Incongruências Contemporâneas do Direito Penal
Publicado em 09 de junho de 2011 por Fernando Susia Lelis Junior
Introdução.
O capítulo final deste estudo o qual se desenvolve sobre a mesma denominação que lhe dá o seu título, demonstrará na prática quais são os artigos considerados incongruentes na visão hodierna do Direito Penal.
Para tanto, far-se-á uma abordagem de cunho legal e social, tendo como base o fato de que o Código Penal brasileiro data de 7 de dezembro de 1940, através, inclusive, de figura legislativa já extinta, por força do Decreto de nº. 2.848.
Neste intelecto, demonstrar-se-á taxativamente quais são os artigos do CPB considerados à esta época incongruentes, sob o respaldo da doutrina e da jurisprudência, informando a cada um, as razoes pelas quais são tidos como inadequados, bem como a solução para o tratamento de tais normas.
Incongruentes, entenda-se, no sentido de inadequados, impróprios, inconvenientes ao sistema contemporâneo.
Logo, cumprirá com a proposta e com os objetivos levantados neste estudo, desde que consiga indicar os artigos tidos como inadequados, e dar-lhes uma solução plausível dentro do sistema jurídico, ou fora dele, dependendo do caso.
3.2 ? Os Artigos Incongruentes
a) Dos Crimes contra os Costumes e contra o Patrimônio
Como já se viu no capítulo II deste estudo, o Código Penal brasileiro se divide em
parte geral e parte especial. É da parte especial que trata propriamente dos crimes e das penas, despojadas em artigos, incisos, parágrafos e alíneas que se quer tratar.
Inicia-se pela análise dos artigos 133 e 134 do Código Penal. Antes, cumpre-se ressaltar os motivos de tal contradição. Não somente o Código Penal brasileiro, mas, basicamente todas as Leis do sistema jurídico pátrio, se afiguram em uma condição analítica, diferentemente dos países de comon law, que se desenvolvem pelo sistema sintético.
Neste interstício, nas palavras de João Batista Herkenhoff, entende-se as diferenças dos dois sistemas:
Enquanto os sistemas de comon law constituem o Direito através do mínimo possível de disposições legais, normatizando através de Códigos o mínimo possível de disposições, tratando realmente daquelas que lhes incitam maior relevância e dando assim um maior poder aos aplicadores do Direito, de conhecimento e analogia das leis, os sistemas de civil law, como o Brasil, adotam um espeque analítico, tratando de tudo, nos mínimos detalhes, para que não haja nenhum tipo de situação ocorrida no tempo e no espaço sem que antes haja previsão legal daquele fato .
Não se quer levantar neste estudo uma discussão acerca de qual sistema é o mais eficaz, o mais efetivo, mesmo porque não se adentra em nenhum momento na análise do sistema anglo-americano, ou comon law. Entretanto, fato é que no sistema brasileiro, analítico, muitas vezes as inadequações normativas são observadas pelo excesso de tratamento, sendo o que acontece na análise do artigo 133 e 134 do Código Penal.
Reza o artigo 133 que:
Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono:
§1º Se o abandono resulta lesão corporal de natureza grave.
Pena ? reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos.
§2º Se resulta morte:
Pena ? reclusão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
§3º As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um terço:
I ? se o abandono ocorre em lugar ermo;
II ? Se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima;
III ? se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos.
Logo após, reza o artigo 134 que:
Expor ou abandonar recém nascido, para ocultar desonra própria:
Pena ? detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
§1º Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena ? detenção de 1 (um) a 3 (três) anos.
§2º Se resulta morte:
Pena ? detenção de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
A inconveniência neste caso é referente ao artigo 134, e inequivocamente presente por conta da condição analítica do sistema jurídico brasileiro.
O artigo 133 dispõe sobre o crime de abandono de pessoa, sendo esta a que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade. Estes são os verbos nucleares utilizados pelo artigo. No entanto, o artigo posterior faz praticamente o mesmo tratamento, utilizando-se entretanto, apenas de dois verbos nucleares, expor e abandonar, só que desta vez, recém nascido.
Alguns erros ou desnecessidades são facilmente vislumbrados sob a análise dos dois artigos. Ora, primeiramente, se o artigo 133 fala de pessoa, é natural o entendimento de que um recém nascido seja uma pessoa. Logo, é implícito o entendimento de que um recém nascido, mesmo na condição de pessoa, ser humano, necessita de cuidados, guarda, da vigilância e da autoridade de uma segunda pessoa, responsável por este.
Portanto, a priori, é incongruente, pois, desnecessário tratar em outro artigo do abandono de recém nascido, se o artigo anterior pela sua simples leitura já o faz. Não há que se falar sequer que o artigo 134 quis dar uma condição especial ao abandono de recém nascido, por ser mais habitual sua ocorrência na prática e por este, em regra, necessitar de mais guarda ou vigilância de seus responsáveis, pois, pela análise do artigo, verifica-se que do contrário, as penas aplicadas a ele e aos seus parágrafos são menores do que as vislumbradas no 133.
Não sendo o bastante, ainda se verifica duas outras inadequações. A primeira, novamente condicionada pelo excesso no tratamento. Verifica-se, pois, que o artigo 133 seria aplicável facilmente ao texto do 134, principalmente pelo que reza o inciso II daquele. Ora, se o legislador já queria dar uma condição especial para o abandono de recém nascido, já o fez, no artigo 133, §3º, II, causa de aumento de pena, quando reza que se o abandono se der por ascendente, cônjuge, irmão etc.
Por fim, o artigo 134 ainda demonstra outra contradição aos tempos atuais, se tornando ainda de mais difícil comprovação e utilidade. Ao fim do que reza, assevera que a exposição ou abandono do recém nascido deve se dar para ocultar desonra própria.
Como se viu, o Código Penal brasileiro data de 1940, época em que de fato o termo desonra própria aviltava um entendimento plausível à sociedade. No entanto, 71 anos após sua promulgação, é salutar o entendimento de que este termo já não mais conduz à inteligência que queria dar-lhe o então Presidente Getúlio Vargas, ao promulgar o código.
Logo, a manutenção de um dispositivo como o que se afigura no artigo 134 do Código Penal condiciona a discussões esdrúxulas e inúteis na doutrina moderna, sendo cômico não fosse trágico este discernimento, olvidado nas exemplares lições de Cezar Roberto Bitencourt, abaixo:
É indispensável que se trate de mulher honrada, cujo conceito social possa ser abalado pela prova de uma concepção aviltante, caso contrário não haverá honra alguma para ocultar. No entanto, deve-se receber com grandes reservas a afirmação de que uma meretriz não pode ser sujeito ativo do crime de abandono de recém nascido. Essa assertiva exige, no atual contexto globalizado alguma reflexão: afinal, de que meretriz estamos falando, a dos bordéis tradicionais de prostitutas pobres ou, quem sabe, a das requintadas redes hoteleiras de cinco estrelas, das famosas casas de massagens e daquelas que atendem em domicílio, com seus famosos books e luxuosos carros? Ora, a essas belas mulheres não se lhes atribui, em princípio, a qualificação pejorativa de prostitutas ou meretrizes, logo, dificilmente seriam excluídas do benefício excepcional de abandonar recém nascido para ocultar desonra própria. Ademais, para essas mulheres, mais sigiloso que o próprio nascimento de um filho indesejado é a natureza da atividade que desempenham, aliás, completamente desconhecida na localidade onde residem e criam laços familiares. Vivem em um bairro e trabalham em outro, mantendo reconhecido e elevado conceito onde residem! .
O autor trata da inadequação acima, tecendo seus argumentos em certo ponto até mesmo com certa coloquialidade. Entretanto, é de grande valia estes argumentos na forma com que são demonstrados, pois, corrobora na prática a incongruência do artigo 134 e a possibilidade de ser revogado, uma vez que o artigo anterior possui o respaldo para tratar desta matéria.
Imagine-se, por exemplo, a configuração teórica do delito esculpido no artigo 134. A polícia judiciária encontra ou tem notícia de que alguém encontrou um recém nascido abandonado, em algum lugar. Após apurar a materialidade do delito, necessita investigar o fato para concluir o Inquérito Policial e entregar ao Ministério Público para que este ofereça ou não a Denúncia.
Enquanto poderia cuidar apenas de encontrar os responsáveis pelo abandonado, e oferecer o Inquérito ao Ministério Público que denunciaria pelo artigo 133, esbarra na questão da honra própria, descrita no 134.
Na prática, a lei escrita tem de ser validada, portanto, além de investigar sobre quem seria a mãe do recém nascido, tem de verificar a polícia se o abandono se deu para ocultar desonra própria da mesma. Dificilmente se provará tal fato.
Situação pior é se o fato se der, como na visão do autor acima, caso a mãe seja pessoa ligada ao comércio e exploração sexual de seu corpo, recaindo na Delegacia de Polícia a discussão sobre honra própria ou não. Sendo este o caso, a lei é clara, o abandono deve ter se dado para ocultar desonra própria, logo, além de se ter de julgar, posteriormente, o ilícito de abandono, propriamente dito, ter-se-ia de julgar também, para aplicar a pena, se a pessoa é honrada ou não. Um verdadeiro absurdo, demonstrando que a manutenção de tal artigo, a este tempo, se faz totalmente desconexo aos ditames contemporâneos.
A ineficácia do artigo é tamanha, que os Tribunais, na prática, quando não se valem do artigo anterior, utilizam, pois, outras modalidades criminosas, tal qual o infanticídio. Neste sentido, cumpre-se trazer à colação importante julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal, abaixo, in verbis:
Ementa:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. MOTIVO TORPE. PRONÚNCIA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. AUSÊNCIA DE ANIMUS NECANDI. DÚVIDA QUE COMPETE AO JURI RESOLVER. EXCLUSÃO DE QUALIFICADORA NÃO ABSOLUTAMENTE DESCABIDA. NÃO PROVIMENTO. I ? HAVENDO DÚVIDA QUANTO AO ELEMENTO SUBJETIVO QUE ANIMAVA A RÉ. QUE ABANDONOU O FILHO RECÉM NASCIDO NO LIXO. CUMPRE AOS JURADOS DECIDIR. FICANDO DEPENDENTES DESTA DECISÃO AS TESES DE ATIPICIDADE. ERRO DE TIPO. HOMICÍDIO CULPOSO E INFANTÍCIDIO TENTADO. II ? CABE AOS JURADOS DECIDIR SE A VERGONHA SENTIDA PELA MULHER POR TER ENGRAVIDADO ENQUANTO SOLTEIRA, OU O MEDO DE PERDER O NAMORADO PELA DESCOBERTA DA GRAVIDEZ DENOTAM A TORPEZA VISLUMBRADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DENÚNCIA. III ? RECURSO NÃO PROVIDO (TJDF, 2009) .
Dando-se continuidade à taxação dos artigos inadequados do Código Penal brasileiro, destaca-se o de número 161, o qual reza que:
Suprimir ou deslocar tapume, marco ou qualquer outro sinal indicativo de linha divisória, para apropriar-se, no todo ou em parte, de coisa móvel alheia:
Pena ? detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses e multa.
§1º Na mesma pena incorre quem:
I ? desvia ou represa, em proveito próprio ou de outrem, águas alheias;
II ? invade, com violência a pessoa ou grave ameaça ou mediante concurso de mais de duas pessoas, terreno ou edifício alheio, para o fim de esbulho possessório.
§2º Se o agente usa de violência, incorre também na pena a esta cominada.
§3º Se a propriedade é particular, e não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.
No caso do artigo 161 duas são as desconformidades vislumbradas, as quais admitem a revogação do tipo penal.
Primeiramente, pela condição de uso, efetividade do artigo. A este ponto já se é entendível que a lei, ao menos na teoria, é a construção do legislador que visa garantir a vontade da sociedade. Portanto, o fato de determinada norma ter se tornado inutilizável consideravelmente, como esta que se cita, demonstra alhures sua inefetividade perante a sociedade, reafirmando a característica do Direito Penal de cuidar apenas do que importa maior relevância.
Em segundo ponto, novamente pela condição analítica das normas, uma vez que, o Código Penal define e trata do artigo 161, aplicando a este um montante consideravelmente de pena, o que demonstra ainda mais que outra esfera jurídica, neste caso, não só seria, mas, já o trata, na prática.
As questões inerentes à propriedade e à posse são tratadas no vigente Código Civil de 2002, enfatizando porquanto o artigo 1.210 e seguintes, bem como o livro que trata dos direitos das obrigações.
