JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE

JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE: a intervenção do Poder judiciário na política de distribuição de medicamentos e efeitos orçamentários das decisões.

Carlos Roberto Baluz Almeida[1]

Valciara Mayane Leitão de Almeida[2]

 

SUMÁRIO: Introdução. 1. O direito à saúde como um direito fundamental do cidadão. 2. A judicialização da saúde: um fenômeno multifacetado. 3. A intervenção do Poder Judiciário: direito à saúde e fornecimento gratuito de medicamentos. 4. Atuação do Estado e efeitos orçamentários das decisões judiciais. Conclusão. Referências.

RESUMO

 

Este artigo se propõe a avançar na compreensão de um dos aspectos da judicialização da saúde, representado pelo intenso uso da via judicial para fornecimento de medicamentos. A discussão sobre o acesso a medicamentos pela via judicial ganhou importância teórica e prática e trouxe para o centro do debate a atuação do Poder Judiciário em relação à garantia do direito à saúde, bem como, as possíveis limitações em decorrência do orçamento público.  Propomos a problemática desde as considerações iniciais com relação à importância do direito à saúde até a intervenção do Poder Judiciário e orçamento público. Para tanto, realizamos um breve estudo mediante pesquisa bibliográfica, e apresentamos as importantes configurações jurídicas concernentes à interferência do Judiciário em questões afins.

 

Palavras-Chaves: Judicialização. Saúde. Medicamentos.

INTRODUÇÃO

 

 

O exercício do direito à saúde, positivado em nosso ordenamento jurídico com a Constituição Federal de 1988, vem ganhando contornos bem densos e delimitados, o qual representa alvo de intensos debates e discussões entre acadêmicos, operadores do direito, gestores públicos e sociedade civil. O acesso a medicamentos pela via judicial representa a delimitação mais discutida com relação à judicialização da saúde, atualmente.

A saúde encontra-se entre os bens intangíveis mais preciosos do ser humano, digna de receber a tutela protetiva estatal, porque se consubstancia em característica indissociável do direito à vida. Dessa forma, a atenção à saúde constitui um direito de todo cidadão e um dever do Estado, devendo estar plenamente integrada às políticas públicas governamentais.

Por meio de uma determinação oriunda do poder judiciário que muitas vezes contrasta com a política estabelecida em matéria de assistência à saúde e com a própria lógica de funcionamento político toda administração pública deve materializar a garantia efetiva a esse direito social. Contudo, pretende-se estabelecer uma relação real e direta do sistema de judicialização da saúde com a política de distribuição de medicamentos, verificando-se, ainda, de forma positiva os devidos custos do Estado com a concessão de medicamentos e orçamento público.

Visando analisar numa dimensão mais superficial a atual situação da saúde no nosso país, mais especificamente, o acesso a medicamentos pela via judicial, por interferência provocativa do Judiciário faz-se necessária a construção desse trabalho com o intuito de despertar interesses da sociedade para a importância da problemática existente.

 A judicialização da saúde consiste na tutela da saúde para a efetivação de um tratamento médico através de provimentos judiciais, porém, o número cada vez maior de demandas judiciais para garantir prestações em questão resulta em gastos públicos e ocasionam impactos significativos na gestão pública da saúde do país. Serão discutidas várias proposições inerentes à judicialização da saúde no que tange à concessão de medicamentos com a principal finalidade de despertar nos gestores públicos e jurídicos a urgência real da necessidade de políticas públicas mais eficientes. 

1 O DIREITO À SAÚDE COMO UM DIREITO FUNDAMENTAL DO CIDADÃO

 

 

A preocupação com a saúde remete-se a muitos anos atrás, e de tal forma que a importância da saúde apresentou-se ao Poder Constituinte fazendo com a que a Constituição da República Federativa do Brasil dedicasse uma seção exclusiva ao tema, além de incluí-la no rol de direitos sociais. Sendo a saúde um direito social, pois constitui um direito de todo o cidadão com consequente dever do Estado em planejar de forma integrada políticas públicas que aperfeiçoem e viabilizem o direito à saúde de maneira mais humana e digna.

