principalmente, o desenvolvimento tecnológico. Logo, a sociedade é posta em movimento no sentido de se antever e evitar que se efetivem os efeitos colaterais, agora experimentados e portanto, compreendidos. " O que anteriormente parecia funcional e racional aparece agora como uma ameaça à vida e portanto, produz a legítima disfuncionalidade e irracionalidade. Com isso, as instituições abrem-se para o questionamento político de seus fundamentos". Isto, mesmo diante do continuo e normal funcionamento das instituições, moldadas estruturalmente em bases sólidas humanas. A percepção da globalidade dos efeitos colaterais, principalmente, no que se refere à questão criminal com seu poder destrutivo das duas formas fundamentais do ser humano que é a liberdade e a vida, trazem dificuldades às idéias de ordem e controle a partir de estratégias estatais de atuação.Neste momento, a sociedade é posta em movimento, surge o estado de incerteza proveniente dos novos riscos que tomam conta do debate público e as instituições de controle da sociedade passam a ser questionadas. A partir de então os campos das ciências sociais, em especial as jurídicas, passam a ser orientadas por uma nova tendência, a de expandir o espaço de atuação de intervenção estatal para evitar que o maior número possível de condutas, que tenham um conteúdo hipotético de risco, portanto indesejadas, não se realizem. Direciona-se esta nova tendência especialmente ao Direito Penal, o mecanismo de intervenção estatal mais rigoroso. 1.1- IMPERTINÊNCIA DO MODELO CLASSICO LIBERAL NO DIREITO PENAL O Direito Penal Clássico Liberal, formado originalmente entre a segunda metade do século XVIII e a primeira do século XIX, sob inspiração do iluminismo, é o responsável pela construção histórica de um Direito Penal voltado para tutela dos direitos fundamentais da pessoa ( direitos subjetivos) contra ( sobretudo) as intervenções punitivas do Estado, sem prejuízo de que também almejava a redução da violência, do despotismo e da arbitrariedade, que caracterizavam o Direito anterior. O direito Penal de tradição liberal e iluminista foi construído, assim sobre bases dialéticas, ou seja, tinha o propósito de cumprir uma dupla finalidade: 1ª) servir de instrumento para a proteção de bens jurídicos ( de direitos subjetivos, como se costumava dizer); 2ª) servir de garantia para a liberdade do cidadão ( ante a intervenção estatal). A ciência Jurídico-penal, assim rompe o século XXI em um clima altamente crítico de conflitos estruturais internos. A teoria dos novos riscos abalou as bases fundamentais do Direito Penal de forma tal que, basicamente, os embates teóricos passam a ter como objetivo, em uma análise global, de um lado, a reestruturação básica desta ciência, de modo que venha ela a se adaptar aos novos fenômenos da sociedade e de outro, a reafirmação dos valores fundamentais do arcabouço jurídico penal clássico, de modo legitimar a atuação do Direito Penal nesses novos campos. Não se tem à certeza de qual caminho deve se seguir, mas, desde já se tem como certo que o Direito Penal contemporâneo, em verdade, vive uma grande incerteza. 2. EFICACIA ATAUL DAS LEIS PENAIS BRASILEIRAS A fim de se aferir se existe crime no caso concreto, faz-se uso da teoria do delito, construção dogmática que proporciona o caminho lógico para averiguar tal existência. Para se chegar a esta conclusão deve se responder às perguntas numa certa ordem, que cobrirão todos os planos citados. Primeiro busca se a conduta do agente. Depois a tipicidade. Em seguida, se é antijurídica e finalmente se é culpável. Achando as respostas, esta formado a figura do delito. A finalidade desta teoria é de proteção aos bens intitulados jurídicos mais importantes e necessários para a própria sobrevivência da sociedade. Para buscar a aplicação desta proteção se faz necessário à aplicação e execução da pena. Ela é simplesmente o instrumento de coerção de que se vale o Direito Penal. Portanto o Direito Penal objetiva na sua essência em tutelar quais são estes bens jurídicos que por serem extremamente valiosos, do ponto de vista político merecem esta proteção através da norma escrita e aprovada pelo poder instituído democraticamente. Este critério político de seleção dos bens jurídicos a serem tutelados pelo Direito penal, é porque a sociedade, dia após dia, evolui. Bens que em outros tempos eram tidos como fundamentais e por isso, mereciam a proteção do Direito penal, hoje já não gozam desse status.No entanto, atualmente, parte da doutrina tem contestado esse raciocínio, a exemplo do Professor alemão JAKOBS (2003), que afirma que o Direito Penal não atende a essa finalidade de proteção de bens jurídicos, pois, quando é aplicado, o bem jurídico que teria de ser por ele protegido já foi efetivamente atacado. Para o Professor , o que está em jogo não é a proteção de bens jurídicos, mas, sim, a garantia de vigência da norma, ou seja, o agente que praticou uma infração penal deverá ser punido para que se afirme que a norma penal por ele infringida está em vigor. Assim "o essencial no Direito Penal não é a proteção de bens jurídicos senão a proteção de normas, dado que os bens se convertem em jurídicos no momento em que são protegidos normativamente", e continua afirmando que " o delito já não se caracterizará pelo conceito de dano social, senão pelo de infidelidade ao ordenamento, e a pena cumprirá a missão de confirmar o mandato jurídico como critério orientador das relações sociais". 2.1 SELEÇÃO DOS BENS JURIDICOS-PENAIS Sendo a finalidade do Direito Penal a proteção dos bens essenciais ao convívio em sociedade, deverá o legislador fazer a sua seleção. Embora esse critério de escolha de bens fundamentais não seja completamente seguro, pois que nele há forte conotação subjetiva natural da pessoa humana encarregada de levar a efeito tal seleção, podemos afirmar que a primeira fonte de pesquisa encontra-se na Constituição. Os valores abrigados pela Constituição, tais como a liberdade, a segurança, o bem-estar social, a igualdade e a justiça, são de tal grandeza que o Direito Penal não poderá virar-lhe as costas, servindo a Lei Maior de norte ao legislador na seleção dos bens tidos como fundamentais. 