Em qualquer um dos casos previstos no artigo 161 do Código Penal, incisos e parágrafos, se faz já suficiente o tratamento dado pelo Código Civil, permitindo ao que entender prejudicado, as ações possessórias, bem como o ingresso com pedido de indenização por danos materiais e morais, quando cabíveis.
Conquanto, é desnecessário e incongruente o tratamento deste fato pela Lei Penal, sendo, não obstante, de pouco uso na prática, como ineficaz na teoria. Ao que sofre turbação ou esbulho em sua posse, ou apenas tem como consta no caput do artigo 161 afastada cerca, marco ou tapume de sua propriedade, ou ainda tem desviada ou represada água de sua propriedade, mas eficaz que lavrar um Boletim de Ocorrência e representar para que o sujeito ativo do fato seja aplicada a pena cominada de detenção, é o ingresso com a ação civil, seja de manutenção, interdito possessório ou reintegração de posse, para que seja-lhe devolvido o que era seu, bem como pedido de indenização pelos danos ocasionados.
Desnecessário, portanto, o tratamento de tal situação pela Lei Penal. A análise detida do ilícito demonstra, inclusive, que se trata de um delito formal e não material, sendo o que se observa nas palavras de Damásio E. de Jesus, abaixo:
A alteração de limites é crime formal e não material. Isso decorre da circunstância de o tipo descrever a conduta (suprimir ou deslocar) e o resultado (apropriação total ou parcial do imóvel alheio), não exigindo a sua produção. Como se nota na definição legal, é suficiente que o sujeito realize a conduta para o fim de apropriação. Este é o resultado visado. Entretanto, não é necessário que efetivamente se aproprie total ou parcialmente do imóvel alheio. Trata-se de crime de consumação antecipada, consumando-se no instante imediatamente anterior à produção do resultado .
Ademais, verifica-se que outra razão da incongruência do citado artigo se dá pelo fato de que a instauração e apuração do mesmo somente se dá mediante queixa. Logo, o que se vê na prática é que normalmente o indivíduo que sofre o delito de turbação ou esbulho busca e necessita mais se valer do tratamento dado pela esfera cível, para recuperar sua posse ou propriedade, do que pela penal, onde a jurisprudência mostra que em grande parte das vezes o fato é arquivado, por inércia da parte passiva no crime, ocorrendo a prescrição. Abaixo, decisão do Sodalício Paranaense acerca do assunto:
Ementa:
INQUÉRITO POLICIAL ? CRIME DE ESBULHO POSSESSÓRIO ? PROPRIEDADE PARTICULAR ? DEPUTADO ESTADUAL ? COMPETÊNCIA ? TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? PROCEDIMENTO MEDIANTE QUEIXA (ART. 161, INC. II, PARÁGRAFO 2º, DO CÓDIGO PENAL). DECADÊNCIA ? EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. Compete ao Egrégio Tribunal de Justiça processar e julgar crime cometido durante o exercício do mandato de deputado estadual, mesmo que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício. Em se tratando de evento que somente se procede mediante queixa, extingue-se a punibilidade do agente se o ofendido não a exerce no prazo insofismável de seis meses, contados do dia em que veio, a saber quem era o autor do fato (TJPR, 1993) .
No mesmo sentido e sobre as mesmas fundamentações se insere o artigo 162, o qual reza que "suprimir ou alterar, indevidamente, em gado ou rebanho alheio, marca ou sinal de propriedade. Pena ? detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa".
A contradição é a mesma do artigo anterior. Pela rara aplicabilidade do artigo na Lei Penal e no Processo Penal, bem como pelo fato de o Direito Penal dever tratar apenas de situações que realmente agridem a sociedade em maior relevância, poderia facilmente o sujeito passivo do delito esculpido no artigo acima valer-se da responsabilização civil do sujeito ativo, pelos danos materiais sofridos, bem como, ocorrendo os danos morais.
Ademais, cumpre-se relatar que a inutilidade do artigo ou sua falta de aplicação não se dá por acaso. O crime somente é punível na modalidade dolosa. Conquanto, além de depender de queixa para instauração de processo criminal, necessita-se provar o dolo, o que é de uma dificuldade imensa.
O artigo trata, basicamente, de dois verbos nucleares, quais sejam, suprimir ou
alterar. Suprimir neste caso, tem o sentido de fazer sumir marca que demonstre a propriedade de determinado rebanho ou gado. Alterar, por sua vez, significa desfigurar, por qualquer situação esta marca. Conquanto, investigar quem fora o sujeito ativo já seria um tormento, dada a dificuldade, bem como provar sua violação, seu dolo para agir neste sentido. Não é a toa que mais uma vez cumpre-se valer das lições do Professor Damásio E. de Jesus, abaixo:
O crime só é punível a título de dolo, que consiste na vontade de suprimir ou alterar, em gado ou rebanho alheio, marca ou sinal indicativo de propriedade. É necessário que o sujeito tenha consciência de que a supressão ou alteração é indevida, como também que tenha intenção de causar dúvida a respeito da propriedade do animal .
Demonstrar esta consciência, explicitada pelo autor, é o que torna o artigo 162 incongruente, fazendo dele de raríssima utilização, optando e preferindo o prejudicado valer-se do instituto da reparação civil, tendo o direito a ser indenizado pelos prejuízos morais e materiais causados, de nada valendo a aplicação de pena neste caso.
Neste sentido, cumpre-se trazer à colação importante julgado do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, abaixo:
Relatório: O Sr. Des. José Benedicto de Figueiredo: José Araújo Mercês, inconformado com a decisão proferida pelo Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Naviraí, que o condenou, por infração ao art. 169, caput, do Código Penal, apenas ao pagamento de vinte dias multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, por intermédio de advogado constituído, ingressou com Recurso de Apelação. Pretende a defesa a absolvição, alegando que restou fartamente provado nos autos que o animal entrou no meio do gado do apelante e ficou por ali aproximadamente trinta dias, até aparecer o proprietário do animal, que o levou para a propriedade de origem. Alega ainda, que não existem provas de que o ora apelante tivesse a intenção de apropriar-se do referido animal, do contrário, existem provas de que o animal entrou no meio do gado do apelante e, quando apareceu o dono, o animal foi devolvido sem maiores problemas. Em contra-razões o representante do Ministério Público pugnou pelo improvimento do Recurso (f.81 ? 3). A Procuradoria Geral de Justiça emitiu parecer, opinando pelo conhecimento e pelo improvimento do recurso interposto pelo apelante, devendo a sentença ser mantida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos (f. 92 ? 6). Neste esteio, é o que se decide (TJMS, 2003) .
No mesmo espectro se coloca o crime de dano simples estampado no caput do artigo 163, o qual reza que "destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia. Pena ? detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
O que se nota na prática jurisprudencial do citado artigo, referente ao crime de
dano simples é, reiteradamente a estipulação de multa substituindo o crime de detenção. Conquanto, novamente o instituto da responsabilidade civil seria suficiente a abarcar tal caso.
A inconseqüência consolidada no artigo não corresponde ao fato de que tal não deverá ser reprimida, ou que não há que se falar necessariamente em ilicitude no fato típico. No entanto, o que se quer denotar é que, tal artigo se faz inadequado para o sistema hodierno, justamente pelo fato de que a esfera cível, adrede no instituto da reparação civil, se faz suficiente para resolucionar o caso, bem como pela própria pena aplicada ao fato, o que revela que o ilícito corre em apartado dos princípios da proporcionalidade e da lesividade, já vistos no início deste estudo.
O indivíduo que sofre um dano material, pois é deste que trata o artigo, pois, se tratasse fosse de danos físicos e outros, acabaria por se adequar no crime de lesão corporal, etc. ou fossem eles contra a honra, de per si, adequar-se-ia aos delitos de difamação, injúria e calúnia, quer, antes de tudo, ver-se reparado do prejuízo que sofreu. Para tanto, já dispõe o artigo 927, caput e parágrafo único do Código Civil de 2002, sobre o que seria suficiente para abarcar tais casos, abaixo:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo Único: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
A aplicação da Lei Civil ao crime estampado no artigo 163 do CPB tanto é mais válida, que cuida e pode abarcar uma série de situações. Os danos causados por empresas, por exemplo, sejam transgredindo direito individual, seja coletivo ou difuso, podem e devem ser reparados pelo que dispõe a Lei Civil, independentemente da existência de culpa.
De outro lado, pela ótica penal do citado artigo em comento, apenas os danos individuais e materiais seriam passíveis de aplicação da pena, em montante irrisório.
Não se está falando que a aplicação da Lei Civil aos casos de dano implicaria, pelo atual sistema, na impossibilidade de aplicação também da Lei Penal. O que se está demonstrando é que, o atual sistema penal não comporta, pelos princípios já vislumbrados alhures, sejam tratados como crimes, tipificados, situações que não exasperam a relevância exigida pela Norma Penal.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery tecem suas lições demonstrando o quão suficiente já seria o Direito Civil para cuidar dos casos de dano simples, abaixo:
O ordenamento jurídico conhece dois tipos de dever. Há o dever geral imposto a todos no interesse da coletividade e que constitui a contrapartida exata dos direitos absolutos: neminem laedere, sum cuique tribuere. E há o dever especial, que incumbe a uma pessoa determinada em relação a outra pessoa também determinada; trata-se de um dever temporário e limitado, não só quanto aos sujeitos como em relação ao objeto. A dívida é um dever especial, tanto nas obrigações contratuais como nas delituais, precedido esse dever necessariamente de outro dever, geral, de não lesar o próximo .
Neste sentido já decidiu o extinto Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo, abaixo, ipsis literis:
Atropelamento de pedestre por motoneta. Pedestre que titubeou e recuou em direção à moto. Culpa Concorrente. Atropelamento de pedestre por motoneta pilotada por menor, que carregava outro rapaz na garupa. Falta de controle do veículo, que ao invés de aguardar que o transeunte completasse a travessia, tentou desviar-se dela, no exato momento em que titubeante e procurando fugir do biciclo, também voltou para traz, e acabou sendo atropelado. Culpa Concorrente caracterizada. Indenização por metade. (TAC/SP, 2000) .
A infinidade de casos semelhantes ou análogos ao citado acima, são incontáveis. A aplicação do Direito Penal a estes fatos não condiz com a realidade e necessidade do sistema hodierno, não fazendo mais do que inchar as prateleiras das secretarias criminais.
Continuando-se à exposição dos artigos chega-se ao de número 164, o qual assevera que "introduzir ou deixar animais em propriedades alheia, sem consentimento de quem de direito, desde que do fato resulte prejuízo. Pena ? detenção de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, ou multa".
Mais uma vez outra inadequação aviltada pelo excesso no tratamento das Leis brasileiras, extremamente analíticas, o que denota a incongruência do artigo por se colocar em plena desconexão com o que preceitua os princípios constitucionais e penais, sobretudo, o da ultima ratio.
Se de um lado, como já se viu, o crime estampado no artigo 162 seria facilmente abarcado pela Lei Civil e o instituto da responsabilidade, não se faz diferente com este, que se cita agora.
Neste sentido, válidas são as lições de Carlos Roberto Gonçalves:
O artigo 936 do Código Civil estabelece a presunção juris tantum de responsabilidade do dono do animal, nestes termos: art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar a culpa da vítima ou força maior. A responsabilidade do dono do animal é, portanto, presumida, basta que a vítima prove o dano e a relação de causalidade entre o dano por ela sofrida e o ato do animal. Trata-se de presunção vencível, suscetível de prova em contrário. Permite-se, com efeito, ao dono do animal que se exonere da responsabilidade, provando qualquer uma das excludentes mencionadas: culpa da vítima ou força maior .
Não há razão para tratar de um fato de tão ignóbil relevância em um Código que cuida de penas e crimes. O Direito Civil, conquanto, já o faz perfeitamente, demonstrando o fato e adequando a norma, o dever indenizatório, específico a tais casos, a possibilidade de prova em contrário pela parte ré, inclusive, com causas excludentes da conduta ilícita. Nem tudo o que é ilícito deve ser tratado pelo Direito Penal.
Notadamente, o Tribunal de Justiça de São Paulo, assim entende: "O dono do gado responde pelos prejuízos causados por este ao entrar em propriedade vizinha, nos termos do art. 1.527 do CC (de 1916: novo art. 936) ? RT. 556: 141" .
Por conseguinte, chega-se ao artigo 166, o qual persiste no Código Penal, não cabendo sequer maiores comentários ou explicações, vez que já fora até mesmo revogado como crime, cabendo apenas sua retirada do texto penal.
