UNIDADE DE ENSINO SUPERIOR DOM BOSCO

CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

FERNANDO PINTO MORAIS

DO PROJETO “MAIS MÉDICOS PARA O BRASIL” E SUAS VIOLAÇÕES AO DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO

São Luís

2015

FERNANDO PINTO MORAIS

DO PROJETO “MAIS MÉDICOS PARA O BRASIL” E SUAS VIOLAÇÕES AO DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO

Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Augusto Cezar Ferreira de Baraúna

São Luís

2015

FERNANDO PINTO MORAIS

DO PROJETO “MAIS MÉDICOS PARA O BRASIL” E SUAS VIOLAÇÕES AO DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO

Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Aprovada em __/__/2015

BANCA EXAMINADORA

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Prof. Dr. Augusto Cezar Ferreira de Baraúna

Unidade de Ensino Superior Dom Bosco– UNDB

__________________________________________________________________________

EXAMINADOR 1

__________________________________________________________________________

EXAMINADOR 2

AGRADECIMENTOS

Primeiramente a Deus, pelo dom da vida e pela por se fazer presente sempre ao meu lado durante toda a minha caminhada, sobremaneira nos momentos em que mais precisei.

Aos meus familiares, pelo apoio diário, empenho tamanha credibilidade que em mim depositam, em especial, minha mãe, Lourdes, por seu carinho, dedicação e, mais ainda, pelas suas cobranças.

Aos amigos, que fizeram todos os momentos, ainda mais agradáveis.

Aos meus professores.

Ao meu professor orientador, Augusto Baraúna, pelo apoio, paciência e que de todas as formas ter contribuído para a concretização deste ciclo.

RESUMO

O Brasil tem uma dívida histórica no tocante a um profícuo plano de reestruturação da saúde. O que se tinha eram medidas descentralizadas, isoladas, promovidas pelos entes federativos, quando muito, promoções nacionais de campanhas de vacinação ou de controle de endemias. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, foi instituída em seu art. 196 a saúde como um direito de todos e dever do Estado. Nesse sentido, como forma a dar maior concretude ao dispositivo constitucional, buscou-se estabelecer um modelo de assistência mais integrado e coeso em todo território pátrio, eis que em 1990, por intermédio da Lei 8.080/90, instituiu o Sistema Único de Saúde (SUS). Ainda nos anos de 1990, foi criado o programa Saúde da Família o qual, de maneira precursora, vislumbrou uma assistência médica em sede do atendimento básico. Por seu turno, quando do governo de Dilma Roussef foi crescente sua perda de força, e, então foi lançado mão, do Programa Mais Médicos (PMM), este que tem como seus objetivos, pautados em três grandes vertentes, sendo, pois o aumento do número de vagas nos cursos de medicina, investimento materiais na saúde e, por fim, promoção de uma interiorização do atendimento médico. O cerne desta pesquisa se encontra alocado no Projeto Mais Médico para o Brasil (PMMB), que tem como função precípua remanejar corpo médico de outros países para o Brasil. Nesta senda, dentre outras nacionalidades, encontra-se em especial o acordo para a “importação” de médicos cubanos, realizado mediante intermediação da Organização Pan-americana da Saúde (OPAS). Foram buscadas no presente estudo a verificação de violações do Projeto ao Direito do Trabalho pátrio. Para tanto, pautou-se nesse trabalho sob uma análise objetiva bem como auferir de sua legalidade em face do ordenamento jurídico pátrio laboral. Para tanto, foram visitados institutos e dispositivos legais que se faziam providenciais para tanto e, por sua vez, doutrina trabalhista, colacionando a retórica das teses mediante relatórios, pesquisas e reportes jornalísticos que desse tema tratou.

Palavras-chave: Mais Médicos. Primazia da Realidade. Direito do Trabalho.

RESUMEN

Brasil tiene una deuda histórica con respecto a un plan de reestructuración de la salud fructífera. Lo que tuvimos fueron descentralizadas, medidas aisladas, promovidos por entidades federales, a lo sumo, las campañas de vacunación o endémicas nacionales controlan promociones. Con la promulgación de la Constitución Federal de 1988, se estableció en su arte. 196 la salud como un derecho universal y un deber del Estado. En este sentido, como una forma de dar mayor concreción a la disposición constitucional, tratado de establecer un modelo de servicio más integrado y coherente en toda la patria, he aquí que en 1990, a través de la Ley 8.080 / 90, estableció el Sistema Nacional de Salud - SUS. Incluso en la década de 1990, el programa de salud de la familia que fue creado, forma precursora, vio un asiento de la asistencia médica de la atención primaria. A su vez, cuando el gobierno de Dilma Roussef fue creciendo pérdida de fuerza y, a continuación, el "Programa Más médicos" se soltó la mano, éste tiene como objetivos, alineados en tres áreas principales, y debido a que el aumento en el número vacantes en cursos de medicina, las inversiones materiales en la salud y, por último, la promoción de la internalización de la atención médica. El núcleo de esta investigación se asigna al "diseño más Médico en Brasil", cuya principal función de redistribuir el personal médico de otros países a Brasil. En este orden de ideas, entre otras nacionalidades, es particularmente el acuerdo para la "importación" de los médicos cubanos, llevada a cabo por la intermediación de la Organización Panamericana de la Salud (OPAS). Se buscaron en el presente estudio las violaciónes de Proyecto comprobar el derecho laboral de los padres. Para ello, se caracterizó en esta obra bajo un análisis objetivo y gana su legalidad en la cara de la legislación laboral de los padres. Para eso, visitamos institutos y disposiciones legales que fueron instrumentales en ambos y, a su vez, la doctrina laboral, colacionando retórica de tesis a través de informes, investigaciones e informes periodísticos que este tema tratado.

Palabras clave: Más médicos. Primacía de la Realidad. Derecho Laboral.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