2.1.1- DIREITO PENAL OBJETIVO E DIREITO PENAL SUBJETIVO Direito Penal Objetivo é o conjunto de normas editadas pelo Estado, definindo crimes e contravenções, isto é, impondo ou proibindo determinadas condutas sob a ameaça de sanção ou medida de segurança, bem como todas as outras que cuidem de questões de natureza penal, excluindo o crime, isentando de pena, explicando determinados tipos penais. O Estado, sempre atento ao princípio da legalidade, pilar fundamental de todo o Direito Penal, pode, de acordo com sua vontade política, ditar normas de conduta ou mesmo outras que sirvam para a interpretação e a aplicação do Direito Penal. Todas essas normas que ganham vida no corpo da lei em vigor formam o que chamamos de Direito Penal Objetivo. Direito Penal Subjetivo, a seu turno, é a possibilidade que tem o Estado de criar e fazer cumprir suas normas, executando as decisões condenatórias proferidas pelo Poder Judiciário. É o próprio " ius puniendi". Mesmo que em determinadas ações penais o Estado conceda à suposta vítima a faculdade de ingressar em juízo com uma queixa-crime, permitindo-lhe, com isso, dar início a uma relação processual penal, caso o querelado venha a ser condenado, o Estado não transfere ao querelante o seu " ius puniendi". Ao particular, como se sabe, só cabe o chamado " ius persequendi ou o ius accusationis", ou seja, o direito de vir a juízo e pleitear a condenação de seu suposto agressor, mas não o de executar, ele mesmo, a sentença condenatória, haja vista ter sido a vingança privada abolida de nosso ordenamento jurídico. Podemos subdividir, ainda, o " ius puniendi" em : positivo e negativo. Positivo seria o citado anteriormente, vale dizer, o poder que tem o Estado não somente para criar os tipos penais, como também para executar suas decisões condenatórias. Negativo seria, a faculdade de derrogar preceitos penais ou bem restringir o alcance das figuras delitivas. Assim concluindo, podemos considerar o Direito Penal Objetivo e o Direito Penal Subjetivo como duas faces de uma mesma moeda. Aquele, como o conjunto de normas que, de alguma forma, cuida de matéria de natureza penal; este, como o dever-poder que tem o Estado de criar os tipos penais, e de exercer o seu direito de punir caso as normas por ele editadas venham a ser descumpridas. 3.SOCIEDADE EM CRISE E SUAS DEMANDAS PARA O DIREITO PENAL A Constituição de 1988, imbuída pelo espírito de resgate social da era do pós-guerra, pelas crescentes conquistas dos ativistas europeus em prol dos direitos humanos e, sobretudo, pelo espírito de redemocratização do pais após uma época de ditadura e autoritarismo, acabou por positivar em seu corpo normativo uma série de direitos fundamentais e princípios, explícitos e implícitos, com o intuito de erigir um Estado Democrático de Direito no Brasil, oriundo e ideologicamente próximo, de certa forma, do " Welfare State" de forma que não apenas fosse garantido a todos o acesso ao bem comum pregado pela Teoria Política, mas também que fossem efetivamente fornecidos os meios para atingir este desiderato. Para a visão de DABIN (1939): Chegou um momento em que os homens sentiram o desejo, vago e indeterminado, de um bem que ultrapassa o seu bem particular e imediato e que ao mesmo tempo fosse capaz de garanti-lo e promovê-lo. Esse bem é o bem comum ou bem público e consiste num regime de ordem, de coordenação de esforços e intercooperação organizada. Por isso o homem se deu conta de que o meio de realizar tal regime era a reunião de todos em um grupo especifico, tendo por finalidade o bem público. Assim, a causa primaria da sociedade política reside na natureza humana, racional e perfectível. No entanto, a tendência deve tornar-se um ato; é a natureza que impede o homem a instituir a sociedade política, mas foi a vontade do homem que instituiu as diversas sociedades políticas de outrora e de hoje. Todavia, como bem expõe STRECK(2005): este Estado do Bem-Estar Social, que surge com o intuito, dentre outros, de conferir eficácia pragmática às propostas da modernidade, jamais existiu concretamente em solo brasileiro. Aquilo que de fato ocorreu foi o fortalecimento da frente liberal e a atribuição de privilégios à classe dominante no pais, o que acabou por reforçar ainda o gap social existente entre os mais ricos, de um lado, e os menos favorecidos economicamente, de outro. E já que tais promessas não se realizaram, a solução que o establishment apresenta, por paradoxal que possa parecer, é o retorno ao Estado (neo) liberal. Daí que a pós-modernidade é vista como a visão neoliberal. Só que existe um imenso déficit social em nosso país, e por isso temos que defender as instituições da modernidade contra esse neoliberalismo pos-moderno (...) É evidente, pois, que em países como o Brasil em que o Estado. As políticas neoliberais, que visam a minimizar o Estado, não apontarão para a realização de tarefas antitéticas a sua natureza. Veja-se o exemplo ocorrido na França, onde recentemente, após um avanço dos neoliberais, a pressão popular exigiu a volta das políticas típicas de Estado Providência. Já em nosso país, ao contrário disto, seguimos na contramão. A partir destas constatações não é em todo errôneo afirmar a existência de uma verdadeira crise paradigmática do Direito Penal, tendo em vista que o modelo liberal-individualista-normativista, associado a um esquema sujeito-objeto de interpretar o tipo, não mais faz frente à mudança social, sobretudo no que diz respeito à ascensão de um Estado Democrático de Direito que tem a necessidade de cumprir as promessas da modernidade (ou pós-modernidade, como se queira chamar) tendo em vista que o pensamento liberal que ainda norteia a aplicação do Direito não mais consegue dar conta dos conflitos " Transindividuais" que diariamente ocorrem. Sob este ponto de vista, não se pode falar na existência de um Estado pós-moderno se o pensamento dominante ainda é pré-moderno, mais especificamente liberal, o que acaba por influenciar enormemente o agir do intérprete, sobretudo em âmbito penal no qual, apesar das constantes reformas e edição de novas leis, o esqueleto do sistema foi construído pelo legislador de 1940, lembre-se, em época de pós-revolução liberal. 