Para tanto, cita-se o artigo o qual reza que "Art. 166. Alterar, sem licença da autoridade competente, o aspecto de local, especialmente protegido por lei: Pena ? detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano".
O doutrinador Guilherme de Souza Nucci salienta que "alterar significa modificar ou transformar. Há lei especial que revogou, tacitamente, este delito, por disciplinar integralmente a matéria. Ver art. 63 da Lei 9.605/98" .
A referida Lei trata das condutas típicas especiais à algumas transgressões contra o meio ambiente, urbano ou rural. Para tanto, é salutar que o referido artigo seja retirado do Código Penal, vez que já fora revogado taxativamente por Lei especial, sendo sua manutenção aspecto gerador de outra desconformidade.
Seguindo na exposição dos artigos incongruentes, cumpre-se, antes de tratar do próximo, afigurar que não apenas por fatores formais se fazem inadequadas as disposições legais.
Outrossim, a razão de algumas inconsistências, como se verá no artigo próximo,
se coloca por extrema desusualidade e falta de observância na prática. A lei é feita como já se discutiu, em prol e para a sociedade. Conquanto, a partir do momento que o destinatário final da lei não imprime na norma o que dela se esperava, se faz a mesma inconsistente, não mais necessária.
É o que ocorre com o artigo 169, abaixo transcrito:
Art. 169. Apropriar-se alguém de coisa alheia, vinda ao seu poder, por erro, caso fortuito ou força da natureza:
Pena ? detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa.
Parágrafo Único. Na mesma pena incorre:
Incisos I e II (...).
O artigo em comento não se encaixa no respaldo, no mister exigido pelos princípios constitucionais e penais, para que assim permaneça incluído no Códex Penal. A apropriação descrita no artigo, como se nota, ocorre ao acaso, por força da natureza, caso fortuito ou erro.
Do contrário, existem artigos na Lei Penal que tratam desta apropriação de forma dolosa, contra a vontade da vítima, seja nos delitos de furto, roubo, receptação. Conquanto, in caso, nem ao menos de vítima poder-se-ia chamar o sujeito passivo do ilícito.
É o caso, por exemplo, do indivíduo que encontra na rua certa quantia em dinheiro, que certamente não era seu. A prática demonstra que dificilmente irá procurar devolver o achado.
Poder-se-ia, todavia, pensar que o artigo não fala apenas de dinheiro, mas de coisa alheia, abrangendo um nicho enorme de objetos. Por certo, entretanto, o que se tem que levar em consideração é o pós-achado, o pós-encontrar. Para isso, já tem o Código Penal outras disposições.
O indivíduo que encontra documentos pessoais de outrem, por exemplo, e deles se apropria e utiliza para cometer qualquer sinistro, poderia facilmente ser abrangido por outros crimes esculpidos na Lei Penal. Se se utiliza de RG e CPF, por exemplo, caracterizar-se-ia falsidade ideológica.
Assim, para tudo, o que é mais sério e problemático que poderia encaixar no artigo, já existe outro específico que abrangeria o tema. De outro norte, para todo achado sem relevância ou o próprio dinheiro, que não se tem a certeza de seu dono, o artigo se faz ineficaz, merecendo ser revogado.
Seja qual for à situação, se o objeto apropriado parar nas mãos de determinada pessoa por caso fortuito ou força da natureza, seja por erro, quando se entrega a alguém pensando que lhe pertence, e este, aceita, mas não o é de fato seu, poderiam os aplicadores do Direito valerem-se de uma gama maior de discricionariedade para julgar e aplicar a Lei, mesmo sem a existência desta.
Mais uma vez, a Lei Civil e Processual Civil seriam suficientes a tratar do assunto, sendo que o descumprimento do que reza nas mesmas, daria ensejo ao prejudicado de ser reparado civilmente. Ricardo Antônio Andreucci assim ensina:
O Código Civil denomina descobrir aquele que acha a coisa perdida (art. 1233, parágrafo único). Deve ele, nesse caso, restituí-la ao dono, ou legítimo possuidor, ou ainda, entregá-la à autoridade competente (policial ou judiciária), no prazo estipulado em lei. O Código de Processo Civil, no art. 1170, dispondo sobre as coisas vagas, assim estabelece: Art. 1170. Aquele que achar coisa alheia perdida, não lhe conhecendo o dono, ou legítimo possuidor, a entregará a autoridade judiciária ou policial, que a arrecadará, mandando lavrar respectivo auto, dele constando a sua descrição e as declarações do inventor. Parágrafo único: A coisa, com o auto, será logo remetida ao juiz competente, quando a entrega tiver sido feita à autoridade policial ou a outro juiz. Divergem, portanto, os autores acerca da consumação deste delito .
Outro ponto revelador da incongruência, é o fato de que o crime somente é plausível de pena, em casos de ser cometido sobre dolo. Neste aspecto, o que se repara na prática é a prescrição do delito, dada a dificuldade para se demonstrar inequivocamente o dolo na ação do agente. Não basta que o indivíduo se aproprie de determinada coisa, por erro, caso fortuito ou força maior, tende ter a vontade de assenhoramento do objeto e a ciência de que aquele pertence a outrem, ao mesmo tempo.
Conquanto, a instrução criminal se faz demorada, ocorrendo à prescrição em muitos casos, o que demonstra a inefetividade do artigo. Abaixo, sobre o tema, importante decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
Ementa:
PENAL, APROPRIAÇÃO DE COISA HAVIDA POR ERRO. ARTIGO 169 DO CP. PRESCRIÇÃO. SONEGAÇÃO DE AUTOS. ART. 356 DO CP. CONSUMAÇÃO. CARTA DE SENTENÇA. DESCARACTERIZAÇÃO DO ILÍCITO. NÃO OCORRÊNCIA. 1 ? Fixada pena inferior a 01 (um) ano, e transcorrido mais de 02 (dois) anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória deve ser reconhecida a prescrição e declarada extinta a punibilidade, nos termos dos arts. 107, inciso IV, 109, inciso VI e 110, parágrafo 1º, todos do CP. 2 ? O crime de sonegação de autos consuma-se no momento em que o advogado deixa de restituir o processo no prazo determinado, após devidamente cientificado para fazê-lo. 3 ? O fato de a Carta de Sentença ser incidente de outro feito e ser composta por cópias de uma ação principal não descaracteriza sua natureza de processo judicial. Assim, a falta de sua restituição caracteriza o ilícito do art, 356 do CP. (TRF4, 2007) .
Dando-se continuidade, se faz ora de abarcar o artigo 176 do Código Penal, o qual reza que:
Art. 176. Tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para pagamento.
Pena ? detenção, de 15 (quinze) dias a 2 (dois) meses, ou multa.
Parágrafo único: Somente se procede mediante representação, e o juiz pode, conforme as circunstâncias, deixar de aplicar a pena.
Trata-se de outro delito estampado na Lei Penal, que não condiz com a realidade e necessidade do Direito Penal, tampouco, com os princípios vislumbrados, principalmente, o da proporcionalidade e da ofensividade.
O próprio Guilherme de Souza Nucci, magistrado e autor que normalmente tem posições voltadas ao recrudescimento da Lei Penal, exaspera, abaixo, seu entendimento, demonstrando o quão antiquado é a permanência do artigo no Código Penal:
É curial, para configuração do tipo penal, que o agente não possua recursos suficientes para efetuar o pagamento. Qualquer outro tipo de divergência deve ser resolvido na esfera civil. Assim é o caso do cliente que discorda da conta que lhe foi apresentada ou que acreditou na possibilidade de pagar a conta com cartão ou com cheque, o que é refutado pelo estabelecimento. Enfim, toda vez que a polêmica envolver questões diversas da insuficiência de recursos para o pagamento, não há o crime do art. 176. É preciso, no entanto, verificar com o devido zelo se o agente, apesar de estar alegando não concordar com a conta apresentada, na realidade, não está escondendo a sua fraude de ter tomado refeição sem dispor de recursos para o pagamento .
Pela análise do núcleo do tipo penal e seus misteres, é facilmente entendível a razão pela qual se faz o mesmo tão inabitual, uma vez que, envolvendo-se em qualquer momento a questão de disposição de verba para pagamento dos gastos, deve-se tramitar o pleito na esfera civil.
Neste sentido, cumpre-se valer mais uma vez do Sodalício Sul-Mato-Grossense, abaixo:
Ementa:
HABEAS CORPUS ? PENAL ? PRIZÃO PREVENTIVA ? ART. 176 DO CÓDIGO PENAL ? PACIENTE PRESA HÁ QUASE TRÊS MESES ? MANIFESTO EXCESSO DE PRAZO ? CONSTRANGIMENTO ILEGAL ? CONCEDIDO. (TJMS, 2008) .
Outro artigo inadequado para o sistema vigente atual do Códex Penal é o 179, por ser, como se verá, de cunho aprioristicamente processual civil. Reza o artigo:
Art. 179. Fraudar execução, alienando, desviando, destruindo ou danificando bens, ou simulando dívidas:
Pena ? detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.
Parágrafo único. Somente se procede mediante queixa.
Nucci, mais uma vez, demonstra que a matéria é de ordem civil e processual civil, não cabendo ser tratada na Lei Penal, uma vez que, vai também ao desencontro do princípio mor da ultima ratio. O autor, abaixo:
Execução é o processo instaurado para fazer cumprir, compulsoriamente, uma sentença condenatória. Na visão de Cândido Rangel Dinamarco, o processo de execução é, do mesmo modo que o processo cognitivo, um complexo de posições jurídicas, ativas e passivas, que se sucedem dialeticamente através dos atos do procedimento. Na execução, em especial, o juiz tem o poder de mandar citar o executado para pagar o devido, de ordenar a aplicação da penhora, de fiscalizar a administração dos bens penhorados, de emitir provimentos satisfativos ao exeqüente ou ao executado. Enfim, trata-se de um processo em que se busca, através da penhora de bens do executado, a satisfação da dívida do exeqüente .
Não incumbe ao Direito Penal tratar de situações inequivocamente civis e processuais civis. Trata-se, pois, inclusive, de insurgência em esfera e matéria que não diz respeito à Lei Penal, sendo, portanto, incongruente e merecendo ser retirada ou revogada.
A jurisprudência majoritária já trata sobre o tema na esfera civil, dando-se ênfase, no momento, para o Conspícuo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, abaixo:
Ementa:
EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE À EXECUÇÃO. ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA. FRAUDE CONFIGURADA. CITAÇÃO VÁLIDA. MÁ-FÉ DO TERCEIRO ADQUIRENTE. I ? A característica quando, ao tempo da alienação ou oneração de bens, corria contra o devedor demanda hábil a reduzi-lo à insolvência. II ? Restando comprovada a ciência do adquirente do bem contristado de que sobre o mesmo recaia a penhora efetivada em ação de execução, correto o reconhecimento de fraude à execução. III ? Configurada a fraude a execução, hão de se rejeitar os Embargos de Terceiro. IV ? Manter penhora sobre o bem objeto dos embargos, para evitar maiores prejuízos ao credor, principalmente, quando os documentos juntados, pelo Embargante não se mostram suficientes para comprovar a regularidade da transmissão da propriedade ou da posse do bem penhorado. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. DECISÃO... ACORDAM os componentes da Quarta Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, à unanimidade, conhecer e desprover a apelação cível, nos termos do voto do Relator (TJGO, 2011) .
Seguindo-se a análise dos artigos, cumpre-se por ora não apenas criticar, vez que, ao menos em parte o novel Código Penal já demonstrou certas mudanças. Já revogou o artigo 185, pela Lei de nº. 10.695/2003. Revogou também os artigos 187, 188, 189, 190 e 191, no capítulo que trata dos crimes contra o Privilégio de Invenção.
Da mesma forma, já revogou os artigos 192, 193, 194 e 195, dos crimes contra as marcas de indústria e comércio. Ademais, revogou o artigo 196, pertinente ao Capítulo que tratava dos crimes de concorrência desleal.
O Título IV, em que pese importar penas em montante razoavelmente baixo, tratando dos crimes contra a Organização do Trabalho, não merecem, todavia, serem retirados ou revogados do Código Penal, uma vez que cuidam de Capítulo a parte, de extremada necessidade e voltados sempre a um dogmatismo importante neste esteio.
b) Dos Crimes contra a Família
Seguindo a linha de exposição dos artigos incongruentes, chega-se a um dos mais importantes Títulos sobre o tema, qual seja, o Título VII, dos Crimes contra a Família. Destaca-se que neste esteio são considerados como inadequados os seguintes artigos: 235, 236, 237, 238 e 239.
