EM QUAIS CASOS A FORÇA MAIOR E O CASO FORTUITO SERÃO CONSIDERADOS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE POR FATO DE PRODUTO E DE SERVIÇO.

EM QUAIS CASOS A FORÇA MAIOR E O CASO FORTUITO SERÃO CONSIDERADOS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE POR FATO DE PRODUTO E DE SERVIÇO.

 

Bruno Rander da Silva Oliveira[1]

Julio Heleno Silva Castro[2]

Roberto Almeida[3]

Sumário: 1 introdução; 2 Responsabilidade civil pelo fato de consumo ou serviço; 3 Excludentes de responsabilidade no código de defesa do consumidor; 4 Força maior e caso fortuito como excludentes de responsabilidade por fato de produto ou serviço; 5 Considerações Finais; Referenciais

 

 

                                               RESUMO

 

O Código do Consumidor, no ordenamento jurídico brasileiro, adota a responsabilidade objetiva quanto ao fato de produto e serviço.  Essa responsabilidade será melhor conceituada e exemplificada no decorrer deste artigo, a fim de gerar uma melhor compreensão. Sem embargo, fica-se a dúvida referente às excludentes de responsabilidade dentro do Direito do Consumidor. Tal fato decorre daquilo que está prescrito nos artigos 12, parágrafo 3º, e artigo 14, também parágrafo 3º, no Código do Consumidor, pois há divergência sobre se se trata de um rol taxativo ou exemplificativo. Destarte, se for entendido que se trata de um rol taxativo, a força maior e o caso fortuito, presentes no ordenamento civil, não seriam causa excludente de responsabilidade no Direito do Consumidor, não obstante se se entender que seja apenas um rol exemplificativo, pode-se alegar que a força maior e o caso fortuito, salvo exceções presentes tanto na doutrina como na jurisprudência, é uma excludente presente também no ordenamento jurídico referente ao direito do consumidor, através de uma interpretação sistemática e coerente com o resto do ordenamento. Inicialmente se ressalta que as exceções do caso fortuito e força maior, presentes na doutrina e jurisprudência, como excludente de responsabilidade está de acordo com a bipartição do conceito, sendo eles: a)caso fortuito e força maior externa e; b)caso fortuito e força maior interna. Sendo que aquele exclui a responsabilidade do fato, e este não. Estes conceitos serão abordados com detalhes no presente artigo científico.

Palavras-chave: Responsabilidade; Caso Fortuito e Força Maior; Direito do Consumidor.

1 INTRODUÇÃO

        

O Código do Consumidor faz uso da responsabilidade objetiva, impondo sanções ao causador do fato independente de este haver atuado, por vezes, diligentemente, obedecendo cuidadosamente o dever de zelo. No entanto, há um rol de causas excludentes dessa responsabilidade, existindo uma divergência sobre a taxatividade ou exemplificatividade deste. Dependendo do anterior, poder-se-á incluir outras excludentes de responsabilidade presentes no ordenamento jurídico, como o caso fortuito e força maior, ou não, sendo somente os mencionados pelo código idôneo.

Primeiramente, para um entendimento escalonado do objeto de estudo aqui proposto, tratar-se-á sobre a responsabilidade objetiva, realizando-se por vezes um paralelo com a responsabilidade subjetiva. Para tal ter-se-á um apoio doutrinário, incluindo autores que operam no direito alienígena, isto é no estrangeiro, a fim de ampliar o conceito abstrato antes de chegar-se ao caso concreto. O anterior ocorrerá para que, ao aprofundar-se nas excludentes de responsabilidade no Direito do Consumidor, saiba-se precisar o que seria responsabilidade no Direito, assim como definir a responsabilidade objetiva e diferenciá-la da subjetiva. Sendo assim, tal conceito torna-se fundamental para a compreensão da temática adotada.