AGU Advogado Geral da União

AMB Associação Médica Brasileira

arts. Artigos

CFM Conselho Federal de Medicina

CREMESP Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo

ELAM Escola Latino-Americana de Medicina de Havana

FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Serviço

HU Hospital Universitário

INSS Instituto Nacional do Seguro Social

MPV Medida Provisória

MS Ministério da Saúde

OMS Organização Mundial da Saúde

OPAS Organização Pan-Americana da Saúde

PIB Produto Interno Bruto

PMM Programa Mais Médicos

PMMB Programa Mais Médicos no Brasil

PSF Programa Saúde da Família

REVALIDA Exame Nacional de Revalidação de Diplomas Médicos

SNS Sistema Nacional de Saúde

STF Supremo Tribunal Federal

SUS Serviço Único de Saúde

TRT Tribunal Regional do Trabalho

UBS Unidade Básica de Saúde

UNA – SUS Sistema Universidade Aberta do SUS

UPA Unidade de Pronto Atendimento

SUMÁRIO

1	INTRODUÇÃO.....................................................................................................	8
2	DO PROGRAMA “MAIS MÉDICOS”: NOÇÕES GERAIS........................	11
3	DA APLICAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO AO PROJETO “MAIS MÉDICOS PARA O BRASIL”...........................................................................	23
3.1	Do princípio da primazia da realidade e a incidência dos requisitos da relação de emprego...............................................................................................	24
3.1.1	Pessoa física............................................................................................................	28
3.1.2	Pessoalidade................................................................................................	29
3.1.3	Onerosidade..................................................................................................	31
3.1.4	Subordinação..........................................................................................................	32
3.1.5	Habitualidade...............................................................................................	33
3.2	Do trabalhador estrangeiro no ordenamento jurídico pátrio.......................	34
4	DO PROJETO “MAIS MÉDICOS PARA O BRASIL” E SUAS VIOLAÇÕES AO DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO.....................	36
4.1	O artigo 17 da lei instituidora do programa “mais médicos” em face do artigo 7º da Constituição Federal........................................................................	36
4.2	Dos salários............................................................................................................	38
4.3	Da Terceirização...................................................................................................	40
4.3.1	Das hipóteses de cabimento da terceirização pela Administração Pública...........	40
4.3.2	Das impossibilidades de contratação por empresa interposta..............................	42
4.4	Da Nulidade do contrato e a incidência da Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho...........................................................................................	44
5	CONCLUSÃO......................................................................................................	45
	REFERÊNCIAS..................................................................................................	47

1 INTRODUÇÃO

No decurso de toda a sua existência, o Estado brasileiro buscou uma política médica, no entanto, até o final dos anos 1980, não se tinha um modelo nacional e universal o qual alberga-se de maneira conjunta todo o país. Os trabalhos, muito poucos, eram integrados entre os entes da federação, e quando se tinha, limitava-se, por exemplo, numa campanha de vacinação ou combate de endemias.

Por seu turno, com o advento da Constituição de 1988, abordou-se em seu art. 196 que “a saúde é direito de todos e dever do Estado”, o que denuncia, sobremaneira, a visão de grande abrangência a ser tomado a partir de então, concebendo um enfoque mais universal de abrangência das medidas dali a serem tomadas.

Em mais específico, é encontrado no art. 198, ainda daquele diploma legal, acerca da prescrição de um sistema de saúde mais unificado, e assim serviu de arrimo para a edição da Lei 8.080/90, no qual instituiu a respeito do SUS, tendo como um dos seus principais norte a busca pelo maior alcance possível em todos os níveis de assistenciais.

Dando efetivo enfoque maior ao atendimento básico, nos idos dos anos 1990 foi criado o Programa Saúde da Família (PSF), este formado por equipe multidisciplinar que abrangia médico, odontólogo, enfermeiro etc. No entanto, embora se fizesse crescente nos governos dos presidentes Fernando Henrique Cardozo e até mesmo de Luís Inácio Lula da Silva, foi cada dia mais minguando quando da presidência de Dilma Roussef.

Noutra margem, em julho de 2013 foi editada a Medida Provisória (MPV) 621/13, logo convolada na Lei 12.871/13, a qual traz em seu bojo, o PMM. Este que tem como três objetivos, sendo tais investimentos na saúde, interiorização do atendimento médico e enrijecimento da formação médica em todo o país.

Como forma a concretizar seus objetivos, no seio da lei em comento, em seu Capítulo 4 encontra-se o PMMB, que vislumbra uma especialização em atendimento básico, sendo, prioritariamente às vagas para os brasileiros, e de forma subsidiária, aos estrangeiros. Dentre outras nacionalidades, preponderantemente vieram para o Brasil, cubanos, mediante contrato intermediado com a OPAS.

É inquestionável que a medida vislumbra maior crescimento do atendimento básico da saúde, no entanto, registra-se trazer à tela o objetivo do vertente estudo que é se o referido projeto encontra-se cortês ao Direito do Trabalho pátrio, apresentando os óbices que venham a guerrear a medida estatal.

De forma concêntrica, eis onde reside, igualmente, o problema, pois será se tal PMMB, encontra-se cortês em face ao direito laboral pátrio?

Como meio a buscar tal resposta, no capítulo 2, buscou-se investigar e compreender o quadro clínico da presente política de saúde brasileira, tomando por especial marco, quando da edição do SUS.

Em seguida, no capítulo 3, levando por base relatório de 1 ano do PMM do Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (Cremesp), retratou-se da incidência dos requisitos fático-jurídicos constituintes da relação de emprego, tendo como arrimo o Princípio da Primazia da Realidade.

Ao final, em no capítulo 4, não obstante já ter sido elucubrada a relação de emprego fática no item anterior, aqui, se propõe a desnudar as violações correntes do PMMB ao direito do trabalho.

As razões norteadoras para este tema se deram, no primeiro momento, pela celeuma que foi criada nos veículos midiáticos em que, por um lado, tinham entidades de classe médica contrárias à então MPV 621/13, corroborando o discurso juristas que pugnavam pela inconformidade ao ordenamento jurídico brasileiro. De outro lado, o governo federal levantando a bandeira de que se fazia necessária a tomada de medida urgentes no âmbito da saúde pública.

Consigna-se, outrossim, que a relevância atual da temática é dado mediante o quadro de insatisfações políticas que ganhou notoriedade em 2013, poucos meses antes da MPV ser aprovada, o que, inquestionavelmente, foi um dos fatores catalisadores para a instituições daquele então instrumento normativo.

Não obstante instigantes razões políticas que permeiam, a este pesquisador do curso de direito se fizeram provocantes também buscar os fundamentos jurídicos que legitimariam (ou não) a medida ora estudada, e assim, buscou-se recorte junto ao direito do trabalho e sua incidência em sede do PMMB e para, ao final deste estudo, elucidar seu embasamento legal concernente.

No que tange à resposta provisória ao tema, é certo que a situação da saúde no Brasil ainda se encontra incipiente tendo por base um plano ideal para seu providencial funcionamento. Por seu turno, eis que se trata de direitos caríssimos em questão aos cidadãos, sendo, pois, à saúde, e os trabalhistas, medidas para então devem ser tomadas com a mais profícua cautela, evitando, sobremaneira, medidas aventureiras que em seu bojo venham a suprimir direitos e garantias historicamente conquistadas.

No deslinde de todo decorrer do presente estudo, foi utilizado o método dedutivo, fazendo-se uso de revisão de artigos científicos, reportes jornalísticos e estudos de toda sorte e, por óbvio, de bibliografias de livros, trazendo à baila providenciais conceitos e teses de doutrinadores. Ademais, legislação pátria inerente, jurisprudências e relatórios.