O primeiro destes citados assevera o seguinte:
Art. 235. Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:
Pena ? reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
§1º Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.
§2º Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime.
Trata-se do crime de bigamia, que consiste basicamente em contrair casamento já sendo casado. Verifica-se, pois, que a inconsistência observada no tipo penal se coloca pela questão de que a Lei Penal não acompanhou a evolução social, portanto, encerrando o crime situação desconforme ao sistema atual.
Neste ponto, observa-se, pois, que mais uma vez seria capaz a Lei Civil de tratar destes fatos, pois assevera que "Art. 1521. Não podem casar: VI ? As pessoas casadas".
A adequação da situação tida como crime é tão facilmente apanhada pela Lei Civil que, cumpre trazer a tona as lições de Venosa, abaixo:
Enquanto persistir válido o casamento anterior, persiste o impedimento. Trata-se do princípio do casamento monogâmico, que domina a civilização cristã. O Código Penal que pune a bigamia no art. 235. Desaparecido o vínculo por morte, anulação ou divórcio, desaparece a proibição. O que a Lei impede é o casamento enquanto perdurar o estado de casado do nubente .
A jurisprudência também cuida do tema, dando-se a característica de que a norma poderia ser abarcada pela Civil, dada a sua pouca relevância atual para que seja tratada no Direito Penal.
Abaixo, decisão sobre o tema do Egrégio Tribunal de Justiça de Goiás:
Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO ESTÁVEL C/C DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO E PARTILHA DE BENS. IMPOSSIBILIDADE. INCONSISTÊNCIA DAS PROVAS QUANTO À UNIÃO ESTÁVEL, AINDA QUE CONCEBIDO UM FILHO, CASAMENTO DO PRETENSO COMPANHEIRO COM OUTRA MULHER DURANTE O TEMPO ALEGADO COMO DE UNIÃO ESTÁVEL. CONFIGURAÇÃO DE CONCUBINATO IMPURO, NESTE PERÍODO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE ESFORÇO COMUM PARA AQUISIÇÃO DE BENS. INADMISSIBILIDADE DE PARTILHA. I ? Estando provado nos autos, via certidão de casamento, que o apelado já era casado à época em que a apelante alega que com ele vivia em união estável, é de se ter como incompatíveis a coexistência oficializada desses dois institutos, sob pena de desprestígio daquele em prol desta, em claro desvirtuamento de todo o sistema jurídico relativo ao Direito de família. II ? Concubinato impuro se refere a todo e qualquer envolvimento afetivo, entre homem e mulher, que se estabeleça em afronta às condições impostas ao casamento, condições estas materializadas nos impedimentos matrimoniais. Assim sendo, não há como reconhecer a existência de união estável quando uma das partes seja legalmente casada, tampouco há possibilidade de conversão dessa união em casamento, sob pena de se estar admitindo o reprovável fenômeno da bigamia (TJGO, 2010) .
Na mesma tangente se coloca o artigo 236 e 237 do Código Penal, o qual reza que:
Art. 236. Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente e não ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior.
Pena ? detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
Parágrafo único. A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.
Art. 237. Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause nulidade absoluta:
Pena ? detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
Os artigos em comento tratam das situações de impedimento no casamento, empregando, sobretudo, cominação de pena de detenção para ambos. Todavia, novamente os dispositivos já são asseverados no Código Civil brasileiro, que já se faz suficiente ao tratamento do caso. Neste aspecto, os artigos 1521 e 1522 do CC de 2002, abaixo:
Art. 1521. Não podem casar:
I ? os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II ? os afins ou em linha reta;
III ? o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
IV ? os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau, inclusive;
V ? o adotado com o filho do adotante;
VI (...);
VII ? o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.
Art. 1522. Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz.
Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro tiver conhecimento da existência de algum impedimento será obrigado a declará-lo.
A observância da Lei Civil para os casos de impedimento para o casamento, são, inclusive, de melhor exteriorização que o tratamento dado a Lei Penal, bem como a prática no processo penal para instauração destas modalidades delitivas.
Conquanto, pela possibilidade no abarcamento do tema pela Lei Civil, a este tempo, faz-se urgir a necessidade da retirada e revogação dos citados artigos 236 e 237 do Código Penal.
Nas mesmas premissas se insere como inconvenientes os artigos 238 e 239, abaixo:
Art. 238. Atribuir-se falsamente autoridade para celebração de casamento:
Pena ? detenção de 1 (um) a 3 (três) anos, se o fato não constitui crime mais grave.
Art. 239. Simular casamento mediante engano de outra pessoa:
Pena ? detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.
O artigo 238 trata de atribuição como autoridade para celebração de casamento, sem a competência legal exigida. Todavia, merece ser revogado tal dispositivo, uma vez que, seja pela Lei Civil, seja pela própria Lei Penal, pois, o delito configurado em caso de danos efetivos deve ser tratado como crime de falso, já existe tratamento normativo de maior relevância ao espeque.
Neste ínterim, também cumpre-se trazer à baila os artigos 246 e 247 do vigente Código Penal, dada suas incongruências, abaixo:
Art. 246. Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar:
Pena ? detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.
Art. 247. Permitir alguém que menor de 18 (dezoito) anos, sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância:
I ? freqüente casa de jogo ou mal ? afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de má-vida;
II ? freqüente espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representação de igual natureza;
III ? resida ou trabalhe em casa de prostituição;
IV ? mendigue ou sirva de mendigo para excitar à comiseração publica:
Pena ? detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.
Não são todos os dispositivos tratados no Código Penal brasileiro tidos como incongruentes, entretanto, especificamente estes que se sita acima, os são, por importantes motivos de cunho social e, por descaracterizarem com o que preceitua os princípios constitucionais e penais já abordados.
Os artigos 235, 236, 237, 238 e 239 do CPB tratam de assuntos ligados ao casamento. Tal matéria já se encontra amparada pelo vigente Código Civil de 2002, não necessitando mais ou além do que lá já está expresso.
Não há, pois, que se aplicar pena aquilo que não reflete a importância precípua do Direito Penal. Não há, conquanto, que intervir o Estado aplicando pena aquilo que confere basicamente às partes tratar, sendo a matéria e não processo, entenda-se, de cunho privado. O casamento, ou seja, o ato de vontade entre as partes em contrair núpcias, seja pelo regime que for, é matéria de ordem privada. Não se está falando que a escolha seja privada, conferindo em muitos aspectos ao Direito Público o interesse. Todavia, as disposições tratadas na Lei Penal conferem ao Estado o poder de intervir naquilo em que não deveria e que já se faz amparado por esfera jurídica menos imperativa.
Sílvio de Salvo Venosa esclarece sobre as características do casamento, o que demonstra abaixo que é o mesmo de alvedrio somente do Direito Civil e Processo Civil:
O casamento, negócio jurídico que dá margem à família legítima, expressão atualmente, aliás, rejeitada, é o ato pessoal e solene. É pessoal, pois cabe unicamente aos nubentes manifestar sua vontade, embora se admita casamento por procuração. Não é admitido, como ainda em muitas sociedades, que os pais escolham os noivos e obriguem o casamento. Ato sobre esta ótica no Direito brasileiro padece de vício. Tratando-se igualmente de negócio puro e simples, não admite termo ou condição, assim é na maioria das legislações. A lei o reveste de uma série de formalidades perante a autoridade do Estado que são de sua própria essência para garantir a publicidade, outorgando com isso garantia de validade ao ato. A solenidade inicia-se com os editais, desenvolvendo-se na própria cerimônia de realização e prossegue em sua inscrição no registro público .
Nestas premissas, não há sequer nenhum dos artigos citados no Código Penal como incongruentes, neste capítulo que trata das famílias, que se coloca sem disposição na Lei Civil, pois é o que se vê abaixo, também na visão jurisprudencial sobre o tema, que se passa a demonstrar:
Ementa:
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME DE BIGAMIA E FALSIDADE IDEOLÓGICA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL QUANTO AO DELITO DE BIGAMIA DETERMINADO PELO TRIBUNAL A QUO POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE DE SEGUIMENTO DO PROCESSO ? CRIME QUANTO À FIGURA DO CRIME DE FALSIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUMAÇÃO. 1 ? O delito de bigamia exige para se consumar a precedente falsidade, isto é: a declaração falsa no processo preliminar de habilitação do segundo casamento, de que inexiste impedimento legal. 2 ? Constituindo-se a falsidade ideológica (crime ? meio) etapa da realização da prática do crime de bigamia (crime ? fim), não há concurso do crime entre estes delitos. 3 ? Assim, declarado anteriormente a tipicidade da conduta do crime de bigamia pela Corte de origem, não há como, na espécie, subsistir a figura delitiva da falsidade ideológica em razão do princípio da consumação. 4 ? Ordem Concedida para determinar a extensão dos efeitos quanto ao trancamento da ação penal do crime de bigamia, anteriormente deferido pelo Tribunal a quo, à figura delitiva precedente da falsidade ideológica (STJ, 2005) .
Como se nota, tanto a doutrina majoritária e garantista, quanto a jurisprudência pacífica dos tribunais pátrios salienta para o fato de que os crimes contra a família podem ser abarcados pela Lei Civil, sendo a manutenção destes na vigente norma Penal fator que calca a mesma de inutilidade e ineficácia.
CONCLUSÕES.
Após todo o exposto, percorrido neste estudo, caminhando-se pela parte histórica e principiológica, bem como perpassando pelas análises conceituais e práticas na exposição dos artigos incongruentes, chega-se ao final, com o sentimento de que, embora para o projeto auscultado com o sentimento de dever cumprido, todavia, esperançoso, no sentido de que de fato ocorram em breve as mudanças perquiridas, ou ao menos algumas delas.
Pois bem, foram estes os pontos tratados, cumprindo-se então, aviltar para algumas questões. Por todo o exposto, resta inequívoco o entendimento, sendo o que se conclui após exaustiva pesquisa, de que o Direito Penal merece urgente reforma em seu texto datado de 1940.
As disposições inseridas como inadequadas no estudo monográfico, revela, na verdade, uma afronta ao que a sociedade aguarda, espera e tem como primordial no tratamento da Lei Penal, vigente e estruturada para minimizar a violência, que aumenta a cada dia.
É de se concluir também que o recrudescimento da Lei Penal, e o tratamento na forma analítica como está, não faz outra coisa senão impossibilitar aos aplicadores do Direito Penal que cuidem deste ramo em seus aspectos de maior relevância, tendo, pela letra fria da lei, que tratar de matérias desconexas para não dizer absurdas a este tempo.
Há que se destacar, ainda, o entendimento de que os tipos penais, tais quais estão inseridos no Texto do Código Penal, muitas vezes são substituídos ou por aqueles da própria esfera penal que de fato assimilam melhor o caso, merecendo os outros serem revogados, ou, ainda, são tratados em sua maioria pelo Direito Civil e Processual Civil, seja através do instituto das obrigações, da reparação civil, ou, ainda, do Direito de Família.
Portanto, mais uma vez, ressalta-se em caráter de encerramento estes entendimentos, bem como o principal de todos, qual seja, a de que se passe a ter uma análise mais detida acerca do Direito Penal, e isto tanto aos aplicadores da norma jurídica quanto aos principais interessados, a população, para que realmente possa se exigir do legislador seja comensurado um Código efetivo para o sistema contemporâneo, através de uma necessária e urgente reforma que se espera.
Inegável é o entendimento, após se debruçar assiduamente neste estudo, de que a sociedade espera do Direito Penal algo a mais, algo que não espera de nenhum outro ramo do Direito.
Longe de se menosprezar outras esferas jurídicas, mas é o Direito Penal pauta contínua dos jornais, escritos e falados, pedra de toque de programas inteligentes e sensacionalistas, ponto chave de discussão no âmago familiar, bem como na conversa corriqueira de bares e botequins, é o matiz ideológico que traça os parâmetros para a conclusão da própria sociedade sobre ser ou não desenvolvida.
Justamente por estes aspectos é que, há de se entender, que o Direito Penal é o responsável a dar esta resposta, mediata e imediata a sociedade. Que espera-se na verdade, deste ramo, ao mesmo tempo, minimize a violência e ressocialize, reeduque os indivíduos que de alguma forma transgrediram a norma.
Conclui-se portanto, que nestes moldes, somente com a observância de fatos realmente de cunho penais é que irá cumprir o Direito Penal com o que a sociedade espera e que, na prática, somente assim poder-se-á desocupar os aplicadores do Direito e militantes do Direito Penal daquilo que parece-nos não ser-lhes cabível, ou, em outras palavras, desocupá-los do que pode e deve ser tratado por outras esferas para que se ocupem, de fato, com o que a sociedade espera.