Em seguida, aprofundar-se-á na responsabilidade estudando, de maneira geral, as suas excludentes, focalizando a força maior e o caso fortuito, trazendo conceitos doutrinários a fim de enriquecer o trabalho. Também será tratado a força maior e o caso fortuito externo e interno, conceitos essenciais para entender as medidas jurisprudenciais no momento de decidir sobre a exclusão de responsabilidades a depender do caso concreto.

E, para concluir este artigo, tratará todos os conceitos anteriores no âmbito do Direito do Consumidor, respondendo dois questionamentos principais: a força maior e o caso fortuito são excludentes de responsabilidade admissível no Código do Consumidor?; Em quais casos e sob quais circunstâncias haverá a subscrição dessa excludente? O artigo será articulado de forma a partir do abstrato para o concreto, a fim de gerar uma base para a compreensão idônea da conclusão almejada, assim como para entender os exemplos jurisprudenciais que serão expostos.

2  RESPONSABILIDADE CIVIL PELO FATO DE CONSUMO E SERVIÇO

        

A vida em sociedade faz com que as ações de um ser social conceba consequências a outros indivíduos que, de alguma forma, tenha alguma conexão com aquele ser, devido ao fato de estares inseridos em um ambiente comum, ou melhor, social. Destarte, essas consequências podem ser positivas, trazendo efeitos favoráveis, quiçá tanto para o ator da ação como para o receptor. Não obstante pode ocorrer, e ocorre devido a notoriedade que todos compartilhamos da sociedade onde estamos convivendo, consequências negativas, capazes de corromper a harmonia esperada. Essas consequências devem ter uma reação por parte do governante, atualmente o Estado, a fim de manter a ordem, isto é, deve haver uma responsabilização, quem realizou determinada ação deve responder por suas consequências, pelos danos que venha causar. Isso em regra, pois existem casos de excludentes dessa responsabilidade. No entanto, em um primeiro momento diz-se de uma responsabilização das consequências geradas sempre que obedecido um nexo causal com a ação efetuada.

Em consequência do anterior, o direito civil trabalha com um instituto chamado de responsabilidade civil, cujo passa por uma bifurcação, sendo ela subjetiva e objetiva. É mister ter este conhecimento levando em consideração o empréstimo que se faz desse instituto ao Direito do Consumidor e, em consequência, ao assunto abordado no presente trabalho. A responsabilidade subjetiva, costumeiramente presente nos ordenamentos civis em um passado recente, leva-se em consideração a culpa, seja ela presumida ou não, nas ações. Contudo, o conceito de culpa, sendo algo impreciso, gerou na jurisprudência conflitos difíceis de serem dirimidos, ocasionando em danos sem a responsabilidade idônea. Em decorrência do anterior criou-se o que hoje é conhecido, e amplamente aplicado no ordenamento jurídico de defesa do consumidor, a responsabilidade objetiva. Essa é utilizada nos casos em que o labor realizado leva consigo um risco próprio. Por exemplo, determinada empresa apresenta como ofício trabalhar com apresentações com fogos, cuja existência do risco é presente ainda que haja um sistema de segurança moderno e tome todas as medidas necessárias de cuidado, ainda assim essa empresa será responsável, não havendo cabia para a alegação de culpa sendo essa uma responsabilidade objetiva.

Nessas lições, trazendo um pouco de conceituação estrangeira com a finalidade de enriquecer o presente trabalho e trazer uma visão macro no que diz respeito à responsabilidade, temos o que escreveu o doutrinador colombiano HernánDarío Velásquez Gómez:

La indemnización de perjuicios se sustenta enlaresponsabilidaddeldeudor. Es ellala que enverdad da origen a laindemnización: ésta, sinaquélla, no puede existir. Dicho de otro modo, eldeudor está obligado a indemnizar porque es responsable. Complementariamente no se puede descartar de laindemnizaciónlaidea de castigo o sanción por una conducta injurídica que destruyólaventaja que pretendia obtener al acreedor. (VELÁSQUEZ GÓMEZ, HernánDarío. 2010. P. 646)

De forma geral, a responsabilidade sempre está ligada a um dano causado, a fim de restaurar o status quo anterior ao ato praticado, seja em forma de “indemnización”, que está estritamente ligada à responsabilidade no ordenamento civil colombiano, ou mesmo como é concebido no Brasil, a fim de restaurar o dano causado. Exemplo disso é o recall no Direito de Defesa do Consumidor, onde busca-se mais resguardar o dano do que gerar uma indenização, sendo essa acessória àquela, não de caráter principal como se pode raciocinar a partir da leitura do doutrinador colombiano citado acima.