2 DO PROGRAMA “MAIS MÉDICOS”: NOÇÕES GERAIS

A plena sanidade do quadro clínico de uma salutar política de saúde encontra-se arrimada, a priori, numa estrutura que, eminentemente poderá ser posta como trifásica, eis que os objetivos do PMM assim se pautam, calcando-se no enrijecimento da estrutura organizacional técnica decentemente posta, com bons equipamentos aparelhos e demais outros subsídios materiais providenciais à prestação do serviço de saúde (Adams, 2013, p. [?]).

Em outro eixo, a formação acadêmica, coadunada com o fomento da residência médica, que se busca maior interiorização da atuação médica nas áreas mais necessitadas e, por fim, ofertar maior quantidade de vagas em instituições universitárias, como forma de remanejar uma maior quantidade de médicos a se formarem e numa atuação melhor diversificada. Eis o que bem entende o advogado-geral da União, ministro Luís Inácio Lucena Adams (Adams, 2013, p. [?]).

Estes fatores acima elencados são os que estão intrinsecamente conexos à “questão da saúde”, por óbvio, fatores exógenos também imprimem inexoráveis influências na área e decorrem preponderantemente de fatores sociais. Dentro os quais, razões de desenvolvimento econômico local, que geram um maior interesse do profissional médico em ficar naquele lugar, assim como, por decorrência, despertam melhores condições para um digno atendimento médico (Demografia, [?], p. [?].

Destarte, o Brasil em sua política de atendimento à saúde se apresenta deficitária, tímida diante dos ideais os quais ela deveria atingir. Nesse cotejo, no que tange à sua demografia médica, o cenário se apresenta de forma peculiar. Atualmente, em números absolutos auferidos pela própria classe médica, em sua representatividade paulista, o Cremesp, em seu sítio (Demografia, [?], p. [?]) na internet, noticia que, apresentam-se em números consideráveis.

Ao total, em 2013, o Brasil já tinha cerca de quatrocentos mil médicos, o que numa correlação pelo número de habitantes, chega a uma marca de 2 destes profissionais para cada 1000 habitantes. Este número fica equivalente à média de países como a Coreia do Sul (2,02) e Cingapura (1,92), na América Latina, fica atrás da Argentina. O governo busca se igualar à média do Reino Unido, todavia, atualmente a média mundial orbita na casa de 1,8, números ainda bem tímidos se for levado em consideração a realidade dos países com os maiores índices (LEITE, Escassez, 2013, p. [?]).

Em 2013, a média mundial de médicos por habitantes situava na média de 1,4 médico para cada mil habitantes, em Cuba, a que sua média bate a marca de 6,7 médicos para cada mil habitantes, segundo maior índice do mundo. Como baliza, este país fica atrás apenas do principado de Mônaco, com 7,1, a média dos países europeus é de 3,3, na maior potência do planeta, Estados Unidos, é de 2,4(LEITE, Análise, 2013, p. [?]).

Retornando à realidade brasileira, não obstante está com sua média abaixo da indicada pela Organização mundial da Saúde (OMS), caracterizando-se por sua má distribuição regional desses profissionais. As áreas mais desassistidas de atendimento médico se encontram no nordeste, com média de 1,19 e norte, 0,99. As maiores médias estão no sudeste, com 2,61, sul, 2,03 e centro – oeste, com 1,99 (PEREIRA, O Programa, 2014, p. [?]).

Essa realidade revela que os médicos se encontram em maior número nas áreas onde melhores são as condições para o exercício de seu ofício, nos locais onde têm maiores centros e hospitais melhores aparelhados. Adite-se ainda a faceta pessoal do profissional, eis que busca-se também lugares para se instalarem com suas famílias que tenham um mínimo e providencial meio de garantias para viver decente e condizentemente, com instituições de ensino, de básica à ensino superior, bem como até mesmo um bom centro de atendimento médico.

Atualmente, a política nacional de atendimento público ao sistema de saúde brasileiro encontra-se arrimada no Serviço Único de Saúde (SUS), antes a prestação era dada de forma descentralizada por cada estado e município mediante ações que tinham o apoio do governo federal, pelo Ministério da Saúde (MS) (SOUZA, O Sistema, 2002, p. 11).

Com a promulgação da Constituição da República de 1988, editou-se em seus artigos 196 à 200, que versam acerca do direito à saúde e, sendo pois, “um direito de todos e dever do estado”. Como meio a dar concretude, disciplinar e regulamentar a saúde, em 1990 foi editada a lei 8.080 que instituíra o SUS o qual propiciou a universalização ao sistema de saúde público no Brasil (SOUZA, O Sistema, 2002, p. 14).

Como visto acima, o fato que a penetração desse sistema nos locais mais afastados dos centros econômicos/político vem se mostrando tímida, se não, inexistente, pelas condições também já elencadas. Nesse cotejo, com fulcro colmatar essas grandes extensões territoriais que não têm atendimento ao serviço de saúde, foi criado o PMM.

O PMM foi instituído em 08.07.2013 e publicado em 26 de agosto de 2013 pela presidente Dilma Roussef por intermédio da MPV 621/2013, convertida, em 26.10.2013, na Lei 12.871/13 e um dos aspectos mais substanciais que gerou mudança quando da conversão da norma foi dada entre do art. 10, § 2º da MP e o seu correlato, na Lei, o art. 16, §3º. Tal transformação foi dada pela retirada da competência de emissão do registro provisório que antes eram dos Conselhos Regionais de Medicina (CRM), passando a ser do MS (PEREIRA, O Programa, 2014, p. [?]).

O PMM se apresenta como meio a descentralizar de tão somente dos grandes centros os médicos, tem como um dos seus objetivos a redistribuição dos médicos, alocando-os em áreas onde são insuficientes os profissionais, ou mesmo naqueles pontos onde sequer tem algum (Mais Médicos, 2013, p. [?]) (PEREIRA, O Programa, 2014, p. [?]).

Serão feitos ainda investimentos em reforma e ampliação da rede de hospitais, postos de saúde bem como os seus aparelhamentos, estipulado, ao todo, cerca de R$ 15.000.000.000,00 (quinze bilhões de reais) (Investimentos, 2013, p. [?]). Os participantes receberam auxílio-moradia, e auxílio-alimentação a serem propiciados pela municipalidade local, e uma ajuda de custo de R$ 10.000,00(dez mil reais) (Benefícios, 2013, p. [?]).

O PMM é originário das pastas ministeriais da Saúde e da Educação, da primeira, por todo o cunho assistencial ao SUS, visando à diminuição da média das áreas com pouco ou nenhum oferecimento de serviço médico. Já por conta do Ministério da Educação, eis que busca-se uma política de aumento do número de faculdades de medicina, a priori, serão 39 municípios, estes, pequenos, com cerca de 70 mil habitantes visando concretizar uma nova realidade de interiorização de tal curso no Brasil (MEC anuncia, 2014, [?]) (Como vai funcionar, 2013, p. [?]).