Para Ordacgy em seu artigo “A tutela de saúde como um direito fundamental do cidadão” a Constituição Federal de 1988 consagra como fundamento constitucional o art. 1º, inciso III o qual preconiza a dignidade da pessoa humana. E, mais no art. 5º da CF/88 garante a todos o direito à vida, bem que deve ser resgatado por uma única atitude responsável do Estado, qual seja, o dever de fornecimento da medicação e/ou da intervenção médica necessária a todo o cidadão que dela necessite. O direito à saúde, além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas, representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida, e a uma vida repleta de dignidade.

Nas palavras do procurador-geral da República Antônio Fernando Barros e Silva em palestra concedida na audiência pública que visa debater tais instrumentos e direitos referentes à saúde, bem como o procedimento de judicialização da mesma, preceituam que a concretização do direito è saúde, constitucionalmente previsto no art. 196, da CF/88 é uma das destacadas preocupações do Ministério Público Federal.

O direito à saúde, no Estado Democrático de Direito, está definido no artigo 196 da CF/88 e estatui que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

Barroso (2007, p 20) aponta que o art. 196 da CF/88 do direito à saúde constitui norma definidora de direito subjetivo que ensejam a exigibilidade de prestações positivas do Estado, nesse caso o dever jurídico a ser cumprido consiste em uma atuação efetiva, na entrega de um bem ou na satisfação de um interesse.

2 A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE: UM FENÔMENO MULTIFACETADO

 

 

A reivindicação da saúde como um direito constitucionalmente previsto na CF/88, a busca pela solução de problemas referentes à saúde pela via judicial constitui um fenômeno denominado de Judicialização da Saúde que surge com o intuito de universalizar e concretizar a promessa constitucional de uma saúde digna, eficiente e humanitária (REZENDE, 2010, p.17).

A judicialização da saúde é um fenômeno que pode prejudicar a execução de políticas de saúde no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), uma vez que o cumprimento de determinações judiciais para o fornecimento de medicamentos, insumos e serviços de saúde acarreta gastos elevados e não programados (MACHADO; ACURCIO; BRANDÃO; et al, 2011, p.3).

O termo judicialização das políticas de saúde ganha destaque em decorrência do avanço percebido nas esferas jurídica e social, porém nos remete a diferentes variáveis de interpretação e entendimento. A judicialização se apresenta como um termo polissêmico, pois é preciso que tenhamos clareza a que, exatamente, nos referimos quando falamos em judicialização da saúde. Há uma distância tênue entre esse termo e a garantia efetiva do direito à saúde pelo Poder Judiciário. Aponta, ainda, o autor duas correntes de pensamento: uma que determina a judicialização como um importante passo rumo ao aprimoramento da cidadania; e outra que sustenta o contrário (MARQUES, 2008, P.5).

Segundo Pepe; Figueiredo; Simas; et al (2010, p. 2) a judicialização da saúde é tida como um fenômeno multifacetado, pois expõe limites e possibilidade institucionais estatais e instiga a produção de respostas efetivas pelos agentes públicos, do setor de saúde e do sistema de justiça. Cabe-nos selecionar que esse fenômeno abrange diversas áreas e setores capazes de efetivar o direito à saúde, propondo políticas, fiscalizando e estabelecendo medidas resolutivas aos mecanismos vigentes de depreciação desse direito.

A atuação jurídica sempre se fará necessária quando existir risco à vida ou a higidez física ou psíquica do paciente, em virtude da não obtenção gratuita dos medicamentos ou da não realização do tratamento médico necessário. Entretanto, o direito à saúde não pode se restringir somente a esses casos, ele deve ser entendido de forma ampla e geral. Conforme preleciona a seguir:

É inquestionável que esse direito à saúde deve ser entendido em sentido amplo, não se restringindo apenas aos casos de risco à vida ou de grave lesão à higidez física ou mental, mas deve abranger também a hipóteses de se assegurar um mínimo de dignidade e bem-estar ao paciente, como, por exemplo, recentemente, a Defensoria Pública da União de Santa Catarina garantiu, através da medida judicial ajuizada nos Juizados Especiais Federais, o fornecimento do medicamento Viagra a um paciente tetraplégico (ORDACGY, 2008, p. 3).