3.1- NOVAS DEMANDAS DO DIREITO PENAL A demanda do Direito Penal, atualmente não é vivida como ciência deste Direito, mas sim deste Direito como sistema de normas, já que o Direito como ciência deixou de ser estudado desde o inicio da segunda metade do Século XX. A demanda prolatada é a da credibilidade da norma jurídica, na visão de postulado único do direito como instrumento de regulação social, trata-se de uma ausência total de credibilidade da lei, ou de sua aplicação pela autoridade competente, e de seu cumprimento pelos destinatários, é a constatação da superação do sistema jurídico positivista, fazendo-se necessário uma atribuição de um novo papel para a norma jurídica, tirando-a do atual pedestal e unido-a ao conteúdo jurisdicional material. A constatação da superação de um sistema formal, a superação de um paradigma. O grande desafio passa a ser a realização material do Direito, pois esta é a principal reinvindicação do Estado social e democrático de direito material, numa sociedade pós-moderna e contemporânea. O Direito Penal é afetado principalmente no campo da sua dualidade, numa indefinição material das possibilidades de conversações entre o que é conhecido como sendo Direito Penal Clássico e Direito Penal Sócio-econômico, ou moderno contemporâneo. A luta travada pelo sistema dualista da ciência criminal é por uma busca de fundamentos constitucionais ( em direito pátrio, legislação estrangeira, Direitos Humanos e comparada e direito comunitário) para uma legitimação e organização do Direito Penal Moderno, Sócio-econômico, com a finalidade de reformulação das estruturas clássicas do Direito Penal comum em seu novo perfil. A intervenção dos valores constitucionais na proteção dos bens jurídicos individuais e transindividuais, difusos e homogêneos. As exigências inerentes da sociedade pós-moderna e contemporânea no campo da proteção dos seus valores fundamentais apontam para a criação de um sistema penal sócio-econômico constitucional, que requer como núcleo ético de sua formulação a Constituição do Estado, lastreado pela efetivação de uma conseqüente política criminal e dogmática jurídica-penal. Um sistema de caráter transnacional numa sociedade da integração e supranacional, com a característica fundamental da interdisciplinaridade envolvendo: a história, a antropologia, a criminologia, a psiquiatria, a psicologia, a sociologia, a ciência política, o serviço social etc,. E, fundamentalmente, a reabilitação da filosofia aliada à teoria e a sociologia do direito. O direito como uma ciência da apropriação. 4.ANALISE E ENTENDIMENTO DA ESCOLA DO FUNCIONALISMO PENAL Não seria correta a afirmação de que existe apenas um funcionalismo penal, vez que na essência, distinguem-se basicamente duas orientações teleológico-funcionalistas: a moderna ou moderada, defendida por ROXIN (1963) e seus discípulos e a radical (sistêmica) represenatada pelo funcionalismo sociológico (teoria dos sistemas) de JAKOBS (2003), as quais apresentam diferenças substanciais. As estruturas desta corrente dogmática denominada " funcionalismo", residem na teoria do consenso de HABERMAS (1971) e na teoria sistêmica de LUHMAN (1995), arraigadas em MERTON (1965) e PARSONS (1977). A primeira orientação, defendida por ROXIN (1963) com fulcro na teoria personalista da ação e orientada sob a base metodológica do funcionalismo-teleologico moderado, apresenta a ação conceituada como manifestação da personalidade, isto é, " tudo que pode ser atribuído a um pessoa como centro de atos anímico-espirituais". A essência do sistema formulado por ROXIN (1965), apresenta-se como a mais pura necessidade de que a Política Criminal possa penetrar na dogmática penal. Como adverte Silva Sanches: Em efecto, la pretension de Roxin es superar las barreras existentes entre el Derecho Penal y la Política Criminal, haciendo Del sistema um instrumento válido para la solucion satisfactoria ( político-criminalmente) de los problemas reales de la sociedad. Su preocupacion es, por tanto, practica y se halla próxima a las exigências de la tópica. Em seu sistema teleológico-funcional, Roxin procede a uma ampla normatização de todas as categorias do sistema, convencido de que somente esta via, e não a " vinculação" ontológica do finalismo, permite coordenar a dogmática e a Política Criminal, salvando o sistema. A segunda orientação funcionalista denominada pela doutrina como " radical" , procede de JAKOBS (2003), vindo por conseqüência a se basear nos termos metodológicos do instrumental fornecido pela teoria dos sistemas sociais. É o funcionalismo sistêmico com origens nos estudos sociológicos de LUHMAN (1995) Produto de uma concepção funcionalista extrema ou radical, a ação aparece na obra de JAKOBS (2003) como parte da teoria da imputação ( conduta do agente/infração à norma/culpabilidade), que por sua vez, deriva da função da pena. Estabelece-se quem deve ser punido para a estabilidade normativa: o agente é punido porque agiu de modo contrario à norma e culpavelmente. Citado autor alemão sustenta a tese de que o Direito Penal possui como escopo primordial, a reafirmação da norma, buscando assim, fortalecer as expectativas dos seus destinatários.Comentando sobre o funcionalismo radical e o diferenciando do modelo moderado, preconiza MOLINA (2007): Jakobs, por el contrario, pretende uma nueva fundamentacion de la dogmática jurídica-penal y Del sistema, acidiendo a la mision Del Derecho Penal (prevencion general) desde la perspectiva sociológica-funcionalista. La teoria Luhmaniana de los sistemas lê permitirá, a su entender, la renormativizacion de las viejas categorias de la dogmática, inservibles por su vinculacion a inexpresivas estructuras lógico-objetivas y conceptos prejuridicos. . A doutrina ainda aponta outra escola funcionalista de destaque, fundamentada nos estudos de Santiago MIR PUIG (2007), É o funcionalismo denominado " limitado", segundo o qual, o Direito penal justifica-se por sua utilidade social, mas se vincula ao Estado Social e Democrático de Direito, com todos os seus limites ( exclusiva proteção de bens jurídicos, principio da legalidade, intervenção mínima, culpabilidade, dignidade e proporcionalidade). 5. FUNCIONALISMO PENAL POR GUNTHER JAKOBS De inicio, cumpre ressaltar que denota-se como característica da denominada " ciência penal" o fato desta ter formulado seus fundamentos e construído as categorias do sistema penal, a partir de premissas extraídas e ofertadas pelas diversas construções filosóficas desenvolvidas durante as diversas fases do desenvolvimento histórico do Direito Penal. Destarte, a concepção clássica do delito teve como fundamento o pensamento jurídico do positivismo cientifico, a concepção neoclássica do delito se baseava na teoria do conhecimento do neokantismo, o sistema finalista do delito fundamentou-se nas contribuições filosóficas de WEZEL (1951), e por fim, em época mais recente, os sistemas funcionalistas destacaram-se sob duas orientações: o funcionalismo estrutural de PARSONS (1977) ( que no âmbito do Direito Penal identifica-se como um funcionalismo teleológico, valorativo, conhecido por " moderado") e o funcionalismo sistêmico de LUHMAN(1995) ( que no âmbito do Direito Penal origina o funcionalismo estratégico, normativista, conhecido por "radical") JAKOBS (2003) é influenciado pela teoria sistêmica de LUHMAN (1995), pois ambos colocam