REFERÊNCIAS
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O capítulo final deste estudo o qual se desenvolve sobre a mesma denominação que lhe dá o seu título, demonstrará na prática quais são os artigos considerados incongruentes na visão hodierna do Direito Penal.
Para tanto, far-se-á uma abordagem de cunho legal e social, tendo como base o fato de que o Código Penal brasileiro data de 7 de dezembro de 1940, através, inclusive, de figura legislativa já extinta, por força do Decreto de nº. 2.848.
Neste intelecto, demonstrar-se-á taxativamente quais são os artigos do CPB considerados à esta época incongruentes, sob o respaldo da doutrina e da jurisprudência, informando a cada um, as razoes pelas quais são tidos como inadequados, bem como a solução para o tratamento de tais normas.
Incongruentes, entenda-se, no sentido de inadequados, impróprios, inconvenientes ao sistema contemporâneo.
Logo, cumprirá com a proposta e com os objetivos levantados neste estudo, desde que consiga indicar os artigos tidos como inadequados, e dar-lhes uma solução plausível dentro do sistema jurídico, ou fora dele, dependendo do caso.
3.2 ? Os Artigos Incongruentes
a) Dos Crimes contra os Costumes e contra o Patrimônio
Como já se viu no capítulo II deste estudo, o Código Penal brasileiro se divide em
parte geral e parte especial. É da parte especial que trata propriamente dos crimes e das penas, despojadas em artigos, incisos, parágrafos e alíneas que se quer tratar.
Inicia-se pela análise dos artigos 133 e 134 do Código Penal. Antes, cumpre-se ressaltar os motivos de tal contradição. Não somente o Código Penal brasileiro, mas, basicamente todas as Leis do sistema jurídico pátrio, se afiguram em uma condição analítica, diferentemente dos países de comon law, que se desenvolvem pelo sistema sintético.
Neste interstício, nas palavras de João Batista Herkenhoff, entende-se as diferenças dos dois sistemas:
Enquanto os sistemas de comon law constituem o Direito através do mínimo possível de disposições legais, normatizando através de Códigos o mínimo possível de disposições, tratando realmente daquelas que lhes incitam maior relevância e dando assim um maior poder aos aplicadores do Direito, de conhecimento e analogia das leis, os sistemas de civil law, como o Brasil, adotam um espeque analítico, tratando de tudo, nos mínimos detalhes, para que não haja nenhum tipo de situação ocorrida no tempo e no espaço sem que antes haja previsão legal daquele fato .
Não se quer levantar neste estudo uma discussão acerca de qual sistema é o mais eficaz, o mais efetivo, mesmo porque não se adentra em nenhum momento na análise do sistema anglo-americano, ou comon law. Entretanto, fato é que no sistema brasileiro, analítico, muitas vezes as inadequações normativas são observadas pelo excesso de tratamento, sendo o que acontece na análise do artigo 133 e 134 do Código Penal.
Reza o artigo 133 que:
Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono:
§1º Se o abandono resulta lesão corporal de natureza grave.
Pena ? reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos.
§2º Se resulta morte:
Pena ? reclusão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
§3º As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um terço:
I ? se o abandono ocorre em lugar ermo;
II ? Se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima;
III ? se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos.
Logo após, reza o artigo 134 que:
Expor ou abandonar recém nascido, para ocultar desonra própria:
Pena ? detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
§1º Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena ? detenção de 1 (um) a 3 (três) anos.
§2º Se resulta morte:
Pena ? detenção de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
A inconveniência neste caso é referente ao artigo 134, e inequivocamente presente por conta da condição analítica do sistema jurídico brasileiro.
O artigo 133 dispõe sobre o crime de abandono de pessoa, sendo esta a que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade. Estes são os verbos nucleares utilizados pelo artigo. No entanto, o artigo posterior faz praticamente o mesmo tratamento, utilizando-se entretanto, apenas de dois verbos nucleares, expor e abandonar, só que desta vez, recém nascido.
Alguns erros ou desnecessidades são facilmente vislumbrados sob a análise dos dois artigos. Ora, primeiramente, se o artigo 133 fala de pessoa, é natural o entendimento de que um recém nascido seja uma pessoa. Logo, é implícito o entendimento de que um recém nascido, mesmo na condição de pessoa, ser humano, necessita de cuidados, guarda, da vigilância e da autoridade de uma segunda pessoa, responsável por este.
Portanto, a priori, é incongruente, pois, desnecessário tratar em outro artigo do abandono de recém nascido, se o artigo anterior pela sua simples leitura já o faz. Não há que se falar sequer que o artigo 134 quis dar uma condição especial ao abandono de recém nascido, por ser mais habitual sua ocorrência na prática e por este, em regra, necessitar de mais guarda ou vigilância de seus responsáveis, pois, pela análise do artigo, verifica-se que do contrário, as penas aplicadas a ele e aos seus parágrafos são menores do que as vislumbradas no 133.
Não sendo o bastante, ainda se verifica duas outras inadequações. A primeira, novamente condicionada pelo excesso no tratamento. Verifica-se, pois, que o artigo 133 seria aplicável facilmente ao texto do 134, principalmente pelo que reza o inciso II daquele. Ora, se o legislador já queria dar uma condição especial para o abandono de recém nascido, já o fez, no artigo 133, §3º, II, causa de aumento de pena, quando reza que se o abandono se der por ascendente, cônjuge, irmão etc.
Por fim, o artigo 134 ainda demonstra outra contradição aos tempos atuais, se tornando ainda de mais difícil comprovação e utilidade. Ao fim do que reza, assevera que a exposição ou abandono do recém nascido deve se dar para ocultar desonra própria.
Como se viu, o Código Penal brasileiro data de 1940, época em que de fato o termo desonra própria aviltava um entendimento plausível à sociedade. No entanto, 71 anos após sua promulgação, é salutar o entendimento de que este termo já não mais conduz à inteligência que queria dar-lhe o então Presidente Getúlio Vargas, ao promulgar o código.
Logo, a manutenção de um dispositivo como o que se afigura no artigo 134 do Código Penal condiciona a discussões esdrúxulas e inúteis na doutrina moderna, sendo cômico não fosse trágico este discernimento, olvidado nas exemplares lições de Cezar Roberto Bitencourt, abaixo:
É indispensável que se trate de mulher honrada, cujo conceito social possa ser abalado pela prova de uma concepção aviltante, caso contrário não haverá honra alguma para ocultar. No entanto, deve-se receber com grandes reservas a afirmação de que uma meretriz não pode ser sujeito ativo do crime de abandono de recém nascido. Essa assertiva exige, no atual contexto globalizado alguma reflexão: afinal, de que meretriz estamos falando, a dos bordéis tradicionais de prostitutas pobres ou, quem sabe, a das requintadas redes hoteleiras de cinco estrelas, das famosas casas de massagens e daquelas que atendem em domicílio, com seus famosos books e luxuosos carros? Ora, a essas belas mulheres não se lhes atribui, em princípio, a qualificação pejorativa de prostitutas ou meretrizes, logo, dificilmente seriam excluídas do benefício excepcional de abandonar recém nascido para ocultar desonra própria. Ademais, para essas mulheres, mais sigiloso que o próprio nascimento de um filho indesejado é a natureza da atividade que desempenham, aliás, completamente desconhecida na localidade onde residem e criam laços familiares. Vivem em um bairro e trabalham em outro, mantendo reconhecido e elevado conceito onde residem! .
O autor trata da inadequação acima, tecendo seus argumentos em certo ponto até mesmo com certa coloquialidade. Entretanto, é de grande valia estes argumentos na forma com que são demonstrados, pois, corrobora na prática a incongruência do artigo 134 e a possibilidade de ser revogado, uma vez que o artigo anterior possui o respaldo para tratar desta matéria.
Imagine-se, por exemplo, a configuração teórica do delito esculpido no artigo 134. A polícia judiciária encontra ou tem notícia de que alguém encontrou um recém nascido abandonado, em algum lugar. Após apurar a materialidade do delito, necessita investigar o fato para concluir o Inquérito Policial e entregar ao Ministério Público para que este ofereça ou não a Denúncia.
Enquanto poderia cuidar apenas de encontrar os responsáveis pelo abandonado, e oferecer o Inquérito ao Ministério Público que denunciaria pelo artigo 133, esbarra na questão da honra própria, descrita no 134.
Na prática, a lei escrita tem de ser validada, portanto, além de investigar sobre quem seria a mãe do recém nascido, tem de verificar a polícia se o abandono se deu para ocultar desonra própria da mesma. Dificilmente se provará tal fato.
Situação pior é se o fato se der, como na visão do autor acima, caso a mãe seja pessoa ligada ao comércio e exploração sexual de seu corpo, recaindo na Delegacia de Polícia a discussão sobre honra própria ou não. Sendo este o caso, a lei é clara, o abandono deve ter se dado para ocultar desonra própria, logo, além de se ter de julgar, posteriormente, o ilícito de abandono, propriamente dito, ter-se-ia de julgar também, para aplicar a pena, se a pessoa é honrada ou não. Um verdadeiro absurdo, demonstrando que a manutenção de tal artigo, a este tempo, se faz totalmente desconexo aos ditames contemporâneos.
A ineficácia do artigo é tamanha, que os Tribunais, na prática, quando não se valem do artigo anterior, utilizam, pois, outras modalidades criminosas, tal qual o infanticídio. Neste sentido, cumpre-se trazer à colação importante julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal, abaixo, in verbis:
Ementa:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. MOTIVO TORPE. PRONÚNCIA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. AUSÊNCIA DE ANIMUS NECANDI. DÚVIDA QUE COMPETE AO JURI RESOLVER. EXCLUSÃO DE QUALIFICADORA NÃO ABSOLUTAMENTE DESCABIDA. NÃO PROVIMENTO. I ? HAVENDO DÚVIDA QUANTO AO ELEMENTO SUBJETIVO QUE ANIMAVA A RÉ. QUE ABANDONOU O FILHO RECÉM NASCIDO NO LIXO. CUMPRE AOS JURADOS DECIDIR. FICANDO DEPENDENTES DESTA DECISÃO AS TESES DE ATIPICIDADE. ERRO DE TIPO. HOMICÍDIO CULPOSO E INFANTÍCIDIO TENTADO. II ? CABE AOS JURADOS DECIDIR SE A VERGONHA SENTIDA PELA MULHER POR TER ENGRAVIDADO ENQUANTO SOLTEIRA, OU O MEDO DE PERDER O NAMORADO PELA DESCOBERTA DA GRAVIDEZ DENOTAM A TORPEZA VISLUMBRADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DENÚNCIA. III ? RECURSO NÃO PROVIDO (TJDF, 2009) .
Dando-se continuidade à taxação dos artigos inadequados do Código Penal brasileiro, destaca-se o de número 161, o qual reza que:
Suprimir ou deslocar tapume, marco ou qualquer outro sinal indicativo de linha divisória, para apropriar-se, no todo ou em parte, de coisa móvel alheia:
Pena ? detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses e multa.
§1º Na mesma pena incorre quem:
I ? desvia ou represa, em proveito próprio ou de outrem, águas alheias;
II ? invade, com violência a pessoa ou grave ameaça ou mediante concurso de mais de duas pessoas, terreno ou edifício alheio, para o fim de esbulho possessório.
§2º Se o agente usa de violência, incorre também na pena a esta cominada.
§3º Se a propriedade é particular, e não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.
No caso do artigo 161 duas são as desconformidades vislumbradas, as quais admitem a revogação do tipo penal.
Primeiramente, pela condição de uso, efetividade do artigo. A este ponto já se é entendível que a lei, ao menos na teoria, é a construção do legislador que visa garantir a vontade da sociedade. Portanto, o fato de determinada norma ter se tornado inutilizável consideravelmente, como esta que se cita, demonstra alhures sua inefetividade perante a sociedade, reafirmando a característica do Direito Penal de cuidar apenas do que importa maior relevância.
Em segundo ponto, novamente pela condição analítica das normas, uma vez que, o Código Penal define e trata do artigo 161, aplicando a este um montante consideravelmente de pena, o que demonstra ainda mais que outra esfera jurídica, neste caso, não só seria, mas, já o trata, na prática.
As questões inerentes à propriedade e à posse são tratadas no vigente Código Civil de 2002, enfatizando porquanto o artigo 1.210 e seguintes, bem como o livro que trata dos direitos das obrigações.