Busca-se, outrossim, o crescimento das vagas nos cursos de medicina, atualmente, é de 15.000,00 (quinze mil), devendo aumentar em 11,5 (onze mil e quinhentos) na graduação, já para a residência médica, que nos dias de hoje tem 11,250(onze mil e duzentos e cinquenta) passando a ter mais 12,4 (doze mil e quatrocentos), tais mudanças deverão ocorrer até 2017 (PEREIRA, O Programa, 2014, p. [?]) (OLIVEIRA, Mais Médicos, [?], p. [?]).

Dentro do PMM, no Capítulo IV da Lei 12.871/13, encontra-se o PMMB, eis que é uma pós-graduação médica, residência, que tem como seu objeto especialização em atenção básica à saúde ofertado por instituições de ensino superior que estão ligadas ao Sistema Universidade Aberta do SUS (UNA-SUS) (Supervisão e Tutoria, 2013, p. [?]).

A especialização se materializa mediante duas formas, uma se o médico-estudante for passar 1 ano (improrrogável), eis que terá direito a uma bolsa no quantum de R$ 10.000,00 (dez mil reais) mensais no período da vigência de 12 (doze) meses e ainda propiciará uma bonificação em 10% (dez por cento) em provas de residência. Deverão suas atividades ser supervisionadas, avaliadas (por si mesmo – auto avaliação –, pelo gestor e ainda por seu supervisor, tendo como média a nota 7,0 (sete), nesses termos, o sítio eletrônico do Portal Saúde assim aduziu acerca Supervisão e Tutoria (2013, p. [?]) e Benefícios (2013, p. [?]):

As atividades de supervisão para os médicos que optaram pela bonificação de 10% do Provab compreenderão supervisão, avaliação mensal e processo avaliativo produzido pelo médico (autoavaliação), pelo gestor e pelo supervisor. Neste último caso, o médico deverá atender todos os componentes da avaliação realizada e alcançar a média mínima de 7,0 (sete) pontos. Os profissionais que cumprirem a carga de 1.926 horas das ações de aperfeiçoamento do PROVAB e obtiverem conceito satisfatório terão direito a pontuação de incentivo de 10% nos processos seletivos de residência médica.

Já a outra forma poderá ser dada mediante atuação no programa por 36 (trinta e seis) meses, que poderá ser prorrogado por igual período, bolsa de formação também de R$ 10.000,00 (dez mil reais) mensais, pelo período da especialização, caberá ainda auxílio em até três vezes o valor da bolsa no que tange às despesas decorrentes de instalação do médico selecionado quando for escolhido para o município diverso ao qual reside. O programa, assim entendido pelo sítio do Portal da Saúde compreende em:

Os médicos participantes passarão por aperfeiçoamento por meio da integração ensino-serviço.

A capacitação será realizada mediante oferta de curso de especialização por instituição pública de educação superior e envolverá atividades de ensino, pesquisa e extensão.

O programa terá duração de três anos, prorrogável por igual período (Como vai funcionar, 2013, p. [?]).

Por fim, de todo modo, nos municípios os quais acolherem os residentes, deverão propiciar ainda auxílio moradia e alimentação. Muito embora haja o pagamento da bolsa, ajuda de custo e recolhimento ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), não serão devidos o recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), pagamento de 13º salário, bem como horas-extras e qualquer outra parcela trabalhista (Programa “mais cubanos”, 2014, p. [?]).(Benefícios, 2013, p. [?]).

O PMMB destina-se aqueles que são brasileiros, formados em instituições de ensino de medicina brasileiras ou que tenha aprovado no Exame Nacional de Revalidação de Diplomas Médicos (Revalida), instituído pela Portaria Interministerial nº 278, de 17/03/2011, consoante o art. 48, § 2º, da Lei nº 9394, de 1996 (Quem pode participar, 2013, p. [?]).

Também aos brasileiros formados no estrangeiro e que exercem a medicina alhures, e ainda aos médicos formados em instituições estrangeiras. De toda sorte, embora o governo não tenha traçado uma limitação de nacionalidade, cabendo serem inscritos sul-americanos, europeus etc., todavia, terão como prioridade para ocupar as vagas os médicos que sejam brasileiros, sendo pois, destinadas aos estrangeiros as vagas remanescentes (Quem pode participar, 2013, p. [?]).

Por oportuno, ressalte-se, outrossim, que aos médicos intercambistas, tão somente poderão aderir ao programa se a relação estatística de um médico para cada habitantes do seu país originário for superior à média brasileira, que é de 1,8, tendo o desígnio de não causar um aumento nesta relação em um país em detrimento de outro (Quem pode participar, 2013, p. [?]).

Após as inscrições, passarão os médicos participantes por uma etapa chamada de módulo de acolhimento, sendo, por definição da coordenação do programa, aqueles profissionais alocados em classes e terão curso com uma carga horária mínima de 160 (cento e sessenta) horas. De acordo com o Módulo de acolhimento (2013, p. [?]).

As aulas terão conteúdo relacionado à legislação do Sistema de Saúde brasileiro, funcionamento e atribuições do SUS, especialmente da atenção básica em saúde, e Língua Portuguesa.

Nesse período, será aplicada avaliação para testar os conhecimentos em Língua Portuguesa em situações cotidianas da prática médica no Brasil e durante a execução do módulo.

Superado o curso e tendo logrado êxito em todas as suas etapas, será expedido pelo MS o registro profissional provisório e então estará capaz de ir ao município destinado à sua especialização, conforme aduz-se do artigo 16, §3º da Lei 12.871/13 (BRASIL, Lei nº 12.871/13, 2013, [p.]). No entanto, caso o médico venha a reprovar, sairá do programa, devendo ser sua saída comunicada pela coordenação do programa ao Ministério da Justiça e ao Conselho Regional de Medicina (Sanções e desligamentos, 2013, p. [?]).

Ressalte-se que o registro concedido pelo MS vincula a tão e somente ao exercício da prática de atividades médicas no bojo PMMB, não oponível ao setor privado nem aos demais setores do serviço público, devendo, pois, para tanto, o profissional se submeter e vir a ser aprovado no Revalida, conforme se depreende dos termos da Lei 12.871, em seu art. 16 (BRASIL, Lei nº 12.871/13, 2013, [p.]).

Registra-se que terá como carga horária semanal 40 (quarenta) horas e, conforme já dito acima, o programa tem por objeto a atenção básica à saúde. As atividades dos médicos participantes serão controladas de perto por supervisores, que também têm a incumbência de prestarem esclarecimentos com fito a sanar eventuais dúvidas daqueles que estão se especializando (Supervisão e Tutoria, 2013, p. [?]).

Também deverão propor avaliações de forma contínua no deslinde do programa, acompanhar a assiduidade bem como acompanhar a evolução das demais obrigações dos médicos, eis que o adimplemento da bolsa está condicionada ao cumprimento das atividades e todas as obrigações que o programa propõe. O rol de suas atribuições é meramente exemplificativo, cabendo à Coordenação do Projeto, em dada hipótese, atribuir novas competências (Supervisão e Tutoria, 2013, p. [?]).