a sociedade no centro do sistema, ficando o homem apenas como um subsistema. O individuo e a pessoa que age no contexto social, sendo um sujeito de normas de imputação. A dogmática jurídica-penal é formada em conceitos e categorias da teoria dos sistemas sociais, enquanto a culpabilidade é absorvida por conceito de prevenção geral, com o exercício da fidelidade ao Direito, sem levar em conta a capacidade do autor. A função da teoria da imputação objetiva neste sistema consiste em determinar os pressupostos que fazem de uma causação qualquer, de um dado naturalista, um complexo significativo, cujo sentido comunicativo é questionamento da norma. A sociedade, enquanto sistema de comunicação, funciona através de nexos de expectativas, sendo que a norma nada mais é do que expectativas de comportamento estabilizadas. O atributo da pessoa advém de seu papel social, criando assim, uma idéia de expectativa. No momento que o individuo não realiza seu papel social a uma quebra da expectativa, havendo absorção ( nada é feito no sentido de que ela quebra a expectativa ou reação contrafática) a pessoa quebra seu papel social, desestabiliza o sistema, a norma é violada e por conseguinte para a restabilização daquele aplica-se à pena. O ponto central para a teoria da imputação de JAKOBS(2003), são estes papeis, que se referem a função que o individuo desempenha em um especifico contrato social. 5.1 FUNÇÃO DO DIREITO PENAL PARA JAKOBS A aplicação da pena é um atestado de que a norma violada é vigente, a pena para JAKOBS(2003), tem a função de prevenção geral positiva. Positiva no sentido de que não há ameaça ao individuo e geral porque, com a pena, se mostra à sociedade que a norma violada e sua crença estão reconfirmada. Na teoria de JAKOBS(2003), para saber o que é ação, deve-se esperar que ela aconteça, sendo portanto a posteriori ao fato, ele repudia a base Welzeliana, finalista, pois não trabalha de forma nenhuma com ontologismo, (conhecimento do ser a priori). Para o estudioso alemão a função do Direito Penal, não é a de proteção ao bem jurídico. Este autor trabalha com a norma e com o uso desta na restabilização da sociedade. Sendo que o Direito Penal irá proteger as normas, da analise da função do Direito Penal não existe um bem jurídico. Só será objetivamente típica a ação que, de um ponto de vista objetivo, viole um papel; este papel traduz-se, dogmaticamente, através da figura da posição de garantidor. O raciocínio é simples. Ao autor somente serão imputados aqueles riscos cuja evitação cumpra a ele garantir, pouco importando se o autor provoca o resultado por ação ou omissão. Na sua construção, o desvalor objetivo da ação, a criação do risco juridicamente desaprovado, confunde-se, portanto, com a violação do dever que incumbe ao garantidor. Em sua doutrina a um especial destaque ao tratamento conferido pelo autor ao problema dos conhecimentos e capacidades especiais, para o autor são irrelevantes todos os conhecimentos que ultrapassam os limites daquilo a que o agente, segundo seu papel social, esta obrigado a fazer. O não uso das capacidades especiais configurará, no máximo, uma omissão. Ele entende a realização de risco como um problema de concorrência de riscos, isto é, dentre os múltiplos fatores que servem de condição para um resultado, cumpre verificar se a ação criadora do risco juridicamente desaprovado e necessária para explica-lo, ou seja enquanto o resultado não estiver explicado ele desorienta o sistema. Em duas etapas se explica o processo de orientação: primeiramente identifica-se separam-se os diversos riscos criados pelo autor, isolando o risco não permitido por ele criado (isolamento de risco). Depois, torna-se o risco não permitido, e verifica-se se ele é necessário para explicar o acontecimento. Verifica-se que, contrario de que propõe outros doutrinadores , o autor opta por determinar-se um risco realizou ou não sem levar em conta cursos causais hipotéticos mas permite apenas a aplicação de dispositivos de redução de pena, de forma analógica. Quanto a culpabilidade, esta é entendida como a quebra da fidelidade do sujeito com o direito. Assim é considerado culpado o sujeito, primeiro porque ele foi infiel ao direito, portanto, merece pena por sua infidelidade, o conteúdo da culpabilidade material, significa a fidelidade do individuo ao direito, logo é funcional segundo as exigências do grupo social, na imposição de uma pena que vem colocar ordem no equilíbrio desfeito, reafirmando a vigência do Direito. 5. EFICIÊNCIA DO MODELO FUNCIONALISTA " RADICAL" DE JAKOBS A sociedade se nega a admitir que este crime ocorresse por problemas na vida ou no contexto social (defeito da sociedade). JAKOBS (2003) quer que a pena represente a realidade do sistema jurídico. O Direito Penal funcional tira a máscara da sociedade. Demonstra que o Estado não possui o dever de proteger a sociedade, mas sim, garantir a identidade normativa. Esta é a característica do Estado de Direito. O homem sendo livre pode praticar um crime, como por exemplo, um pai estuprar a própria filha no interior de sua casa. O Estado não pode dar segurança à vítima e evitar que isto aconteça. O Estado entende que a sociedade poderá e deverá agir dentro dos limites da identidade normativa. O Direito Penal quer preocupar-se apenas com aqueles que ingressam na culpabilidade, tendo por base uma comunicação que vai estabelecer o comportamento que esteja de acordo com a identidade normativa, tendo-se o mesmo código de comunicação. A pena é necessária para manter uma ordem social, mas não o único instrumento, podendo outros ramos do Direito intervir com maior eficácia, sem causar estigmas, além do controle primário da criminalidade (reforma urbana e agrária, distribuição de renda, educação, acesso à saúde, ao transporte, lazer e esportes). Tornar-se o Direito Penal mais restrito possível e comunicar-se com a saciedade, é um objetivo a ser alcançado pelo Estado Democrático de Direito, pois sendo conflitiva, dificilmente o excesso de criminalização de condutas alcançará todos os membros da sociedade, caindo no descrédito, selecionando sempre os mais pobres, havendo inclusive falta de comunicação do Estado com a população, perdendo-se a identidade normativa. Existem casos em que ocorre a integração do fato defeituoso com a identidade normativa. Por exemplo: o marido agride fisicamente sua mulher. No dia seguinte, o casal faz as pazes, tendo a mulher perdoado o marido agressor. A sociedade e o Estado não têm que interferir na agressão ocorrida anteriormente, pois tal interferência nenhum beneficio trará ao casal, ao contrário, poderá desestabilizar a vida conjugal. O Direito de Família poderá, perfeitamente, regulamentar o conflito. 