No entanto, a notória precariedade do sistema público de saúde brasileiro, bem como o insuficiente fornecimento gratuito de medicamentos, tem feito a população civil a procurar ajuda, com êxito, das tutelas de saúde para a efetivação do seu tratamento médico, através de provimentos judiciais liminares. Tal atitude consubstancia a prática efetiva pelo direito à saúde, de modo que este venha a suprir fielmente todos os preceitos constitucionais por meio da judicialização de políticas de saúde.

3 A INTERVEÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO: DIREITO À SAÚDE  E FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS

 

 

A Constituição Federal com o passar dos anos adquiriu força normativa e maior efetividade perante os órgãos do Poder Judiciário. As normas constitucionais ganham maior destaque acerca da sua aplicabilidade direta e imediata dentro de um cenário social e juridicamente concreto e palpável. Surge, portanto nesse contexto uma grande discussão referente à judicialização do direito à saúde e o consequente fornecimento de medicamentos listados pelo Sistema Único de Saúde (SUS).

Nesse sentido, a prestação jurisdicional de forma universalizada do serviço de saúde ganha outro contorno em cumprimento à promessa constitucional da concessão de políticas públicas de saúde adequadas ao biótipo social. Dessa forma, a intervenção do Poder Judiciário torna-se cada vez mais utilizada e palpável para que haja o fornecimento gratuito dos medicamentos mediante determinações à Administração Pública (BARROSO, 2007, p. 2).

É consenso que o uso da via judicial para o fornecimento de medicamentos presentes nas listas oficiais públicas caracteriza uma forma legítima de garantir o pleno exercício do direito à assistência individual terapêutica, que integra o direito à saúde na lei brasileira (PEPE; FIGUEIREDO; SIMAS; et AL, 2010, p. 3). Já, para Barroso (2007, p. 2) o uso da via judicial, ou melhor, a banalização e a falta de critérios na concessão de decisões, tornam-nas extravagantes e emocionais de forma que condenam a Administração Pública a tratamentos irrazoáveis e promovem o desvalor e desvirtuamento da real possibilidade de intervenção do Judiciário em questões de relevância. Tudo isso representa gastos, imprevisibilidade e desfuncionalidade da prestação jurisdicional.

Segundo Machado; Acurcio; Brandão (2011, p. 3) a Política Nacional de Medicamentos (PNM) foi elaborada para garantir o acesso da população a medicamentos mais seguros, eficazes, de qualidade e para promover seu uso racional. A PNM determina as responsabilidades de cada esfera do governo no âmbito da assistência farmacêutica e o processo de judicialização da saúde desconsidera essa normatização. O autor afirma que o mecanismo de recorrer ao Judiciário para o recebimento de medicamentos pode acarretar prejuízos à equidade na saúde. Assim, a judicialização excessiva pode ser um obstáculo para a consolidação da PNM, que objetiva garantir a população medicamentos eficazes.

Um estudo realizado por diversos autores tentou verificar a judicialização do acesso a medicamentos no Estado de Minas Gerais teve como objetivo analisar o perfil dos requerentes e dos medicamentos pleiteados em ações judiciais. Com a pesquisa obteve-se os seguintes resultados que serão elencados a seguir:

Mais de 70% dos autores foram atendidos no sistema privado de saúde e 60,3% foram representados por advogados particulares. Os imunossupressores foram os medicamentos mais solicitados e, aproximadamente 5% dos medicamentos pleiteados não eram registrados na Agência, 19,6% estavam presentes na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais e 53,9% apresentavam evidência consistente de eficácia. Foi concluído que o fenômeno da judicialização na saúde pode indicar falhas do sistema público de saúde, uma vez que há solicitações de medicamentos constantes das listas. Fato este que constitui um obstáculo para a prática do uso racional de medicamentos (MACHADO; ACURCIO; BRANDÃO, 2011, p. 2).