A escolha dos supervisores deverá ser dada pelas unidades de ensino, sendo tais públicas ou privadas que estão vinculadas ao programa. Ainda contará o programa também com os tutores, estes, tão somente serão apontados pelas universidades públicas que estão vinculadas ao PMM que terão como responsabilidades assim tratadas pela Supervisão e Tutoria (2013, p. [?]):

Coordenar as atividades acadêmicas da integração ensino-serviço, atuando em cooperação com os supervisores e os gestores do SUS;

Indicar, em plano de trabalho, as atividades a serem executadas pelos médicos participantes e supervisores e a metodologia de acompanhamento e avaliação;

Monitorar o processo de acompanhamento e avaliação a ser executado pelos supervisores, garantindo sua continuidade;

Integrar as atividades do curso de especialização às atividades de integração ensino-serviço;

Relatar à instituição pública de ensino superior à qual está vinculado a ocorrência de situações nas quais seja necessária a adoção de providências pela instituição;

Apresentar relatórios periódicos da execução de suas atividades no Projeto à instituição pública de ensino superior à qual está vinculado e à Coordenação do Projeto.

Na esteira dos supervisores, as atribuições ora elencadas não estão em rol exaustivo, podendo, ainda, vir a serem somadas outras competências diversas as que já foram pré-estabelecidas. Caberá ao supervisor e ao coordenador serem responsabilizados em caso de erros cometidos pelo profissional em especialização, podendo de então decorrer processos de natureza administrativa em sede do Conselho Federal de Medicina (CFM) (Supervisão e Tutoria, 2013, p. [?]).

Como já dito em linhas anteriores, o PMM não se limita em tão somente uma política de realocação de material humano, diga-se, de médicos, sendo tais já aqui residentes ou numa “importação” de nacionais ou estrangeiros. Mas sim, o que se tem como seu escopo é propiciar um novo plano de atendimento à saúde de base, o que, por óbvio, sua lógica perpassa pelos profissionais que ali irão prestar os serviços, todavia, para a devida prestação de suas atividades de uma forma escorreita, precisa-se também de um investimento maciço em infraestrutura-médica.

Nesse cotejo, os gastos para tanto se estimam na ordem de R$ 15.000.000.000,00 (quinze bilhões de reais) em 2013 e 2014, sendo sete bilhões e quatrocentos milhões de reais, já sendo executados, como na construção de novas seis mil Unidades Básicas de Saúde (UBS) e reforma e ampliação de onze mil e oitocentos delas. Construção também de duzentas e vinte e cinco novas Unidades de Pronto Atendimentos (UPAs), dando gasto de R$ 630.000.000,00 (seiscentos e trinta milhões de reais), 14 (quatorze) Hospitais Universitários (HU) de R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais) (Investimentos, 2013, p. [?]).

Outra vertente com especial cautela é na formação médica e para tanto, tendo em vista as divergentes realidades regionais no Brasil, o investimento será setorizado, levando em conta a carência e demanda de cada região, sendo, pois, a relação médico/habitante de 1,01 no norte; 1,23 no nordeste; 2,67 no sudeste; 2,09 no sul; 2,05 no centro oeste e 2,00 no território nacional (Demografia médica no Brasil, 2013, p. 35).

Prescreve ainda o PMM em sua lei instituidora que deverá existir uma graduação acadêmica pautada em dois ciclos, sendo eles, no primeiro, o período ordinário da graduação da medicina, de seis anos, inerente à grade curricular existente vigente (BRASIL, Lei nº 12.871/13, 2013, [p.]).

Depois de transcorrido tal período, deverá o formado se sujeitar a um segundo ciclo, este que será obrigatório e que consiste em dois anos de treinamento prático supervisionado pelo Sistema Nacional de Saúde (SNS) na atenção básica e de urgência/emergência. Esse treinamento será dado de forma empírica junto à atenção básica de saúde, no primeiro ano, voltar-se-á para a atenção básica e no segundo, nos serviços de urgência e emergência do SUS (BRASIL, Lei nº 12.871/13, 2013, [p.]).

O profissional será acompanhado pela instituição de ensino a qual está vinculado, auferirá bolsa na quantia de dez mil reais e mais ajuda de custo e aproveitamento para programas de residência médica bem como de pós graduações (Supervisão e Tutoria, 2013, p. [?]).

Com essa medida, além de propiciar um novo modelo curricular ao curso de medicina no Brasil, mais completo, aliando e intensificando ainda mais a formação teórica conjuntamente à prática na realidade cotidiana, observa-se ainda que em boa parte o estado supre sua carência de profissionais médicos em dadas localidades do país. O saldo desta medida começará a ser colhido em 2020, no atendimento à rede básica do SUS, serão novos dezoito mil médicos e em 2021 o dobro, trinta e seis mil (Programa, [?], p. [?]).

Insta consignar que a criação do segundo ciclo vinculará à toda rede de ensino superior do curso de medicina, independentemente se é provido mediante instituições públicas ou privadas. No entanto, a segunda parte do ciclo não será paga, casos dos estudantes de instituições privadas, e o Estado pagará bolsa ao estudante (Programa, [?], p. [?]).

Muito embora tenha causado celeuma desmedida em amplos setores, tanto da classe médica, tanto de instituições jurídicas que imputam, por diversos fatores e razão, a ilegalidade do programa, porém, ao menos no tocante à porção que tange à formação médica, com obrigatoriedade do segundo ciclo, já é uma medida adotada em diversos países do mundo, inclusive o projeto ora implementado no Brasil tem inspirações nos modelos Inglês, Espanhol e Sueco, em que há a gradual inserção entre a faculdade e ao trabalho por intermédio de um modelo gradativo com treinamento na atenção básica de saúde (Programa, [?], p. [?]).

No Brasil o cenário de intercâmbio médico, em especial de “importação” destes profissionais ainda se apresenta de forma tímida. Em outros países, a prática é bem mais comum, e já dada há certo tempo, o que denota nos números absolutos de médicos que, como exemplares casos, o da Inglaterra, que se utiliza de 37% de graduados no exterior e os Estados Unidos, com 25%, em nítido contraste frente à realidade brasileira, que é de tão somente 1,79% (BONIS, 2013, [?]).

Muito embora não tenha sido feita discriminação quanto à nacionalidade estrangeira, de cidadania ou acadêmica, do médico participante (bastando ter a média médico por mil habitantes ser maior que a do Brasil) e tenha vindo logo na primeira chamada muitos brasileiros formados na Argentina, Arábia Saudita, Rússia (PEREIRA, O Programa, 2014, p. [?]), maciçamente teve um grande número de cubanos que aderiram ao programa.