5.1 PREVENÇÃO NO SISTEMA FUNCIONALISTA A discussão acerca das finalidades da pena tem ocupado o cenário jurídico-penal desde os primórdios do surgimento da ciência penal. Isto porque, à sombra do problema dos fins das penas, é no fundo toda a teoria do Direito Penal que se discute e , com particular incidência, as questões fulcrais da legitimação, fundamentação, justificação e função da intervenção penal estatal. Assim, o problema da justificação da pena, ou seja, o poder de uma comunidade política qualquer de exercitar uma violência " programada" sobre um de seus membros, coloca-se talvez como o problema mais importante a ser resolvido na atualidade, já que o Direito Penal dentro do contexto de um Estado Social Democrático de Direito, não pode mais ser entendido apenas como meio de resolução de conflitos e controle social, mas sim e primordialmente, como meio de promoção da dignidade da pessoa humana. Buscar-se-á, para tanto, traçar um breve panorama das teorias que objetivam delinear tais finalidades ? teorias absolutas, relativas e mistas ? contextualizando-as historicamente e apontando os seus pontos positivos e negativos. Por conseguinte, se promoverá a discussão de tais pontos tendo como fundamento as contribuições teóricas da corrente funcionalistas do Direito Penal, em especial a moderada, estabelecendo as finalidades que devam ser atribuídas à pena a fim de que fiquem em consonância com o atual contexto jurídico-politico e social. 5.1.1 Teorias da Pena Antes de discorrer sobre as " teorias da pena" faz-se necessário ressaltar que a justificação da pena provoca dificuldades e controvérsias quanto ao seu conteúdo, extensão e até mesmo existência. Quanto a este último aspecto, não faltaram defensores das chamadas teorias " negativas" ou abolicionistas, as quais não reconhecem justificação alguma ao Direito Penal, e portanto, à pena, almejando, desta forma, a sua eliminação, quer porque contestam seu fundamento ético-político, quer porque consideram as suas vantagens inferiores aos seus custos sociais. Importa salientar, todavia, que tais concepções, a despeito de terem o mérito de orientar-se rumo radical separação entre instancias éticas de justiça e direito positivo vigente, ainda não constituem um modelo aceitável para a nossa realidade. 5.1.2 Teorias Absolutas ou Retributivas As teorias absolutas ou retributivas partem de uma exigência de justiça e se encaminham para a realização do justo na retribuição na pena. Fundam-se na retribuição, expiação, reparação ou compensação do mal do crime e nesta essência se esgota. Arrancando do princípio do talião, tendo se deixado penetrar durante a Idade Antiga de representações mitológicas e durante a Idade Média, fundamentalmente, de racionalizações religiosas, tais teorias louvam-se basicamente na idéia de que a realização da justiça no mundo, como mandamento de Deus, conduz à legitimação da aplicação da pena retributiva pelo juiz, como representante terreno da justiça divina. Nas Idades Moderna e Contemporânea, porém, o sustentáculo desta doutrina assenta-se na filosofia do idealismo alemão. Viram-se relançadas no século XIX graças a duas versões laicas: por KANT(1935), que entende ser a pena uma retribuição ética que se justifica por meio do valor moral da lei penal violada e do castigo que lhe é imposto, devendo ser aplicada tão somente porque houve a infringência da lei, sendo concebida, portanto, como um " imperativo categórico", e por Hegel, que entende, por sua vez, que a pena é uma retribuição jurídica, justificada pela necessidade de restaurar o direito, por meio de uma violência, em sentido contrário, que restabeleça o ordenamento legal violado, pois ao considerar o crime como a negação do direito toma a pena como a negação da negação, como anulação do crime e por isto, como restabelecimento do direito. As teorias absolutas concebem a pena como um fim em si mesma, ou seja, como uma retribuição do crime " justifica por seu intrínsico valor axiológico", um dever ser metajurídico que possui em si seu próprio fundamento, que ao atuar quia peccatum, dizem respeito apenas ao passado, não se ocupando, por conseqüência, dos efeitos que dela podem advir, ou seja, os seus efeitos "empíricos". 5.1.3 Teorias relativas ou Preventivas O denominador comum das correntes que integram as teorias relativas é a idéia de que a pena serve como um meio para a obtenção de fins úteis, fins preventivos, fundamentando-se na sua necessidade para sobrevivência do grupo social. A idéia de prevenção remonta à filosofia grega mais antiga, nas elaborações de PLATÃO e ARISTOTELES, mas tomam concretude com FEUERBACH (1857) com sua " teoria da coação psicológica". É elemento constante e essencial de toda a tradição penal liberal da ilustração, em razão do pensamento jusnaturalista e contratualista do século XVII. Assim, pode-se dizer que a raiz ideológica de tais teorias está nas teorias políticas da ilustração, pois o utilitarismo é pressuposto necessário para toda e qualquer doutrina penal sobre os limites do Estado. Elas também reconhecem que a pena se traduz num mal, mas, como instrumento político-criminal destinado a atuar no mundo, não pode se bastar com essa característica, em si mesma destituída de sentido social-positivo. Assim, para como tal se justificar, tem ela de usar desse mal para alcançar a finalidade precípua de toda a política criminal, precisamente a prevenção ou a profilaxia criminal. A crítica mais expressiva que se faz a tais teorias seria na linha kantiana de que nenhum homem pode ser tratado como um puro meio para fina que não são seus, ou seja, aplicando-se penas a seres humanos, em nome de fins utilitários ou pragmáticos, elas transformariam a pessoa humana em objeto, atentando assim, a sua própria dignidade. As funções preventivas da pena dividem-se em duas direções bem definidas: a da prevenção especial e a prevenção geral. 