Por conseguinte, a responsabilidade civil pelo fato de consumo ou serviço é entendida como sendo de caráter objetivo. Pois se entende que o produtor ou mesmo quem realiza determinado serviço o faça dentro do seu labor, ou seja exercendo uma função de trabalho cuja existência de profissionalização é requisitado. Portanto, é mister que o profissional conheça seu labor a ponto de saber os riscos inerentes ao mesmo. Sendo assim, qualquer dano causado ao consumidor, em razão do produto ou do serviço prestado será da responsabilidade deste, independente da culpa, comprovando somente a existência da ação, do resultado e do nexo causal, isto é o liame entre o produto ou o serviço prestado e o resultado danoso causado.

É mister ressaltar também a diferença destacada por Bruno Miragem sobre a diferença que há entre responsabilidade pelo fato de produto ou serviço e a responsabilidade pelo vício do produto ou serviço. Pois o primeiro diz respeito à segurança do consumidor, um resultado sano por este esperado, enquanto o último refere-se à adequação, ao resultado esperando do produto tanto na sua quantidade quanto na sua qualidade ou mesmo informação.

Ratificando o dito, Bruno Miragem (2013) diz:

A responsabilidade civil pelo fato de produto ou serviço consiste no efeito de imputação ao fornecedor, de sua responsabilização em razão dos danos causados em razão de defeito na concepção ou fornecimento de produto ou serviço, determinando seu dever de indenizar pela violação do dever geral de segurança inerente a sua atuação no mercado de consumo.

No direito brasileiro, o regime de responsabilidade distingue-se em razão do dever jurídico violado pelo fornecedor. A responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço decorre da violação de um dever de segurança, ou seja, quando o produto ou serviço não oferece segurança que o consumidor deveria legitimamente esperar. Já a responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço decorre da violação  de um dever de adequação, qual seja, o dever dos fornecedores de oferecer produtos ou serviços no mercado de consumo que sirvam aos fins que legitimamente deles se esperam. (MIRAGEM, Bruno. 2013. P. 505)

3 EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

 

As excludentes de responsabilidade tem como escopo retirar o nexo de causalidade, ou seja tirar o liame do resultado com a conduta praticada, e, em consequência, retirar a responsabilidade por faltar um dos requisitos necessários. Pois como foi visto, para que haja a responsabilidade, é necessário a existência de uma conduta, praticada por um sujeito autor, assim como um resultado que cause um dano e um nexo de causalidade entre ambos. Sendo assim, a excludente de responsabilidade, como o próprio termo nos leva a concluir, tira a responsabilidade do agente da conduta, no caso em questão, do produtor ou do prestador de serviços.

As excludentes de responsabilidade no ordenamento de defesa do consumidor estão presentes nos artigos 12, parágrafo 3º, e artigo 14, também parágrafo 3º do Código de Defesa do Consumidor.  E a seguir far-se-á um breve relato delas para, a seguir, falar-se da força maior e caso fortuito, que mesmo não estando presente no Códex, a nosso ver, também pode ser considerado uma excludente de responsabilidade, não obstante os argumentos para tal serão redigidos no próximo item.

A primeira excludente de responsabilidade que será descrito aqui será precisamente aquele descrito no inciso I, do artigo 12, parágrafo 3º, do Código de Defesa do Consumidor, onde se trata sobre a não colocação do produto no mercado. É logicamente admissível a sua exclusão da responsabilidade por ser totalmente demonstrável  a não intenção do produtor de colocar o produto no mercado, isto é não foi através dele, imediatamente, que o dano foi causado, não sendo idôneo responsabilizá-lo por uma conduta cometida provavelmente por outrem, se se tratar de furto por exemplo.