Em qualquer um dos casos previstos no artigo 161 do Código Penal, incisos e parágrafos, se faz já suficiente o tratamento dado pelo Código Civil, permitindo ao que entender prejudicado, as ações possessórias, bem como o ingresso com pedido de indenização por danos materiais e morais, quando cabíveis.
Conquanto, é desnecessário e incongruente o tratamento deste fato pela Lei Penal, sendo, não obstante, de pouco uso na prática, como ineficaz na teoria. Ao que sofre turbação ou esbulho em sua posse, ou apenas tem como consta no caput do artigo 161 afastada cerca, marco ou tapume de sua propriedade, ou ainda tem desviada ou represada água de sua propriedade, mas eficaz que lavrar um Boletim de Ocorrência e representar para que o sujeito ativo do fato seja aplicada a pena cominada de detenção, é o ingresso com a ação civil, seja de manutenção, interdito possessório ou reintegração de posse, para que seja-lhe devolvido o que era seu, bem como pedido de indenização pelos danos ocasionados.
Desnecessário, portanto, o tratamento de tal situação pela Lei Penal. A análise detida do ilícito demonstra, inclusive, que se trata de um delito formal e não material, sendo o que se observa nas palavras de Damásio E. de Jesus, abaixo:
A alteração de limites é crime formal e não material. Isso decorre da circunstância de o tipo descrever a conduta (suprimir ou deslocar) e o resultado (apropriação total ou parcial do imóvel alheio), não exigindo a sua produção. Como se nota na definição legal, é suficiente que o sujeito realize a conduta para o fim de apropriação. Este é o resultado visado. Entretanto, não é necessário que efetivamente se aproprie total ou parcialmente do imóvel alheio. Trata-se de crime de consumação antecipada, consumando-se no instante imediatamente anterior à produção do resultado .
Ademais, verifica-se que outra razão da incongruência do citado artigo se dá pelo fato de que a instauração e apuração do mesmo somente se dá mediante queixa. Logo, o que se vê na prática é que normalmente o indivíduo que sofre o delito de turbação ou esbulho busca e necessita mais se valer do tratamento dado pela esfera cível, para recuperar sua posse ou propriedade, do que pela penal, onde a jurisprudência mostra que em grande parte das vezes o fato é arquivado, por inércia da parte passiva no crime, ocorrendo a prescrição. Abaixo, decisão do Sodalício Paranaense acerca do assunto:
Ementa:
INQUÉRITO POLICIAL ? CRIME DE ESBULHO POSSESSÓRIO ? PROPRIEDADE PARTICULAR ? DEPUTADO ESTADUAL ? COMPETÊNCIA ? TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? PROCEDIMENTO MEDIANTE QUEIXA (ART. 161, INC. II, PARÁGRAFO 2º, DO CÓDIGO PENAL). DECADÊNCIA ? EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. Compete ao Egrégio Tribunal de Justiça processar e julgar crime cometido durante o exercício do mandato de deputado estadual, mesmo que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício. Em se tratando de evento que somente se procede mediante queixa, extingue-se a punibilidade do agente se o ofendido não a exerce no prazo insofismável de seis meses, contados do dia em que veio, a saber quem era o autor do fato (TJPR, 1993) .
No mesmo sentido e sobre as mesmas fundamentações se insere o artigo 162, o qual reza que "suprimir ou alterar, indevidamente, em gado ou rebanho alheio, marca ou sinal de propriedade. Pena ? detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa".
A contradição é a mesma do artigo anterior. Pela rara aplicabilidade do artigo na Lei Penal e no Processo Penal, bem como pelo fato de o Direito Penal dever tratar apenas de situações que realmente agridem a sociedade em maior relevância, poderia facilmente o sujeito passivo do delito esculpido no artigo acima valer-se da responsabilização civil do sujeito ativo, pelos danos materiais sofridos, bem como, ocorrendo os danos morais.
Ademais, cumpre-se relatar que a inutilidade do artigo ou sua falta de aplicação não se dá por acaso. O crime somente é punível na modalidade dolosa. Conquanto, além de depender de queixa para instauração de processo criminal, necessita-se provar o dolo, o que é de uma dificuldade imensa.
O artigo trata, basicamente, de dois verbos nucleares, quais sejam, suprimir ou
alterar. Suprimir neste caso, tem o sentido de fazer sumir marca que demonstre a propriedade de determinado rebanho ou gado. Alterar, por sua vez, significa desfigurar, por qualquer situação esta marca. Conquanto, investigar quem fora o sujeito ativo já seria um tormento, dada a dificuldade, bem como provar sua violação, seu dolo para agir neste sentido. Não é a toa que mais uma vez cumpre-se valer das lições do Professor Damásio E. de Jesus, abaixo:
O crime só é punível a título de dolo, que consiste na vontade de suprimir ou alterar, em gado ou rebanho alheio, marca ou sinal indicativo de propriedade. É necessário que o sujeito tenha consciência de que a supressão ou alteração é indevida, como também que tenha intenção de causar dúvida a respeito da propriedade do animal .
Demonstrar esta consciência, explicitada pelo autor, é o que torna o artigo 162 incongruente, fazendo dele de raríssima utilização, optando e preferindo o prejudicado valer-se do instituto da reparação civil, tendo o direito a ser indenizado pelos prejuízos morais e materiais causados, de nada valendo a aplicação de pena neste caso.
Neste sentido, cumpre-se trazer à colação importante julgado do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, abaixo:
Relatório: O Sr. Des. José Benedicto de Figueiredo: José Araújo Mercês, inconformado com a decisão proferida pelo Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Naviraí, que o condenou, por infração ao art. 169, caput, do Código Penal, apenas ao pagamento de vinte dias multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, por intermédio de advogado constituído, ingressou com Recurso de Apelação. Pretende a defesa a absolvição, alegando que restou fartamente provado nos autos que o animal entrou no meio do gado do apelante e ficou por ali aproximadamente trinta dias, até aparecer o proprietário do animal, que o levou para a propriedade de origem. Alega ainda, que não existem provas de que o ora apelante tivesse a intenção de apropriar-se do referido animal, do contrário, existem provas de que o animal entrou no meio do gado do apelante e, quando apareceu o dono, o animal foi devolvido sem maiores problemas. Em contra-razões o representante do Ministério Público pugnou pelo improvimento do Recurso (f.81 ? 3). A Procuradoria Geral de Justiça emitiu parecer, opinando pelo conhecimento e pelo improvimento do recurso interposto pelo apelante, devendo a sentença ser mantida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos (f. 92 ? 6). Neste esteio, é o que se decide (TJMS, 2003) .
No mesmo espectro se coloca o crime de dano simples estampado no caput do artigo 163, o qual reza que "destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia. Pena ? detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
O que se nota na prática jurisprudencial do citado artigo, referente ao crime de
dano simples é, reiteradamente a estipulação de multa substituindo o crime de detenção. Conquanto, novamente o instituto da responsabilidade civil seria suficiente a abarcar tal caso.
A inconseqüência consolidada no artigo não corresponde ao fato de que tal não deverá ser reprimida, ou que não há que se falar necessariamente em ilicitude no fato típico. No entanto, o que se quer denotar é que, tal artigo se faz inadequado para o sistema hodierno, justamente pelo fato de que a esfera cível, adrede no instituto da reparação civil, se faz suficiente para resolucionar o caso, bem como pela própria pena aplicada ao fato, o que revela que o ilícito corre em apartado dos princípios da proporcionalidade e da lesividade, já vistos no início deste estudo.
O indivíduo que sofre um dano material, pois é deste que trata o artigo, pois, se tratasse fosse de danos físicos e outros, acabaria por se adequar no crime de lesão corporal, etc. ou fossem eles contra a honra, de per si, adequar-se-ia aos delitos de difamação, injúria e calúnia, quer, antes de tudo, ver-se reparado do prejuízo que sofreu. Para tanto, já dispõe o artigo 927, caput e parágrafo único do Código Civil de 2002, sobre o que seria suficiente para abarcar tais casos, abaixo:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo Único: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
A aplicação da Lei Civil ao crime estampado no artigo 163 do CPB tanto é mais válida, que cuida e pode abarcar uma série de situações. Os danos causados por empresas, por exemplo, sejam transgredindo direito individual, seja coletivo ou difuso, podem e devem ser reparados pelo que dispõe a Lei Civil, independentemente da existência de culpa.
De outro lado, pela ótica penal do citado artigo em comento, apenas os danos individuais e materiais seriam passíveis de aplicação da pena, em montante irrisório.
Não se está falando que a aplicação da Lei Civil aos casos de dano implicaria, pelo atual sistema, na impossibilidade de aplicação também da Lei Penal. O que se está demonstrando é que, o atual sistema penal não comporta, pelos princípios já vislumbrados alhures, sejam tratados como crimes, tipificados, situações que não exasperam a relevância exigida pela Norma Penal.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery tecem suas lições demonstrando o quão suficiente já seria o Direito Civil para cuidar dos casos de dano simples, abaixo:
O ordenamento jurídico conhece dois tipos de dever. Há o dever geral imposto a todos no interesse da coletividade e que constitui a contrapartida exata dos direitos absolutos: neminem laedere, sum cuique tribuere. E há o dever especial, que incumbe a uma pessoa determinada em relação a outra pessoa também determinada; trata-se de um dever temporário e limitado, não só quanto aos sujeitos como em relação ao objeto. A dívida é um dever especial, tanto nas obrigações contratuais como nas delituais, precedido esse dever necessariamente de outro dever, geral, de não lesar o próximo .
Neste sentido já decidiu o extinto Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo, abaixo, ipsis literis:
Atropelamento de pedestre por motoneta. Pedestre que titubeou e recuou em direção à moto. Culpa Concorrente. Atropelamento de pedestre por motoneta pilotada por menor, que carregava outro rapaz na garupa. Falta de controle do veículo, que ao invés de aguardar que o transeunte completasse a travessia, tentou desviar-se dela, no exato momento em que titubeante e procurando fugir do biciclo, também voltou para traz, e acabou sendo atropelado. Culpa Concorrente caracterizada. Indenização por metade. (TAC/SP, 2000) .
A infinidade de casos semelhantes ou análogos ao citado acima, são incontáveis. A aplicação do Direito Penal a estes fatos não condiz com a realidade e necessidade do sistema hodierno, não fazendo mais do que inchar as prateleiras das secretarias criminais.
Continuando-se à exposição dos artigos chega-se ao de número 164, o qual assevera que "introduzir ou deixar animais em propriedades alheia, sem consentimento de quem de direito, desde que do fato resulte prejuízo. Pena ? detenção de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, ou multa".
Mais uma vez outra inadequação aviltada pelo excesso no tratamento das Leis brasileiras, extremamente analíticas, o que denota a incongruência do artigo por se colocar em plena desconexão com o que preceitua os princípios constitucionais e penais, sobretudo, o da ultima ratio.
Se de um lado, como já se viu, o crime estampado no artigo 162 seria facilmente abarcado pela Lei Civil e o instituto da responsabilidade, não se faz diferente com este, que se cita agora.
Neste sentido, válidas são as lições de Carlos Roberto Gonçalves:
O artigo 936 do Código Civil estabelece a presunção juris tantum de responsabilidade do dono do animal, nestes termos: art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar a culpa da vítima ou força maior. A responsabilidade do dono do animal é, portanto, presumida, basta que a vítima prove o dano e a relação de causalidade entre o dano por ela sofrida e o ato do animal. Trata-se de presunção vencível, suscetível de prova em contrário. Permite-se, com efeito, ao dono do animal que se exonere da responsabilidade, provando qualquer uma das excludentes mencionadas: culpa da vítima ou força maior .
Não há razão para tratar de um fato de tão ignóbil relevância em um Código que cuida de penas e crimes. O Direito Civil, conquanto, já o faz perfeitamente, demonstrando o fato e adequando a norma, o dever indenizatório, específico a tais casos, a possibilidade de prova em contrário pela parte ré, inclusive, com causas excludentes da conduta ilícita. Nem tudo o que é ilícito deve ser tratado pelo Direito Penal.
Notadamente, o Tribunal de Justiça de São Paulo, assim entende: "O dono do gado responde pelos prejuízos causados por este ao entrar em propriedade vizinha, nos termos do art. 1.527 do CC (de 1916: novo art. 936) ? RT. 556: 141" .
Por conseguinte, chega-se ao artigo 166, o qual persiste no Código Penal, não cabendo sequer maiores comentários ou explicações, vez que já fora até mesmo revogado como crime, cabendo apenas sua retirada do texto penal.
Para tanto, cita-se o artigo o qual reza que "Art. 166. Alterar, sem licença da autoridade competente, o aspecto de local, especialmente protegido por lei: Pena ? detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano".