Como já dito acima, as vagas prioritárias eram para os residentes no Brasil, e, caso não fossem preenchidas, abriria chamada para os de fora, o que somente então passou a atender a quantidade devida para o funcionamento do programa, em especial aos médicos cubanos. Nesse sentido, Adams (2013, p. [?], advogado-geral da União, aduz que:

Os médicos brasileiros não querem ir, pois é ofertado. Quando não há interesse, se busca os estrangeiros. A vinda dos médicos estrangeiros tem sido tabu, como se eles fossem menos qualificados que os brasileiros. A política de formação médica possui diferenças e equivalências no mundo todo. Trazemos ao Brasil médicos estrangeiros que estão autorizados nos seus países.

Para as demais nacionalidades, a adesão é direta do profissional com o governo brasileiro, todavia, quanto aos originários de Cuba, terão agentes intermediadores que servirão como elo, sendo a OPAS e a Sociedade Mercantil Cubana Comercializadora de Serviços Médicos Cubanos S/A (CSMC) (PEREIRA, O Programa, 2014, p. [?]).

O custo dessa intermediação foi dado nas cifras de R$510.000.000,00 (quinhentos e dez milhões de reais) até fevereiro de 2014. Já para a OPAS, estimou-se para a primeira etapa do programa o gasto de R$ 24.000,000,00 (vinte e quatro milhões de reais) a título de comissão, por fim, mais ainda doze milhões e duzentos mil reais para passagens aos médicos e um milhão e trezentos mil em diárias (PEREIRA, O Programa, 2014, p. [?]).

A intermediação para a contratação dos médicos participantes, perpassando pela OPAS foi dada mediante o 3º Termo de Ajuste ao 80º Termo de Cooperação Técnica para desenvolvimento e ampliação do acesso da população brasileira à atenção básica de saúde. O aludido diploma foi firmado entre a OPAS e o Ministério da Saúde e tem por objetivo apoio e cooperação técnica para a “importação” dos médicos cubanos, todavia, o que se compreende pela gestão e planejamento, deverá ser de execução do governo brasileiro. Assim, complementando Di Jorge (2013, p. [?]) diz que:

À Organização, por seu turno, caberá, além de apoio logístico e técnico para implementação do programa, a seleção dos médicos cubanos à vista de determinados requisitos específicos previamente disciplinados no termo, bem assim lhes garantir cobertura securitária e de seguridade social. Em nenhum momento se faz obrigação da Organização comprovar ao Brasil o efetivo valor repassado ao médico participante do programa.

Quanto ao porquê de tantos cubanos, justifica-se, pois Cuba atualmente figura como expoente no cenário internacional em “exportar” mão de obra de profissionais da área da saúde, em especial os médico se anda a passos largos no que se refere a tal migração. Desde os tempos de revolução, início da segunda metade do século passado, foram enviados já dali profissionais para a Argélia (Por que, 2013, p. [?]).

Passados os tempos, em 2013, Cuba já contava com cerca de 130.000 (cento e trinta mil) profissionais que já tinham participado de missões em países no exterior, alcançando mais de 100 (cem) países. Na vigência daquele ano, segundo reportagem da BBC–Mundo (Por que, 2013, p. [?]), havia quinze mil médicos cubanos, diligenciando em 60 (sessenta) países.

Para se ter uma ideia da “produção em série” de médicos em Cuba, lá, um pequeno país de tão somente onze milhões de habitantes, se formaram em 2013, quase 11.000 (onze mil) estudantes de medicina (LEITE, Análise, 2013, p. [?]). Em contrapartida no Brasil, com mais de 200.000.000 (duzentos milhões) de habitantes, ou seja, a população quase 19 (dezenove) vezes maior, tem como egressos formados do curso de medicina por aqui 16.500 (dezesseis mil quinhentos) médicos (FILGUEIRAS, A solução, [?], p. [?].

Um dos principais “clientes” de Cuba e que recebe seus médicos é a República Bolivariana da Venezuela, esta que, em agosto de 2013, comportava trinta e um mil destes profissionais para atenderem as suas regiões mais carentes e periféricas, como as essencialmente rurais, como forma de pagamento, são cedidos 100.000 (cem mil) barris de petróleo por dia, o que resulta em US$ 3.000.000.000,00 (três bilhões de dólares) ao ano (LEITE, Análise, 2013, p. [?]).

No entanto, as formas como são feitas tais remunerações são distintas entre cada país, se na Venezuela, como visto se paga em barris de petróleo (Por que, 2013, p. [?]) já o Brasil, paga mediante a quantia de R$ 10.000 (dez mil) reais por cada médico mais os custos com a intermediação e a ajuda de custo, esta última, paga pelo município (Benefícios, 2013, p. [?]).

Na verdade, o governo cubano vem canalizando esforços cada vez maiores com vistas ao enrijecimento do número de médicos que são formados por lá. Este país, desde a segunda metade do século passado desde a expedição para a Argélia, em 1963, após furacão Mitch e George em 1998 que atingiu Cuba e diversos outros países da América Central, deixou por volta de 30.000 (trinta mil) mortos, deu azo a um:

Programa Integral de Salud, proyecto de cooperación que conllevó al envío de brigadas compuestas por médicos, enfermeros y otrostrabajadores de lasalud a los lugares más afectados y apartados de esosterritorios (Furacão, 1998, [?]).

Com esse mote, seu então líder Fidel Castro delineou a Escola Latino-Americana de Medicina de Havana (Elam), uma faculdade de medicina que pudesse atender às regiões mais carentes de países subdesenvolvidos que em grande número seria composta por discentes estrangeiros. Esta, que é gratuita, por sua vez, não visa fins lucrativos, desta feita, como seu alvo, busca-se eminentemente atingir:

[...] los Estudiantes provienen de familias humildes, de bajos recursos y de lugares apartados; estánrepresentados más de 100 grupos étnicos. Enestadiversidad radica la fortaleza de launidad cultural de este proyecto (Historia, [?], p. [?]).

Dos 11 (onze) mil formandos em medicina em Cuba, estima-se que cercada metade seja de jovens estrangeiros que vão para lá por intermédio de tal programa universitário, sendo da metade dentre os imigrantes sejam de origem boliviana (HORTA, Médicos, 2015, [?]). A Elam, já obteve mais de 24.486 egressos, sendo de 83 nações distintas.

Cuba no ano de 2013 já tinha 85.000 (oitenta e cinco mil) médicos, 15.000 (quinze) deles estando em países estrangeiros, isso, não obstante o inexorável caráter no impacto social que gera, traduzia-se para a economia da ilhota em voga um retorno financeiro duas vezes o que rende suas exportações, obtendo US$ 5.000.000.000,00(cinco bilhões) por ano, ou seja, alcança a marca de 7% de seu Produto Interno Bruto (PIB) (HORTA, Médicos, 2015, [?]).