Sem embargo, ainda que com a comprovação de que não foi o próprio consumidor o agente que colocou determinado produto no mercado, gerando o fato danoso, resulte em excludente de responsabilidade, é mister ressaltar que o ônus de provar a não colocação do mesmo no mercado cabe ao produtor. Outra vez, nada mais lógico, pois o principal interessado na excludente de responsabilidade é o produtor, assim que ele próprio deve provar que não é responsável pela razão demonstrada no ordenamento, estando essa de forma expressa.

A segunda excludente que descrever-se-á no presente artigo é sobre a inexistência do defeito. Essa excludente se dá quando o fornecedor logra provar a inexistência do defeito no momento da colocação deste produto no mercado, sendo que o fato danoso veio a ocorrer a causa de algo ocasionado a posteriori a colocação do produto no mercado. No entanto, é necessária que essa prova seja evidente a ponto de demonstrar a inexistência de defeito no momento que o produto foi colocado no mercado, pois a presunção é a de que se ocasionou dano, o produto tinha defeito, cabendo ao produtor provar o contrário a fim de rebater dita presunção.

Neste sentido preleciona Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves:

Como primeira excludente, a lei menciona a não colocação do produto no mercado (art. 12, §3º, I) e a ausencia de defeito no produtoou no serviço (art.12, §3º,II e art. 14, §3º,I). Em suma, nãohaverá deber de indenizar por parte dos fornecedores e prestadores se nãohouverdanoreparável. Como é notório, ausente o dano, ausente a responsabilidade civil, dedução que pode ser retirada, entre outros, do art. 927, caput, do CC/2002. A verdade é que a ausencia de danonãoconstituiexcludente de responsabilidade civil, mas falta de um de seuspressupostos, pecando o legislador consumerista por falta de melhor técnica nesse aspecto.

A título de exemplificação, cumpre destacar que muitosjulgadosapontam a ausência de defeito como excludente de responsabilidade civil das empresas de cigarro, poisumprodutoperigosonão é defeituoso (por todos: TJRJ – ApelaçãoCível 3531/2002, Rio de Janeiro – Sexta CâmaraCível – Rel. Des. LuizZveiter – j. 21.05.2002). (TARTUCE, Flávio; ASSUMPÇÃO NEVES, Daniel Amorim. 2013. P.180)

E, concluindo o rol presente no Código de Defesa do Consumidor, está a terceira excludente, sendo ela a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, presente no artigo 12, parágrafo 3º, inciso III, e artigo 14, parágrafo 3º, inciso II. Como a própria terminologia nos leva supor, o nexo causal é retirado em razão de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, cabendo ressaltar que seja culpa exclusiva e não concorrente.

Tal ocorre porque de fato, o nexo não existe pois a conduta não pertence ao fornecedor senão que a terceiro ou ao próprio consumidor. Como foi visto inicialmente, o nexo causal é uma liame, uma conexão, entre a conduta e o resultado. No entanto, quando a culpa é exclusiva do consumidor, ou de terceiro, a conduta que gerou o resultado danoso não pertence ao fornecedor, não devendo este ser responsabilizado pela conduta de outrem. Portanto, neste caso defendemos, além de uma ausência do nexo causal, uma ausência, também, de conduta capaz de gerar o resultado onde recai a responsabilidade.

Contudo, essa responsabilidade de terceiro ou do consumidor deve ser exclusiva. Isto é, o resultado gerou por conduta única e exclusivamente do consumidor ou de terceiro, sem nenhuma interferência do fornecedor. Pois caso houve uma contribuição, mínima que seja do fornecedor, seria caso de culpa concorrente, e não culpa exclusiva, pois haveria a responsabilidade do fornecedor mitigada pela negligência ou imperícia, isto é culpa, do consumidor ou de terceiro. Em caso de culpa concorrente não cabe a excludente de responsabilidade citada, senão que apenas uma redução da responsabilidade por parte do fornecedor e inclusive, caso este arque com toda a responsabilidade, direito de regresso com terceiro que haja concorrido na culpa.