Em um Estado Constitucional democrático de direito, o judiciário tem um papel notável de interpretar a Constituição e as leis com intuito de resguardar todos os direitos. Diante disso, o controle jurisdicional referente à entrega de medicamentos deve ter como fundamento uma norma jurídica consistente. Ressalta o autor que, caso não haja lei ou ação administrativa implementando a Constituição deve o judiciário agir/intervir. Porem, havendo lei e atos administrativos que implementem a Constituição e sendo regularmente aplicados, a eventual interferência judicial deve ter a marca da autocontenção (BARROSO, 2001, p. 20).

O autor acima ainda ressalva o ativismo judicial em relação a judicialização excessiva, pois afirma que algumas intervenções do judiciário na saúde e com relação a medicamento podem acontecer, porém não exime tal procedimento de objeções diversas. Várias críticas são pontuadas por ele, e dentre elas, uma crítica bastante freqüente tem caráter financeiro e se refere a reserva do possível. Portanto, Barroso (2007, p. 23) expõe com relação a reserva do possível que “os recursos públicos seriam insuficientes, para atender às necessidades sociais, impondo ao Estado sempre a tomada de decisões difíceis. Investir recursos em determinado setor sempre implica em deixar de investi-los em outros”.

As ações judiciais que pretendem determinado medicamento são legitimadas com o argumento do direito inviolável à saúde, a despeito de questões políticas e orçamentárias. Com esse pensamento, a saúde é reduzida ao acesso a medicamentos, exames, consultas, desconhecendo que a garantia da saúde envolve fatores sociais, econômicos e ambientais diferentes. Além de ações e serviços integrais de promoção, proteção e recuperação da saúde.

O ingresso de ações judiciais é uma das formas que os cidadãos encontraram para garantir os seus direitos. Com isso, verificamos que é legítima a ação judicial reivindicando um medicamento contemplado nas políticas públicas elaboradas pelo Poder Executivo e eventualmente não disponível no SUS, pois objetiva garantir um direito fundamental. Considerar esse caso como “judicialização é desqualificar a atuação judicial, pressupondo que o Poder Judiciário está interferindo indevidamente na atuação de outro poder.

Para Barroso (2007, p. 20), o que se observa é uma judicialização excessiva, que se manifesta pela proliferação de decisões que condenam o Poder Público ao custeio de tratamentos irracionais e remetem ao gestor a responsabilidade da decisão de alocação de recursos que, muitas vezes, contradiz o princípio da equidade em saúde e o acesso à assistência à saúde de qualidade. Portanto, a judicialização tende a constituir um estímulo a medicalização e um obstáculo para o uso racional de medicamentos, visto que prejudica a consolidação das premissas da PNM.

4 ATUAÇÃO DO ESTADO E EFEITOS ORÇAMENTÁRIOS DAS DECISÕES JUDICIAIS

 

 

A Constituição Federal de 1988 impõe o acesso à saúde como prestação positiva do Estado, sendo tal direito indisponível e deve ser respeitado dentro dos paradigmas constitucionais, pois surge com o intuito de cumprimentos legais para a propositura de ações que requerem a viabilização desse direito.

Cabe-nos destacar a imprescindibilidade do Poder Judiciário para a efetivação do direito à saúde nos casos concretos, diante da reiterada omissão do Estado no seu dever de garanti-lo, conforme disciplinado no art. 196, CF. Contudo, quem bate às portas do Judiciário para obter determinado medicamento ou tratamento o faz porque o Estado nega-lhe tal prestação.

O Procurador-Geral da República Antônio Fernando Barros e Silva, participante dessa audiência salientou a importância a atuação positiva do Estado para que não ocorra a omissão de princípios constitucionais imprescindíveis para a sociedade, e afirmou que “é relevante destacar que a negativa da prestação não decorre sempre do mesmo fundamento, portanto, existem motivos concretos e vivos para que tais preceitos sejam desrespeitados. Em alguns casos, há políticas públicas, porém não são executadas; já em outras situações o programa de políticas públicas é inadequado à realidade; e, por fim, o fundamento mais descumprido, qual seria a inexistência de política pública para a concretização do ideal constitucional”.