Segundo relatório da OMS de 2011, os gastos do governo cubano com a saúde representam uma parcela de 10% do valor do seu produto interno bruto, implicando em 94,7% do total das despesas com saúde. Já no Brasil, a relação do PIB com os gastos na saúde orbitam a marca de 8,9%, e 45,7% da percentagem do total das despesas com saúde (FERREIRA, FRANCISCON et al, 2014, p. 11/18).

Registra-se pois, em 1998, Cuba mandou médicos para o Brasil, em acordo firmado diretamente entre Havana e o estado do Tocantins em que, na oportunidade, foram enviados 140 (cento e quarenta) médicos cubanos. Todavia, o acordo deixou de ter vigência em 2005, uma vez que a justiça federal declarou este acordo indevido, tendo em vista a não sujeição dos médicos estrangeiros ao Revalida (HORTA, Médicos, 2015, [?]).

Diante do flagrante ineditismo no contexto brasileiro do presente modelo que reorganizou toda a estrutura do sistema de saúde pátrio, tal programa ensejou uma celeuma nos diversos seguimentos sociais, a priori ¸foi editado mediante a MPV 621/13, que foi convolada na Lei 12.871/13.

Nesse cotejo, em reportagem feita pelo jornal Folha de São Paulo e que, segundo informações da Advocacia Geral da União (AGU), publicada no sítio Administradores (PEREIRA, O Programa, 2014, p. [?]), já em setembro de 2013 havia 61) (sessenta e uma) ações tramitando que tinham como pano de fundo, contestar o PMM. Seguindo a mesma reportagem, destes processos, 27 (vinte e sete) eram patrocinadas pelos Conselhos Regionais de Medicina.

Em sede eminentemente constitucional, por intermédio de controle concentrado de constitucionalidade, a Associação Médica Brasileira (AMB), interpôs a Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 5035/13 em face da Medida Provisória 621/13e tinham como principais impugnações os arts. 7º, 9º, 10 e 11. Já a Confederação Nacional Dos Trabalhadores Liberais Universitários Regulamentados – CNTU que ofereceu a ADI 5037/13, veio a rechaçar os arts. 3°, 4º, 5º, 6º, 7º, 8°; 9°; 10; 11; 13 e 14 (Programa, 2013, p. [?]). Nos dois casos, ainda se encontram pendentes de julgamentos, correm em apenso e têm como relator o ministro Marco Aurélio (AURÉLIO, ADI 5035, 2013, p. [?]) (AURÉLIO, ADI 5037, 2013, p. [?]).

Na esfera da Suprema Corte, de modo exemplar, a AMB propôs Mandado de Segurança em face da presidente da república contra o PMM (MS 32.238), que teve relatoria do ministro Marco Aurélio, para suspender a aplicação da MPV 621/13. Este que foi julgado pelo ministro Ricardo Levandowski, pugnando pelo indeferimento da medida por ser indevida, segundo seu voto, a competência do Supremo Tribunal Federal (STF) “aferir os requisitos de relevância e urgência para a edição de medidas provisórias” (STF, Nº 3897/2014 - ASJTC/SAJ/PGR, Mandado de Segurança 32.238).

No âmbito do direito do trabalho, tem-se o caso que ganhou notoriedade em esfera nacional da médica cubana Ramona Matos Rodrigues que ingressou com a reclamação trabalhista (228-98.2014.5.08.0110) e que, onde estava alojada na cidade de Pacajá, no estado do Pará. A peticionária ingressou com a ação no Tribunal Regional do Trabalho (TRT), 8ª região, na vara de Tucuruí e, em suma, buscou demonstrar o vínculo de emprego incidente entre o PMM e a médica, ora reclamante, processo esse que foi extinto, nos termos do art. 267, VIII do Código de Processo Civil CPC) (TRT8, Recl. Trab. 228-98.2014.5.08.0110, 2014, p. [?]).

Bem como o caso acima mencionado, o capítulo seguinte aborda acerca da incidência da relação de emprego em face dos médicos participantes, perpassando pelos seus pressupostos fáticos-jurídicos para a sua constituição junto ao contexto hodierno do PMMB, dando partida do princípio da Primazia da Realidade.

3 DA APLICAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO AO PROJETO “MAIS MÉDICOS PARA O BRASIL”

A oratória sempre defendida oficialmente pelo governo federal, por intermédio de seus órgãos e autoridades por atribuírem ao PMM, desde quando ainda se tratava da MP 621/13, e agora em sede da Lei 12.871/13, em especial ao que vem disposto no art. 14 c/c § 1º da lei em comento, é que tal programa trata-se de um “curso de especialização por instituição pública de educação”.

Desta feita, sendo assim, um plano de capacitação profissional, algo semelhante ao que ocorre numa relação de estágio, compreendendo ser uma residência médica no âmbito da atenção básica à saúde.

Nesse sentido, na sessão 259.3.54.O, em debate na Câmara dos Deputados, Luís Inácio Lucena Adams, advogado-geral da União, como forma exemplar, assim definiu:

[...] o programa, no que se refere aos médicos brasileiros ou médicos estrangeiros, é um programa de formação destinado a um quadro de especialização.

Não se trata aqui da contratação de médicos. Trata-se da criação de um programa de especialização em que um médico combinará, de um lado, a formação acadêmica — para isso, há, em todo o programa, a presença de um tutor acadêmico designado, de uma universidade pública que fará a supervisão acadêmica do programa e do trabalho de especialização —, e, de outro, um supervisor médico que fará a segunda fase desse programa, que é a atividade médica efetivamente realizada.

Essa combinação se traduz na formação associada com a prática médica, uma realidade que o Brasil já pratica na residência médica. Não há nenhuma novidade aqui, ela representa algo totalmente aderente ao nosso modelo jurídico. Não há aqui, como se diz, nenhuma violação à relação de trabalho contratual. Não há aqui nenhuma constituição, que até se chegou a atribuir, de relação de trabalho vulnerável, vulnerabiliza da. O que existe é um intercâmbio entre médicos que aderem ao programa, aderem a essa especialização e são submetidos a um processo de formação. [...] (Debate, 2013, p. [?]).

No entanto, um ano após o início das atuações dos médicos em seus devidos municípios, foi divulgado o relatório acerca do PMM no âmbito do município de São Paulo, fiscalizado pelo conselho regional de medicina de São Paulo, no exercício de suas atribuições, conforme prescreve o art. 16, §5º da Lei 12.871/13 (Fiscalização, [?], p. [?]).

Nesse sentido, no dia 23.10.2014 o Cremesp divulgou relatório acerca do desempenho dos profissionais do programa na cidade de São Paulo, no qual foram vistoriadas 75 (setenta e cinco) UBS, compreendendo 98 (noventa e oito) intercambistas, originários de 06 (seis) nacionalidades (Fiscalização, [?], p. [?]).