5.2 PREVENÇÃO GERAL A teoria da prevenção geral desloca o foco de atuação, do delinqüente para a comunidade. Assim, o denominador comum da prevenção geral radica na concepção da pena como instrumento político-criminal destinado a atuar ( psicologicamente) sobre a generalidade dos membros da comunidade, afastando-os da prática de crimes através da ameaça penal contida na lei, da realidade da aplicação judicial das penas e da efetividade da execução. A prevenção geral pode ser entendida sob duas formas, a prevenção geral negativa ou intimidação e a prevenção geral positiva ou de integração. A primeira vertente tem, como uma primeira versão, a prevenção baseada na eficácia do exemplo fornecido com a aplicação da pena, a pena exemplar, trazida em geral, pelos pensadores jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII ( Grócio, Hobbes, Locke, Beccaria, Bentham). A prevenção geral negativa foi de fato desenvolvida por FEUERBACH (1857) em sua " teoria da coação psicológica", a qual conecta a função da pena em relação à generalidade dos associados não imediatamente ao caráter exemplar da imposição da pena, mas sim, e mediatamente, a ameaça contida na lei penal que ela representa. Aqui o delinqüente se converte em um objeto de demonstração, em interesse ao bom comportamento de outros, ocorrendo assim, sua instrumentalização. Para que esta prevenção surta efeito os destinatários da norma devem conhecê-la, conhecer os fatores que vão desencadear um efeito preventivo geral e se sentirem motivados em seu comportamento conforme o direito. Diante dos inconvenientes constatados em relação às teorias unificadoras ou mistas, a doutrina, em especial a alemã, dedicou-se a investigar alternativas para a teoria dos fins da pena. O choque entre princípios, idéias, finalidades e fundamentos absolutamente distintos era inevitável, pois o que poderia resultar aconselhável em termos de prevenção geral negativa poderia contrariar o princípio de culpabilidade ou de proporcionalidade. Tais especulações resultaram no surgimento da teoria da prevenção geral positiva, de integração ou estabilizadora não só com pretensões de aclarar os fins da pena, como também em muitos casos legitimar a própria intervenção do Direito Penal. De acordo com a teoria de prevenção geral positiva chamada fundamentadora, inspirada nas idéias sistêmicas de LUHMAN(1995) e defendida por JAKOBS (2003), tal legitimação ocorrerá com a confirmação da vigência da norma, em que ao Direito Penal cumpre garantir a função orientadora das normas jurídicas. A pena e a prevenção e integração em sentido que sua função primaria e exercitar o reconhecimento da norma e a fidelidade frente ao direito por parte dos membros da sociedade. 5.3- PREVENÇÃO ESPECIAL As teorias da prevenção especial, ainda que remontem aos primórdios do pensamento filosófico penal, tiveram um próspero desenvolvimento graças à cultura penalista da segunda metade do século XIX e do século XX, por força da escola positiva sociológica italiana e a alemã. Para tais teorias a pena é instrumento de atuação preventiva sobre o delinqüente com o fim de evitar que cometa novos crimes, variando apenas a maneira como ocorre tal prevenção, ou seja, se positivamente ou negativamente. Assim, tem-se a prevenção especial positiva ou da correção, e a prevenção especial negativa, da incapacitação ou intimidação, que lhe dá a função de eliminar ou pelo menos neutralizar o réu. Ambas não se excluem entre si, mas concorrem cumulativamente para a definição do objetivo da pena dependendo da personalidade corrigível ou incorrigível dos condenados. Assim, a função da prevenção especial penal, nestes casos, deve ser a de diminuir a vulnerabilidade do criminalizado ao próprio sistema penal. A tomada de consciência do papel que assume o criminalizado por parte dele mesmo, para que perceba que o condicionamento o leva a expor a cara ao controle social institucionalizado e a ser tomado como exemplo do que não se deve fazer, para contenção do setor social do qual é selecionado, significará em tais hipóteses, o cumprimento do objetivo da pena e o fim último da prevenção especial penal. Defronta-se, ainda, com o que se pode chamar de paradoxo das teorias modernas, ou seja, a impossibilidade de se educar para liberdade pela privação da liberdade, a socialização pela privação de todos os contatos sociais do indivíduo, pela sua dessocialização. 6. PROPOSTA POSSIVEL AO SISTEMA JURÍDICO-PENAL BRASILEIRO O sistema jurídico-penal brasileiro adota a doutrina finalista de WEZEL(1951), a qual inspirou de forma bastante intensa a reforma do Código Penal brasileiro de 1984, sendo por esta razão seguida pela maioria dos doutrinadores pátrios. No entanto, uma nova doutrina denominada " funcionalismo penal" , vem integrando os mais recentes debates junto à moderna dogmática penal, aos quais a cultura jurídica brasileira não pode ficar indiferente. Nada obstante as divergências entre as suas variadas vertentes, é importante salientar que para os seus adeptos, o funcionalismo, em especial para a sua doutrina racional-teleologica, busca despertar a idéia de que a formação do sistema jurídico-penal não pode se vincular à realidade ontologista pregada pelo finalismo, devendo de outra parte, guiar-se pelos fins do Direito Penal. Logicamente que se deve diferenciar entre os fins da pena que há de se impor no caso concreto e a missão do Direito Penal e, portanto, das disposições penais. Contudo, o sentido, o funcionalismno e as finalidades da pena criminal são determinações indispensáveis para decidir de que forma deve aquela atuar para cumprir a função do Direito Penal, devendo sempre a ele se referir. Logo a teoria dos fins da pena adquire valor basilar no sistema funcionalista, pois, se o delito é o conjunto de pressupostos da pena, devem ser eles construídos tendo em vista sua conseqüência, e os fins desta. O funcionalismo pretende assim unir a teoria do delito à teoria da pena ou, ainda integrar a politica criminal à dogmática penal. A teoria dos fins da pena adquire portanto valor basilar no sistema funcionalista. Se o delito é o conjunto de pressupostos da pena, devem ser estes construídos tendo em vista sua conseqüência, e os fins desta. A pena retributiva é rechaçada, em nome de uma pena puramente preventiva, que visa a proteger bens jurídicos ou operando efeitos sobre a generalidade da população ( prevenção geral), ou sobre o autor do delito ( prevenção especial). A imposição da pena tem o caráter de restabilizar a norma, pois se a norma tem como função justamente a garantia e o asseguramento destas expectativas, a pena teria a função de garantir a norma e consequentemente, assegurar por via indireta, essa expectativa. 