O doutrinador Guilherme de Souza Nucci salienta que "alterar significa modificar ou transformar. Há lei especial que revogou, tacitamente, este delito, por disciplinar integralmente a matéria. Ver art. 63 da Lei 9.605/98" .
A referida Lei trata das condutas típicas especiais à algumas transgressões contra o meio ambiente, urbano ou rural. Para tanto, é salutar que o referido artigo seja retirado do Código Penal, vez que já fora revogado taxativamente por Lei especial, sendo sua manutenção aspecto gerador de outra desconformidade.
Seguindo na exposição dos artigos incongruentes, cumpre-se, antes de tratar do próximo, afigurar que não apenas por fatores formais se fazem inadequadas as disposições legais.
Outrossim, a razão de algumas inconsistências, como se verá no artigo próximo,
se coloca por extrema desusualidade e falta de observância na prática. A lei é feita como já se discutiu, em prol e para a sociedade. Conquanto, a partir do momento que o destinatário final da lei não imprime na norma o que dela se esperava, se faz a mesma inconsistente, não mais necessária.
É o que ocorre com o artigo 169, abaixo transcrito:
Art. 169. Apropriar-se alguém de coisa alheia, vinda ao seu poder, por erro, caso fortuito ou força da natureza:
Pena ? detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa.
Parágrafo Único. Na mesma pena incorre:
Incisos I e II (...).
O artigo em comento não se encaixa no respaldo, no mister exigido pelos princípios constitucionais e penais, para que assim permaneça incluído no Códex Penal. A apropriação descrita no artigo, como se nota, ocorre ao acaso, por força da natureza, caso fortuito ou erro.
Do contrário, existem artigos na Lei Penal que tratam desta apropriação de forma dolosa, contra a vontade da vítima, seja nos delitos de furto, roubo, receptação. Conquanto, in caso, nem ao menos de vítima poder-se-ia chamar o sujeito passivo do ilícito.
É o caso, por exemplo, do indivíduo que encontra na rua certa quantia em dinheiro, que certamente não era seu. A prática demonstra que dificilmente irá procurar devolver o achado.
Poder-se-ia, todavia, pensar que o artigo não fala apenas de dinheiro, mas de coisa alheia, abrangendo um nicho enorme de objetos. Por certo, entretanto, o que se tem que levar em consideração é o pós-achado, o pós-encontrar. Para isso, já tem o Código Penal outras disposições.
O indivíduo que encontra documentos pessoais de outrem, por exemplo, e deles se apropria e utiliza para cometer qualquer sinistro, poderia facilmente ser abrangido por outros crimes esculpidos na Lei Penal. Se se utiliza de RG e CPF, por exemplo, caracterizar-se-ia falsidade ideológica.
Assim, para tudo, o que é mais sério e problemático que poderia encaixar no artigo, já existe outro específico que abrangeria o tema. De outro norte, para todo achado sem relevância ou o próprio dinheiro, que não se tem a certeza de seu dono, o artigo se faz ineficaz, merecendo ser revogado.
Seja qual for à situação, se o objeto apropriado parar nas mãos de determinada pessoa por caso fortuito ou força da natureza, seja por erro, quando se entrega a alguém pensando que lhe pertence, e este, aceita, mas não o é de fato seu, poderiam os aplicadores do Direito valerem-se de uma gama maior de discricionariedade para julgar e aplicar a Lei, mesmo sem a existência desta.
Mais uma vez, a Lei Civil e Processual Civil seriam suficientes a tratar do assunto, sendo que o descumprimento do que reza nas mesmas, daria ensejo ao prejudicado de ser reparado civilmente. Ricardo Antônio Andreucci assim ensina:
O Código Civil denomina descobrir aquele que acha a coisa perdida (art. 1233, parágrafo único). Deve ele, nesse caso, restituí-la ao dono, ou legítimo possuidor, ou ainda, entregá-la à autoridade competente (policial ou judiciária), no prazo estipulado em lei. O Código de Processo Civil, no art. 1170, dispondo sobre as coisas vagas, assim estabelece: Art. 1170. Aquele que achar coisa alheia perdida, não lhe conhecendo o dono, ou legítimo possuidor, a entregará a autoridade judiciária ou policial, que a arrecadará, mandando lavrar respectivo auto, dele constando a sua descrição e as declarações do inventor. Parágrafo único: A coisa, com o auto, será logo remetida ao juiz competente, quando a entrega tiver sido feita à autoridade policial ou a outro juiz. Divergem, portanto, os autores acerca da consumação deste delito .
Outro ponto revelador da incongruência, é o fato de que o crime somente é plausível de pena, em casos de ser cometido sobre dolo. Neste aspecto, o que se repara na prática é a prescrição do delito, dada a dificuldade para se demonstrar inequivocamente o dolo na ação do agente. Não basta que o indivíduo se aproprie de determinada coisa, por erro, caso fortuito ou força maior, tende ter a vontade de assenhoramento do objeto e a ciência de que aquele pertence a outrem, ao mesmo tempo.
Conquanto, a instrução criminal se faz demorada, ocorrendo à prescrição em muitos casos, o que demonstra a inefetividade do artigo. Abaixo, sobre o tema, importante decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
Ementa:
PENAL, APROPRIAÇÃO DE COISA HAVIDA POR ERRO. ARTIGO 169 DO CP. PRESCRIÇÃO. SONEGAÇÃO DE AUTOS. ART. 356 DO CP. CONSUMAÇÃO. CARTA DE SENTENÇA. DESCARACTERIZAÇÃO DO ILÍCITO. NÃO OCORRÊNCIA. 1 ? Fixada pena inferior a 01 (um) ano, e transcorrido mais de 02 (dois) anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória deve ser reconhecida a prescrição e declarada extinta a punibilidade, nos termos dos arts. 107, inciso IV, 109, inciso VI e 110, parágrafo 1º, todos do CP. 2 ? O crime de sonegação de autos consuma-se no momento em que o advogado deixa de restituir o processo no prazo determinado, após devidamente cientificado para fazê-lo. 3 ? O fato de a Carta de Sentença ser incidente de outro feito e ser composta por cópias de uma ação principal não descaracteriza sua natureza de processo judicial. Assim, a falta de sua restituição caracteriza o ilícito do art, 356 do CP. (TRF4, 2007) .
Dando-se continuidade, se faz ora de abarcar o artigo 176 do Código Penal, o qual reza que:
Art. 176. Tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para pagamento.
Pena ? detenção, de 15 (quinze) dias a 2 (dois) meses, ou multa.
Parágrafo único: Somente se procede mediante representação, e o juiz pode, conforme as circunstâncias, deixar de aplicar a pena.
Trata-se de outro delito estampado na Lei Penal, que não condiz com a realidade e necessidade do Direito Penal, tampouco, com os princípios vislumbrados, principalmente, o da proporcionalidade e da ofensividade.
O próprio Guilherme de Souza Nucci, magistrado e autor que normalmente tem posições voltadas ao recrudescimento da Lei Penal, exaspera, abaixo, seu entendimento, demonstrando o quão antiquado é a permanência do artigo no Código Penal:
É curial, para configuração do tipo penal, que o agente não possua recursos suficientes para efetuar o pagamento. Qualquer outro tipo de divergência deve ser resolvido na esfera civil. Assim é o caso do cliente que discorda da conta que lhe foi apresentada ou que acreditou na possibilidade de pagar a conta com cartão ou com cheque, o que é refutado pelo estabelecimento. Enfim, toda vez que a polêmica envolver questões diversas da insuficiência de recursos para o pagamento, não há o crime do art. 176. É preciso, no entanto, verificar com o devido zelo se o agente, apesar de estar alegando não concordar com a conta apresentada, na realidade, não está escondendo a sua fraude de ter tomado refeição sem dispor de recursos para o pagamento .
Pela análise do núcleo do tipo penal e seus misteres, é facilmente entendível a razão pela qual se faz o mesmo tão inabitual, uma vez que, envolvendo-se em qualquer momento a questão de disposição de verba para pagamento dos gastos, deve-se tramitar o pleito na esfera civil.
Neste sentido, cumpre-se valer mais uma vez do Sodalício Sul-Mato-Grossense, abaixo:
Ementa:
HABEAS CORPUS ? PENAL ? PRIZÃO PREVENTIVA ? ART. 176 DO CÓDIGO PENAL ? PACIENTE PRESA HÁ QUASE TRÊS MESES ? MANIFESTO EXCESSO DE PRAZO ? CONSTRANGIMENTO ILEGAL ? CONCEDIDO. (TJMS, 2008) .
Outro artigo inadequado para o sistema vigente atual do Códex Penal é o 179, por ser, como se verá, de cunho aprioristicamente processual civil. Reza o artigo:
Art. 179. Fraudar execução, alienando, desviando, destruindo ou danificando bens, ou simulando dívidas:
Pena ? detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.
Parágrafo único. Somente se procede mediante queixa.
Nucci, mais uma vez, demonstra que a matéria é de ordem civil e processual civil, não cabendo ser tratada na Lei Penal, uma vez que, vai também ao desencontro do princípio mor da ultima ratio. O autor, abaixo:
Execução é o processo instaurado para fazer cumprir, compulsoriamente, uma sentença condenatória. Na visão de Cândido Rangel Dinamarco, o processo de execução é, do mesmo modo que o processo cognitivo, um complexo de posições jurídicas, ativas e passivas, que se sucedem dialeticamente através dos atos do procedimento. Na execução, em especial, o juiz tem o poder de mandar citar o executado para pagar o devido, de ordenar a aplicação da penhora, de fiscalizar a administração dos bens penhorados, de emitir provimentos satisfativos ao exeqüente ou ao executado. Enfim, trata-se de um processo em que se busca, através da penhora de bens do executado, a satisfação da dívida do exeqüente .
Não incumbe ao Direito Penal tratar de situações inequivocamente civis e processuais civis. Trata-se, pois, inclusive, de insurgência em esfera e matéria que não diz respeito à Lei Penal, sendo, portanto, incongruente e merecendo ser retirada ou revogada.
A jurisprudência majoritária já trata sobre o tema na esfera civil, dando-se ênfase, no momento, para o Conspícuo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, abaixo:
Ementa:
EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE À EXECUÇÃO. ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA. FRAUDE CONFIGURADA. CITAÇÃO VÁLIDA. MÁ-FÉ DO TERCEIRO ADQUIRENTE. I ? A característica quando, ao tempo da alienação ou oneração de bens, corria contra o devedor demanda hábil a reduzi-lo à insolvência. II ? Restando comprovada a ciência do adquirente do bem contristado de que sobre o mesmo recaia a penhora efetivada em ação de execução, correto o reconhecimento de fraude à execução. III ? Configurada a fraude a execução, hão de se rejeitar os Embargos de Terceiro. IV ? Manter penhora sobre o bem objeto dos embargos, para evitar maiores prejuízos ao credor, principalmente, quando os documentos juntados, pelo Embargante não se mostram suficientes para comprovar a regularidade da transmissão da propriedade ou da posse do bem penhorado. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. DECISÃO... ACORDAM os componentes da Quarta Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, à unanimidade, conhecer e desprover a apelação cível, nos termos do voto do Relator (TJGO, 2011) .
Seguindo-se a análise dos artigos, cumpre-se por ora não apenas criticar, vez que, ao menos em parte o novel Código Penal já demonstrou certas mudanças. Já revogou o artigo 185, pela Lei de nº. 10.695/2003. Revogou também os artigos 187, 188, 189, 190 e 191, no capítulo que trata dos crimes contra o Privilégio de Invenção.
Da mesma forma, já revogou os artigos 192, 193, 194 e 195, dos crimes contra as marcas de indústria e comércio. Ademais, revogou o artigo 196, pertinente ao Capítulo que tratava dos crimes de concorrência desleal.
O Título IV, em que pese importar penas em montante razoavelmente baixo, tratando dos crimes contra a Organização do Trabalho, não merecem, todavia, serem retirados ou revogados do Código Penal, uma vez que cuidam de Capítulo a parte, de extremada necessidade e voltados sempre a um dogmatismo importante neste esteio.
b) Dos Crimes contra a Família
Seguindo a linha de exposição dos artigos incongruentes, chega-se a um dos mais importantes Títulos sobre o tema, qual seja, o Título VII, dos Crimes contra a Família. Destaca-se que neste esteio são considerados como inadequados os seguintes artigos: 235, 236, 237, 238 e 239.
O primeiro destes citados assevera o seguinte:
Art. 235. Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:
Pena ? reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
§1º Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.