Não obstante, há uma divergência doutrinaria sobre ser o rol de excludentes de responsabilidade no Código de Defesa do Consumidor (todos vistos e brevemente analisados acima) seria taxativo ou exemplificativo. As consequências desse embate produz efeitos sobre a admissão da força maior e caso fortuito como excludente de responsabilidade na defesa do consumidor ou não, já que não se faz presente expressamente no CÓDEX. Sem embargo, o mesmo será analisado no item posterior, onde analisaremos se o código civil é sistematicamente capaz de emprestar a força maior e o caso fortuito para o direito de defesa do consumidor ou não.

4 FORÇA MAIOR E CASO FORTUITO COMO EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADEPOR FATO DE PRODUTO OU SERVIÇO

 

            O grande conflito que se busca dirimir, em primeiro lugar, para chegar a conclusão se cabe a aplicabilidade da força maior e do caso fortuito nas regras do Direito de Defesa do Consumidor é se o rol de excludentes de responsabilidade presentes na Lei são exemplificativos ( e, sendo assim, cabe outras formas de excludentes) ou se é taxativo (restringindo somente ao que está presente, não havendo outros que sejam capazes de excluir a responsabilidade). Contudo, já existindo uma doutrina e uma jurisprudência, vê-se que na prática tem-se um posicionamento sui generis.

            O anterior decorre de julgamentos, e doutrinadores como Bruno Miragem, José Geraldo Brito Filomeno, Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves que defendem o caso fortuito externo como excludente, e não o externo. Nota-se, todavia, a bifurcação feita para que haja, em consequência, a aceitação de um em detrimento do outro. A fim de explicitação, entende-se o caso fortuito como aquela consequência imprevisível, e a força maior como aquela consequência inevitável. Contudo, Bruno Miragem enxerga o caso fortuito desde duas características: a necessariedade e; inevitabilidade (MIRAGEM, Bruno. 2013, p 536). Porém tal conceito gera confusão e, dependendo do caso concreto, interseções com a força maior, sem embargo o próprio ordenamento brasileiro, da forma como expões estes institutos, traz confusão consigo. No entanto o escopo aqui é primeiramente salientar que já tem-se admitido a força maior e o caso fortuito como excludente de responsabilidade no Direito de Defesa do Consumidor, sem embargo o caso fortuito interno todavia é rechaçado.

            O caso fortuito interno seria aquele decorrente do ofício realizado pelo produtor ou, inclusive, pela prestação de serviços. Isto é, o assalto a um banco é, na jurisprudência, entendido como caso fortuito interno, por ser esperado que haja a intenção de assaltar um banco, não sendo por conseguinte excludente de responsabilidade por parte das empresas financeiras. Caso fortuito externo seria aquele alheio ao labor realizado, à atividade profissional exercida e, portanto, este sim é considerado como excludente de responsabilidade.

Pois bem, a diferenciação entre eventos internos e externos vem sendo seguida por parcela considerável da doutrina nacional. Em sede de Superior Tribunal de Justiça, tem-se aplicado a diferenciação em casos que envolvem assalto à mão armada a ônibus, concluindo o Tribunal tratar-se de fortuito externo, pois não é essencial ao negócio a segurança ao passageiro, de modo a impedir o evento. (TARTUCE, Flávio; ASSUMPÇÃO NEVES, Daniel Amorim. 2013, p 193)

            Sendo assim, o direito como uma ciência voltada para a sociedade capaz de influir e ser influído por ela, conclui-se que, já havendo essas decisões nos tribunais assim como a doutrina convergindo para um ponto em comum, há sim possibilidade de caso fortuito e força maior nas relações de consumo, sempre que o caso fortuito seja de caráter externo, como foi explicado acima, alheio à função profissionalmente exercida.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

O Código de Defesa do Consumidor, fazendo uso da responsabilidade objetiva presente no ordenamento civil, por haver a presunção da teoria do risco, isto é que o produtor ou prestador de serviços, por supostamente exercer sua atividade de maneira profissional, deve conhecer os ricos que a mesma aborda e acarreta, sendo portanto responsabilizado independente da culpa, ou seja ainda que tenha atuado com diligência, prudência e perícia, tomando todo o cuidado necessário.