6.1 FUNCIONALISMO PENAL FRENTE ÀS NORMAS CONSTITUCIONAIS Como regra geral, todas as normas Constitucionais apresentam eficácia, algumas jurídicas e social e outras apenas jurídicas. A eficácia social se verifica na hipótese de a norma vigente, isto é, com potencialidade para regular determinadas relações, ser efetivamente aplicada a casos concretos. Eficácia jurídica, por sua vez, significa que a norma está apta a produzir efeitos na ocorrência de relações concretas, mas já produz efeitos jurídicos na medida em que a sua simples edição resulta na revogação de todas as normas anteriores que com ela conflitam. As normas constitucionais, podem ser de eficácia :plena, contida e limitada. Normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral são aquelas normas Constitucionais que, no momento em que esta entra em vigor, estão aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de norma integrativa infraconstitucional. Normas Constitucionais de eficácia contida ou prospectiva tem aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral. A restrição de referidas normas Constitucionais pode-se concretizar não só através de lei infraconstitucional, mas, também, em outras situações, pela incidência de normas da própria constituição, desde que ocorram certos pressupostos de fato, por exemplo, a decretação do estado de defesa ou de sítio, limitando diversos direitos. Além da restrição da eficácia das referidas normas de eficácia contida tanto por lei como por outras normas constitucionais, a restrição poderá implementar-se, em outras situações, por motivo de ordem pública, bons costumes e paz social, conceitos vagos cuja redução se efetiva pela administração pública. As normas de eficácia limitada são aquelas que, de imediato, no momento em que a Constituição é promulgada, não tem o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional. São, portanto, de aplicabilidade mediata e reduzida ou, aplicabilidade diferida. 6.2 INTERPRETAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL QUE ADEQUA AO FUNCIONALISMO PENAL BRASILEIRO O conflito entre direitos e bens constitucionalmente protegidos resulta do fato de a Constituição proteger certos bens jurídicos ( saúde pública, segurança, liberdade de imprensa, integração territorial, família, idosos, índios etc), que podem vir a envolver-se numa relação do conflito ou colisão. Para solucionar-se esse conflito, compatibilizando-se as normas constitucionais, a fim de que todas tenham aplicabilidade, a doutrina aponta diversas regras de hermenêutica Constitucional em auxilio ao interprete. Como definido por RÁO (1935): A hermenêutica tem por objeto investigar e coordenar por modo sistemático os princípios científicos e leis decorrentes, que disciplinam a apuração do conteúdo, do sentido e dos fins das normas jurídicas e a restauração do conceito orgânigo do direito, para efeito de sua aplicabilidade e interpretação; ou meio de regras e processos especiais procura realizar, praticamente, estes princípios e estas leis cientificas; a aplicação das normas jurídicas consiste na técnica de adaptação dos preceitos nelas contidos assim interpretados, às situações de fato que se lhes subordinam. A Constituição Federal há de sempre ser interpretada, pois somente por meio da conjugação da letra do texto com as características históricas, políticas, ideológicas do momento, se encontrará o melhor sentido da norma jurídica, em confronto com a realidade sóciopolítico-econômica e almejando sua plena eficácia. 6.2.1 Normas Constitucionais de Eficácia Contida e Funcionalismo Penal As normas Constitucionais de Eficácia Contida, são aquelas que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados. Maria Helena Diniz (2002 p.98-103), propõe uma nova espécie de classificação das normas constitucionais, tendo por critério a intangibilidade e a produção dos efeitos concretos. Por sua vez, as normas com eficácia relativa restringível correspondem às de eficácia contida, denominadas normas Constitucionais de eficácia redutível ou restringível, por serem de aplicabilidade imediata ou plena, embora sua eficácia possa ser reduzida, restringida nos casos e na forma que a lei estabelecer, tem portanto, seu alcance reduzido pela atividade legislativa. São preceitos Constitucionais que receberam do constituinte normatividade capaz de reger os interesses, mas contém, em seu bojo, a prescrição de meios normativos ou de conceitos que restringem a produção de seus efeitos. O funcionalismo penal diante das normas Constitucionais se vê como método tópico-problemático, isto é parte de um problema concreto para a norma, atribuindo-se à interpretação um caráter prático na busca da solução dos problemas concretizados. Desta forma destacam-se os seguintes pressupostos interpretativos: subjetivos, o legislador interpreta suas pré-compreensões sobre o tema para obter o sentido da norma; objetivos, o interprete legislador, atua como mediador entre a norma e a situação concreta, tendo como " pano de fundo" a realidade social. Como justificativa para regulamentar o uso do funcionalismo penal conforme as normas Constitucionais pode se valer ainda o interprete legislador do método científico-espiritual. A analise da norma Constitucional não se fixa na literalidade da norma, mas parte da realidade social e dos valores subjacentes do texto da Constituição. Assim, a Constituição deve ser interpretada como algo dinâmico e que se renova constantemente, no compasso das modificações da vida em sociedade. 7. CONSIDERAÇÕES FINAIS A tônica desse trabalho é apontar a Política Criminal como fomentadora dos valores e fins fundamentais buscados pelo Direito Penal, entendida como o instrumento que norteia os meios preventivos e repressivos de que dispõe o Estado, seja no processo legislativo, seja na atuação do Estado-Juiz, auxiliando no mecanismo de prevenção e repressão do fenômeno criminológico, e paralelamente, fornecendo meios e fórmulas para se determinar à proporção ideal entre a gravidade da conduta do sujeito ativo de determinada infração penal e o quantum da sanctio júris aplicável em face da situação fática concreta. Para reconhecer esta política criminal no sistema penal brasileiro, como solução de "primeira ratio", é preciso a adoção de uma verdadeira política criminal nos moldes do Estado Democrático de Direito, pois este é um dos fundamentos da Republica Federativa do Brasil, estampado logo no primeiro artigo da nossa lei mater, que é a Constituição da Republica Federativa do Brasil datada de 1988. O Direito Penal de uma função de tutela subsidiaria de bens jurídicos penalmente relevantes através do fortalecimento da norma penal, tendo esta como protegida e não podendo ser infringida e ameaçada pelo inimigo, busca sua eficácia através da prevenção geral e especial, sempre com respeito absoluto aos direitos e garantias constitucionais assegurados pela nossa carta magna. O redirecionamento do Estado-administração é a primeira das sugestões razoáveis. A priorização das políticas de erradicação da miséria decerto atacaria a raiz da