§2º Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime.
Trata-se do crime de bigamia, que consiste basicamente em contrair casamento já sendo casado. Verifica-se, pois, que a inconsistência observada no tipo penal se coloca pela questão de que a Lei Penal não acompanhou a evolução social, portanto, encerrando o crime situação desconforme ao sistema atual.
Neste ponto, observa-se, pois, que mais uma vez seria capaz a Lei Civil de tratar destes fatos, pois assevera que "Art. 1521. Não podem casar: VI ? As pessoas casadas".
A adequação da situação tida como crime é tão facilmente apanhada pela Lei Civil que, cumpre trazer a tona as lições de Venosa, abaixo:
Enquanto persistir válido o casamento anterior, persiste o impedimento. Trata-se do princípio do casamento monogâmico, que domina a civilização cristã. O Código Penal que pune a bigamia no art. 235. Desaparecido o vínculo por morte, anulação ou divórcio, desaparece a proibição. O que a Lei impede é o casamento enquanto perdurar o estado de casado do nubente .
A jurisprudência também cuida do tema, dando-se a característica de que a norma poderia ser abarcada pela Civil, dada a sua pouca relevância atual para que seja tratada no Direito Penal.
Abaixo, decisão sobre o tema do Egrégio Tribunal de Justiça de Goiás:
Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO ESTÁVEL C/C DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO E PARTILHA DE BENS. IMPOSSIBILIDADE. INCONSISTÊNCIA DAS PROVAS QUANTO À UNIÃO ESTÁVEL, AINDA QUE CONCEBIDO UM FILHO, CASAMENTO DO PRETENSO COMPANHEIRO COM OUTRA MULHER DURANTE O TEMPO ALEGADO COMO DE UNIÃO ESTÁVEL. CONFIGURAÇÃO DE CONCUBINATO IMPURO, NESTE PERÍODO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE ESFORÇO COMUM PARA AQUISIÇÃO DE BENS. INADMISSIBILIDADE DE PARTILHA. I ? Estando provado nos autos, via certidão de casamento, que o apelado já era casado à época em que a apelante alega que com ele vivia em união estável, é de se ter como incompatíveis a coexistência oficializada desses dois institutos, sob pena de desprestígio daquele em prol desta, em claro desvirtuamento de todo o sistema jurídico relativo ao Direito de família. II ? Concubinato impuro se refere a todo e qualquer envolvimento afetivo, entre homem e mulher, que se estabeleça em afronta às condições impostas ao casamento, condições estas materializadas nos impedimentos matrimoniais. Assim sendo, não há como reconhecer a existência de união estável quando uma das partes seja legalmente casada, tampouco há possibilidade de conversão dessa união em casamento, sob pena de se estar admitindo o reprovável fenômeno da bigamia (TJGO, 2010) .
Na mesma tangente se coloca o artigo 236 e 237 do Código Penal, o qual reza que:
Art. 236. Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente e não ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior.
Pena ? detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
Parágrafo único. A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.
Art. 237. Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause nulidade absoluta:
Pena ? detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
Os artigos em comento tratam das situações de impedimento no casamento, empregando, sobretudo, cominação de pena de detenção para ambos. Todavia, novamente os dispositivos já são asseverados no Código Civil brasileiro, que já se faz suficiente ao tratamento do caso. Neste aspecto, os artigos 1521 e 1522 do CC de 2002, abaixo:
Art. 1521. Não podem casar:
I ? os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II ? os afins ou em linha reta;
III ? o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
IV ? os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau, inclusive;
V ? o adotado com o filho do adotante;
VI (...);
VII ? o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.
Art. 1522. Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz.
Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro tiver conhecimento da existência de algum impedimento será obrigado a declará-lo.
A observância da Lei Civil para os casos de impedimento para o casamento, são, inclusive, de melhor exteriorização que o tratamento dado a Lei Penal, bem como a prática no processo penal para instauração destas modalidades delitivas.
Conquanto, pela possibilidade no abarcamento do tema pela Lei Civil, a este tempo, faz-se urgir a necessidade da retirada e revogação dos citados artigos 236 e 237 do Código Penal.
Nas mesmas premissas se insere como inconvenientes os artigos 238 e 239, abaixo:
Art. 238. Atribuir-se falsamente autoridade para celebração de casamento:
Pena ? detenção de 1 (um) a 3 (três) anos, se o fato não constitui crime mais grave.
Art. 239. Simular casamento mediante engano de outra pessoa:
Pena ? detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.
O artigo 238 trata de atribuição como autoridade para celebração de casamento, sem a competência legal exigida. Todavia, merece ser revogado tal dispositivo, uma vez que, seja pela Lei Civil, seja pela própria Lei Penal, pois, o delito configurado em caso de danos efetivos deve ser tratado como crime de falso, já existe tratamento normativo de maior relevância ao espeque.
Neste ínterim, também cumpre-se trazer à baila os artigos 246 e 247 do vigente Código Penal, dada suas incongruências, abaixo:
Art. 246. Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar:
Pena ? detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.
Art. 247. Permitir alguém que menor de 18 (dezoito) anos, sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância:
I ? freqüente casa de jogo ou mal ? afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de má-vida;
II ? freqüente espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representação de igual natureza;
III ? resida ou trabalhe em casa de prostituição;
IV ? mendigue ou sirva de mendigo para excitar à comiseração publica:
Pena ? detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.
Não são todos os dispositivos tratados no Código Penal brasileiro tidos como incongruentes, entretanto, especificamente estes que se sita acima, os são, por importantes motivos de cunho social e, por descaracterizarem com o que preceitua os princípios constitucionais e penais já abordados.
Os artigos 235, 236, 237, 238 e 239 do CPB tratam de assuntos ligados ao casamento. Tal matéria já se encontra amparada pelo vigente Código Civil de 2002, não necessitando mais ou além do que lá já está expresso.
Não há, pois, que se aplicar pena aquilo que não reflete a importância precípua do Direito Penal. Não há, conquanto, que intervir o Estado aplicando pena aquilo que confere basicamente às partes tratar, sendo a matéria e não processo, entenda-se, de cunho privado. O casamento, ou seja, o ato de vontade entre as partes em contrair núpcias, seja pelo regime que for, é matéria de ordem privada. Não se está falando que a escolha seja privada, conferindo em muitos aspectos ao Direito Público o interesse. Todavia, as disposições tratadas na Lei Penal conferem ao Estado o poder de intervir naquilo em que não deveria e que já se faz amparado por esfera jurídica menos imperativa.
Sílvio de Salvo Venosa esclarece sobre as características do casamento, o que demonstra abaixo que é o mesmo de alvedrio somente do Direito Civil e Processo Civil:
O casamento, negócio jurídico que dá margem à família legítima, expressão atualmente, aliás, rejeitada, é o ato pessoal e solene. É pessoal, pois cabe unicamente aos nubentes manifestar sua vontade, embora se admita casamento por procuração. Não é admitido, como ainda em muitas sociedades, que os pais escolham os noivos e obriguem o casamento. Ato sobre esta ótica no Direito brasileiro padece de vício. Tratando-se igualmente de negócio puro e simples, não admite termo ou condição, assim é na maioria das legislações. A lei o reveste de uma série de formalidades perante a autoridade do Estado que são de sua própria essência para garantir a publicidade, outorgando com isso garantia de validade ao ato. A solenidade inicia-se com os editais, desenvolvendo-se na própria cerimônia de realização e prossegue em sua inscrição no registro público .
Nestas premissas, não há sequer nenhum dos artigos citados no Código Penal como incongruentes, neste capítulo que trata das famílias, que se coloca sem disposição na Lei Civil, pois é o que se vê abaixo, também na visão jurisprudencial sobre o tema, que se passa a demonstrar:
Ementa:
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME DE BIGAMIA E FALSIDADE IDEOLÓGICA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL QUANTO AO DELITO DE BIGAMIA DETERMINADO PELO TRIBUNAL A QUO POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE DE SEGUIMENTO DO PROCESSO ? CRIME QUANTO À FIGURA DO CRIME DE FALSIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUMAÇÃO. 1 ? O delito de bigamia exige para se consumar a precedente falsidade, isto é: a declaração falsa no processo preliminar de habilitação do segundo casamento, de que inexiste impedimento legal. 2 ? Constituindo-se a falsidade ideológica (crime ? meio) etapa da realização da prática do crime de bigamia (crime ? fim), não há concurso do crime entre estes delitos. 3 ? Assim, declarado anteriormente a tipicidade da conduta do crime de bigamia pela Corte de origem, não há como, na espécie, subsistir a figura delitiva da falsidade ideológica em razão do princípio da consumação. 4 ? Ordem Concedida para determinar a extensão dos efeitos quanto ao trancamento da ação penal do crime de bigamia, anteriormente deferido pelo Tribunal a quo, à figura delitiva precedente da falsidade ideológica (STJ, 2005) .
Como se nota, tanto a doutrina majoritária e garantista, quanto a jurisprudência pacífica dos tribunais pátrios salienta para o fato de que os crimes contra a família podem ser abarcados pela Lei Civil, sendo a manutenção destes na vigente norma Penal fator que calca a mesma de inutilidade e ineficácia.
CONCLUSÕES.
Após todo o exposto, percorrido neste estudo, caminhando-se pela parte histórica e principiológica, bem como perpassando pelas análises conceituais e práticas na exposição dos artigos incongruentes, chega-se ao final, com o sentimento de que, embora para o projeto auscultado com o sentimento de dever cumprido, todavia, esperançoso, no sentido de que de fato ocorram em breve as mudanças perquiridas, ou ao menos algumas delas.
Pois bem, foram estes os pontos tratados, cumprindo-se então, aviltar para algumas questões. Por todo o exposto, resta inequívoco o entendimento, sendo o que se conclui após exaustiva pesquisa, de que o Direito Penal merece urgente reforma em seu texto datado de 1940.
As disposições inseridas como inadequadas no estudo monográfico, revela, na verdade, uma afronta ao que a sociedade aguarda, espera e tem como primordial no tratamento da Lei Penal, vigente e estruturada para minimizar a violência, que aumenta a cada dia.
É de se concluir também que o recrudescimento da Lei Penal, e o tratamento na forma analítica como está, não faz outra coisa senão impossibilitar aos aplicadores do Direito Penal que cuidem deste ramo em seus aspectos de maior relevância, tendo, pela letra fria da lei, que tratar de matérias desconexas para não dizer absurdas a este tempo.
Há que se destacar, ainda, o entendimento de que os tipos penais, tais quais estão inseridos no Texto do Código Penal, muitas vezes são substituídos ou por aqueles da própria esfera penal que de fato assimilam melhor o caso, merecendo os outros serem revogados, ou, ainda, são tratados em sua maioria pelo Direito Civil e Processual Civil, seja através do instituto das obrigações, da reparação civil, ou, ainda, do Direito de Família.
Portanto, mais uma vez, ressalta-se em caráter de encerramento estes entendimentos, bem como o principal de todos, qual seja, a de que se passe a ter uma análise mais detida acerca do Direito Penal, e isto tanto aos aplicadores da norma jurídica quanto aos principais interessados, a população, para que realmente possa se exigir do legislador seja comensurado um Código efetivo para o sistema contemporâneo, através de uma necessária e urgente reforma que se espera.
Inegável é o entendimento, após se debruçar assiduamente neste estudo, de que a sociedade espera do Direito Penal algo a mais, algo que não espera de nenhum outro ramo do Direito.
Longe de se menosprezar outras esferas jurídicas, mas é o Direito Penal pauta contínua dos jornais, escritos e falados, pedra de toque de programas inteligentes e sensacionalistas, ponto chave de discussão no âmago familiar, bem como na conversa corriqueira de bares e botequins, é o matiz ideológico que traça os parâmetros para a conclusão da própria sociedade sobre ser ou não desenvolvida.
Justamente por estes aspectos é que, há de se entender, que o Direito Penal é o responsável a dar esta resposta, mediata e imediata a sociedade. Que espera-se na verdade, deste ramo, ao mesmo tempo, minimize a violência e ressocialize, reeduque os indivíduos que de alguma forma transgrediram a norma.
Conclui-se portanto, que nestes moldes, somente com a observância de fatos realmente de cunho penais é que irá cumprir o Direito Penal com o que a sociedade espera e que, na prática, somente assim poder-se-á desocupar os aplicadores do Direito e militantes do Direito Penal daquilo que parece-nos não ser-lhes cabível, ou, em outras palavras, desocupá-los do que pode e deve ser tratado por outras esferas para que se ocupem, de fato, com o que a sociedade espera.
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