Sem embargo, há um rol de excludentes dessa responsabilidade, onde comprova a ausência de nexo causal nos casos em que o produtor sequer pôs seu produto no mercado, desta forma em circulação almejando assim vantagem economia, ou caso haja a comprovação idônea da inexistência do vício no momento em que o produto entrou em circulação, sendo o vício ser concebido a posteriori, ou mesmo nos casos de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Todas essas excludentes foram expostas de maneira simples no presente trabalho.

Não obstante, sendo tema deste artigo, gerou-se a dúvida sobre este rol ser taxativo ou exemplificativo, havendo ou não a cabida da força maior e o caso fortuito como excludente dessa responsabilidade. Viu-se que na jurisprudência e na doutrina há posicionamentos sobre sim ser uma excludente, sempre que for caso fortuito externo, portanto que não tenha liame com a função laboral exercida. Exemplo que também foi dado, que é adotado pela jurisprudência nacional, assalto ao banco, sendo um caso fortuito interno por se esperar um interesse em crimes com o escopo de subtrair diretamente de uma fonte economicamente favorável. Por conseguinte não seria um caso de excludente de responsabilidade, devendo as empresas financeiras arcar com os danos causados sendo elas mesmas responsáveis pela segurança dentro do seu estabelecimento.

No entanto, cabe aqui uma ressalva pessoal. Pois, entendendo-se ser o caso fortuito algo imprevisível, em outras palavras algo surpreso, inesperado a ponto de não haver possibilidade de obter um resultado contrário ao dano ocasionado, não há que se falar de caso fortuito interno ou externo dependendo da atividade promovida. Se se espera que uma empresa financeira seja alvo da criminalidade, mesmo que não haja uma previsibilidade exata do momento certo, há uma previsibilidade, deixando de ser assim caso fortuito, por conseguinte não excluiria a responsabilidade. Bifurcar o caso fortuito como interno e externo consiste em uma massificação inidônea dos conceitos, pois se pela atividade há uma certa expectativa, esgota-se o conceito de imprevisibilidade exigida pelo caso fortuito, este deixa de existir. Defende-se, destarte, que a força maior e o caso fortuito são excludentes de responsabilidade no seu sentido lato, não havendo uma subconceitualização destes, por se tratar de um desvio tangencial ao conceito originário. Se se espera em razão do labor realizado, mesmo que de forma altamente imprecisa, há ainda assim uma previsibilidade, não havendo em consequência caso fortuito. Ao nosso ver, há uma mistura nos conceitos de imprevisibilidade e imprecisão da ação no momento de dilucidar os conceitos de caso fortuito interno e externo, não havendo, por conseguinte, nossa concordância a este respeito.

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERENCIAIS 

 

MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 4ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

                       

 

TARTUCE, Flávio; ASSUMPÇÃO NEVES, Daniel Amorim. Manual de Direito do Consumidor. Volume único. São Paulo: Editora Método, 2011.

BRITO FILOMENO, José Geraldo. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2012.

 

 

BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei 8.078/90. Coord. PlínioLacerdaMartins. 8. ED. Rio de Janeiro: DP&A, 2005.

 

           

VELÁSQUEZ GÓMEZ, HernánDarío. Estudio sobre Obligaciones. Bogotá: TEMIS, 2010.

                       

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil:Responsabilidade Civil. 12ª Ed. São Paulo: Editora Atlas, 2012.

ENOSA, te um renomado doutrinador colombiano.fonte bibliograda mais coerente que o C se esperam (dever de adequaç o caso mente