maioria dos problemas que deságuam na violência por todos nós repelida. A contrapartida da sociedade, procurando soluções simples para os problemas tidos em primeiro olhar como incontornáveis, também não pode ser descartada. Assim, a família, as associações profissionais, os clubes de serviço, as universidades, o empresário e todos os conglomerados que se disponham a dar a sua parcela de colaboração para a minimização da violência devem fazê-lo urgentemente. Pois como bem prevê a nossa Constituição Federal em seu artigo 144 em verbis : Art. 144. CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. Não há tempo, para espera. De primeiro, devem atacar às causas da violência, velando a educação da infância e da juventude, prestando assistência social aos carentes, desenvolvendo campanhas de esclarecimento acerca da ética e da cidadania, que deverão ser bandeiras das pessoas na busca do bem viver. Em seqüência, devem colaborar com o rebate aos efeitos da violência, em ações como, por exemplo de recuperação de egressos penitenciários e de albergamento de apenados a prestação de serviços. E frente a todas estas políticas uma de combate a criminalidade nos moldes do "funcionalismo penal radical" de JAKOBS(2003), que realmente busque a eficácia da norma penal forte e divisora de ações do cidadão e do inimigo da sociedade. Isto posto, pois a sociedade, destinatária final da ordem jurídica, tem a palavra, por suas caixas de ressonância, para dizer o que deseja que seja tido como crime. No atual momento nossa legislação penal não condiz com essa realidade, nosso Código Penal, esta ultrapassado e não elenca tipicidade penal de crimes graves como Terrorismo, Pedofilia, Pirataria etc, isto mostra o quanto nossa norma penal ainda é fora da realidade do sociedade, estas figuras típicas foram criadas em face de ações de delinqüência moderna. Paises como Estados Unidos da América e Inglaterra, busca esta a frente dos fatos e adequa suas normas penais imediatamente as transformações da sociedade. No nosso pais isto não acontece estamos sempre atrás dos acontecimentos tidos como crimes que afetam a sociedade em sua essência que são os direitos e garantias consagrados pela nossa carta maior a Constituição Federal. O funcionalismno penal radical de JAKOBS (2003), não prega penas cruéis, nem humilhações humanas a criminosos, ele busca o fortalecimento da norma penal, evidenciando que no atual momento o Direito Penal como resolução dos problemas sócio-economicos, esta engajado nas premissas de sociedade moderna que já possui os chamados Direitos Difusos, transindividuais, e coletivos, que devem ser defendidos também pelo Direito Penal. Assim como a Constituição e os Direitos Humanos, são normas que se impõem pela sua força, o funcionalismo penal busca esta mesma força para a norma penal, pois a sociedade precisa se defender do chamado inimigo, que são os delinqüentes perigosos que só oferecem terror para o cidadão que cumpre com sua obrigação no contrato social de obediência a norma penal. Ao falar sobre Direitos Difusos e Homogêneos Transindividuais, não podemos esquecer da figura da " hipossuficiencia". No atual quadro de violência que o nosso pais se encontra quem são hipossuficientes? Buscando esta interpretação concluímos que o cidadão de bem se enquadra perfeitamente como hipossuficiente frente a ações dos marginais. CONCLUSÃO O Direito Penal do Século XXI não pode mais ser entendido e aplicado nos moldes em que foi concebido nos tempos do Iluminismo, em que a ordem social, política e econômica era completamente diferente. Naqueles tempos se notava a uma tendência de redução no que tange a intervenção penal, os bens jurídicos protegidos eram limitados, assim como a tipicidade penal. Em meados do Século XX, a partir da Segunda Grande Guerra o pensamento jurídico começou a sofrer metamorfose, principalmente com o avanço dos méis tecnológicos fomentados pela globalização. A ciência penal por sua vez não pode ser um sistema hermeticamente fechado e desatento a estas transformações, ao contrário necessita de pressupostos empíricos para construção da teoria do delito frente aos novos fatos repudiados que caracterizam a tipicidade penal. Assim o pensamento penal deve se ater à valorização e aos fins perseguidos. É por isso que JAKOBS (2003), tem dito que lamentavelmente o Direito Penal se parece a uma técnica e não a uma teoria humanística. Busca-se com isso uma prática moral. Porém aqui se deve debater sobre critérios utilitários, personalistas etc., sobre os quais ainda não haja acordo. Nesta encruzilhada é que se encontra hoje o saber penal. Enfim, a discussão acerca da legitimidade e da própria necessidade de um Direito Penal do Inimigo, ultrapassa as fronteiras da fundamentação constitucional e legal clássicas. Em que pese argumentos jurídicos favoráveis e contrários e ele, que passam pelo atual contexto social, pela dialética laxismorigorismo, pela ponderação de interesses ou mesmo pela relativização de direitos a partir da proporcionalidade. O certo é que o debate retrata a própria crise da humanidade. Esse é o grave desafio que se avizinha para este novo milênio. REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS JAKOBS, Gunter e CANCIO MELIÁ, Manuel, Derecho penal del enemigo, Madrid: Civitas, 2003. GOMES, Luis Flávio. Direito Penal do Inimigo. [S.I]: virtual Books, 2005. disponivel em: http://www.revistajuridicaunicoc.com.br. Acesso em 15 Set.2009, 13:00:20. HASSEMER, Winfried. Fundamentos Del derecho penal. Traduccion y notas de Muñoz Conde y Luiz Arroyo Zapatero. Barcelona: Bosch, 1984. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte Geral.2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. PANTONI, Roberta Alessandra. As finalidades da pena a partir de uma concepção contemporânea do Direito Penal: O funcionalismo moderado. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande 54, 2008. Disponível em http:// www.ambito-juridico.com.br/site/index.phd? n_ link= revista_artigos_leitura&artigo_id=2789. Acesso em 20/10/2009, 09:00:10. MORAES, Alexandre. Direito Constitucional: 19 ed. São Paulo: Atlas 2006. Moderna Criminalidade. Disponível em:
 
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Sobre este autor(a)
Flávio Kretli O Autor deste artigo é Cabo da Policia Militar de Minas Gerais, Formado em Direito pelas Faculdades DOCTUM Campus Teófilo Otoni MG, Professor da Rede Pública de ensino nas áreas de Filosofia, Sociologia e Português, da Educa Brasil treinamentos técnicos e atualmente concluiu as fases ...
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