O direito do cidadão não pode ser limitado pela omissão da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, restringindo-se os direitos às políticas públicas existentes, quando os medicamentos e procedimentos listados não se demonstram eficazes à preservação da saúde e da vida. Nesses casos , é imperioso que o Poder Judiciário tutele o direito à saúde na omissão da União, Estados, Distrito Federal e Municípios em fornecer medicamentos e procedimentos necessários, ainda que não constem na listagem oficial do Ministério da Saúde e/ou não sejam, atualmente fornecidos pelo SUS.

Na esfera administrativa, a Constituição atribui competência comum à União, Estados, Distrito Federal e Municípios para cuidar da saúde e assistência pública (art. 23, II), ou seja, a formulação de políticas públicas de saúde poderá ser realizada por todos os entes da federação, cabendo à União a formulação de políticas nacionais, cuja implementação é feita por Estados e Municípios, bem como por Organização Não Governamentais (ONGs) e pela iniciativa privada (PEREIRA, 2010, p. 15).

Um estudo realizado acerca do tema teve como finalidade verificar as principais consequências orçamentárias em relação direta com atuação do Judiciário nas questões e decisões judiciais. Os resultados constataram que no período de 2005 a 2007 houve um crescimento superior a 700% no que tange ao número de ações a nível federal, ou seja, o número de ações saltou de 387 para 2.979. Já no ano de 2007 a 2009 o número de ações sofreu uma diminuição, porém, com relação ao orçamento não obteve os mesmos resultados. Confere-se que nesse período houve um impacto orçamentário, cujo valor de R$2,5 milhões, em 2005, passou para R$ 83,2 milhões em 2009 (PEREIRA, 2010, p. 24).

 

CONCLUSÃO

 

 

Com este comparativo bibliográfico, mostramos o consenso que é o uso da via judicial para o fornecimento de medicamentos, o qual caracteriza uma forma legítima de garantir o pleno exercício do direito à saúde na lei brasileira.

Logo, mostramos a importância real e necessária da atuação jurídica sempre que existir risco á vida ou a higidez física ou psíquica do paciente.

Assim, por meio da judicialização de políticas de saúde, é legítimo a prática efetiva pelo direito ä saúde, com o objetivo de suprir fielmente todos os preceitos constitucionais e garantir a tutela da dignidade humana.

 

 

REFERÊNCIAS

 

 

AUDIÊNCIA PÚBLICA – SAÙDE. Disponível em:<http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 12 mai. 2011.

BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Rio de Janeiro, 2007. Disponível em:<http://www.marceloabelha.com.br>. Acesso em: 12 mai. 2011.

 

MACHADO, Marina Amaral de Ávila; ACURCIO, Francisco de Assis; BRANDÃO, Mariano Ruas; et al. Judicialização do acesso a medicamentos no Estado de Minas Gerais, Brasil. Revista de Saúde Pública, v. 45, n. 3, São Paulo, 2011. Disponível em:<http://www.scielo.com>. Acesso em: 14 mai. 2011.

MARQUES, Silvia Badim. Judicialização do direito à saúde. Revista de Direito Sanitário, v. 9, n. 2, jul./out. 2008, São Paulo. Disponível em:<http://www.scielo.com>. Acesso em: 14 mai. 2011.

ORDACGY, André da Silva. A tutela de saúde como um direito fundamental do cidadão. Disponível em:<http://www.dpu.gov.br>. Acesso em: 16 mai. 2011.

PEPE, Vera Lúcia Edais; FIGUEIREDO, Tatiana de Aragão; SIMAS, Luciana et al. A judicialização da saúde e os novos desafios da gestão da assistência farmacêutica. Revista Ciência & Saúde Coletiva, v. 15, n. 5, Rio de Janeiro, 2010. Disponível em:<http://www.scielo.com>. Acesso em: 14 mai. 2011.

PEREIRA, Delvechio de Souza. O orçamento público e o processo de judicialização da saúde. Brasília, 2010. Disponível em:<http://portal2.tcu.gov.br>. Acesso em: 16 mai. 2011.

REZENDE, Hugo Alexandre. A judicialização dos medicamentos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 2010. Disponível em:<http://bdjur.stj.gov.br>. Acesso em: 16 mai. 2011.