O estudo denunciou a já recorrente falta de subsídios materiais, como ausência de desfibrilador em quatorze por cento das UBS, carência de medicamentos em oitenta por cento ou fora da validade, em doze por cento e ainda, em vinte e oito por cento delas, inexistirem sanitário no consultório de ginecologia e obstetrícia (Fiscalização, [?], p. [?]).

Muito embora o médico-participante do PMMB possa exercer a medicina, nos termos do art. 16, §§2º e 3º, da aludida lei, devendo ainda, necessariamente, ter acompanhamento “contínuo e permanente” do supervisor bem como “orientação acadêmica” do tutor, o que se pôde ser atestado pelo relatório foi diferente, pois,

De acordo com a portaria do Mais Médicos, os profissionais estrangeiros vêm ao Brasil dentro de um programa de intercâmbio e só podem exercer trabalho de assistência acompanhado por tutor. Não é isso que acontece. Em 75 UBS fiscalizadas em São Paulo, mais de um terço dos médicos estrangeiros disseram não ter ou não conhecer seus tutores (Fiscalização, [?], p. [?]).

Questionados acerca dos seus tutores, tão somente 21,4% (vinte e um) afirmaram ter a certeza que esses eram médicos, o que em si já põe em desconfiança a credibilidade da execução do Projeto. A bem da verdade, segundo João Ladislau Rosa, presidente do Cremesp, assim citou que no PMMB:

Esses médicos vêm para o Brasil como intercambistas para estudar, para se aprimorarem. No entanto, eles estão abandonados em seus postos de trabalho, prestando assistência médica ao povo brasileiro, sozinhos e muitas vezes sem proficiência na língua portuguesa, o que é ainda pior. Isso está em desacordo com a lei (Fiscalização, [?], p. [?]).

Pois bem, como acima demonstrado, no plano fático o Projeto MAIS Médico para o Brasil, em sua função primordial de ser um “aperfeiçoamento de médicos na área de atenção básica em saúde” se encontra deturpado(Fiscalização, [?], p. [?]).

3.1 Do princípio da primazia da realidade e a incidência dos requisitos da relação de emprego

Assim, como visto no tópico anterior, uma vez que toda a lógica pedagógica do Projeto se apresenta subvertida, na medida em os médicos participantes sequer estão tendo duas atividades vistoriadas por seus tutores e supervisores, razão a se compreender como um exercício da medicina mediante contratação direta pela Administração, muito embora sob as vestes do discurso de tão somente tratar-se de uma especialização médica (Fiscalização, [?], p. [?]).

Por seu turno, tendo como um dos princípios de providencial relevância no âmbito do Direito do Trabalho, tem-se o da Primazia da Realidade o qual busca desnudar a relação de emprego ora incidente mediante a análise fática dos acontecimentos, irrelevante seja qualquer outra forma de contratação ou ajuste pactuado entre empregador e empregador, ou, como no caso em tela, entre os ditos médicos-participantes de especialização e a Administração (Cassar 2013, p. 187 e 188).

Ainda sob o corolário de tal princípio, é defensável que o fato sem a carteira de trabalho ter sido adotada de um determinado jeito, por exemplo, com um valor a título remuneratório, e cláusulas específicas, isso não vincula para que haja a incidência da relação de emprego, tendo em vista que o que vinculará são os fatos, o que realmente acontecia naquela relação de emprego. Segundo Cassar (2013, p. 187-188), assim o define:

[...] O Princípio da Primazia da Realidade destina-se a proteger o trabalhador, já que seu empregador poderia, com relativa facilidade, obriga-lo a assinar documentos contrários aos fatos e aos interesses. Ante o estado de sujeição permanente que o empregado se encontra durante o contrato de trabalho, algumas vezes submete-se às ordens do empregador, mesmo que contra sua vontade. [...] Este princípio prioriza a realidade, colocando-a em um patamar superior ao da forma. [...].

Segue ainda a referida autora Cassar (2013, p. 188) em compreender que tal princípio “prioriza a realidade, colocando-a em um patamar superior ao da forma”. Na mesma esteira, Cairo Jr. (2011, p. 101):

O contrato de trabalho é do tipo contrato-realidade. Primeiro porque ele é consensual, pois a sua eficácia não depende de qualquer formalidade, bastando, apenas, o consentimento das partes. Segundo, porque a solenidade só é exigida quando o contrato de trabalho for especial e assim dispuser a lei que o regula. Dessas circunstâncias deriva o princípio da primazia da realidade, devendo prevalecer a realidade dos fatos em detrimento ao que ficou registrado nos instrumentos formais de sua constituição.

Então, vai ser extraído da relação de emprego o máximo da verdade, ainda que tenham documentos em sentido contrário. É por isso que em casos diversos o depoimento testemunhal rebate toda a prova documental eis que tem que extrair a verdade daquela relação, pois, não raro, contrata-se de uma forma e anota-se de maneira diferente, em suma, se prioriza sempre os fatos em detrimento da forma. Seguindo a mesma linha, Delgado (2014, p. 206) assim compreende:

No Direito do Trabalho, deve-se pesquisar, preferencialmente, a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica. A prática habitual – na qualidade de uso – altera o contrato ´pactuado, gerando direitos e obrigações novos às partes contratantes (respeitadas a fronteira da inalterabilidade contratual lesiva).

Irá ser buscado o máximo da realidade dos fatos em detrimento do que por ventura estiver disposto contratualmente ou em qualquer documento que seja, devendo caracterizar a relação de emprego o que vier a ocorrer na prática, assim continua Delgado (2014, p. 206):

Desse modo, o conteúdo do contrato não se circunscreve ao transposto no correspondente instrumento escrito, incorporando amplamente todos os matizes lançados pelo cotidiano da prestação de serviços. O princípio do contrato realidade autoriza, assim, por exemplo, a descaracterização de uma pactuada relação civil de prestação de serviços, desde que no cumprimento do contrato despontem, concretamente, todos os elementos fático-jurídicos da relação de emprego (trabalho por pessoa física, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e sob subordinação).

Dessa maneira, uma vez que o que se encontra na realidade são médicos em pleno exercício de suas atribuições médicas, em nada se podendo conjecturar de uma especialização médica, tendo em vista a desassistência dos tutores e supervisores.

O que é desnudado é um livre exercício da medicina no âmbito do atendimento básico à saúde, e que, no caso dos intercambistas, agrava-se ainda mais porque os §§ 2º e 3ª da Lei 12.871/13 os dispensam a aprovação junto ao Revalida.

O que ora se flagra nada mais do que o exercício irregular da atividade médica, eis que é uma das principais críticas alçadas pelos Conselhos Regionais de Medicina, uma vez que concebem ser temerária a atuação de tais médicos sem a profícua sujeição ao Revalida. Nas palavras do presidente do Cremesp, João Ladislau Rosa:

Não somos contra a vinda de médicos estrangeiros ao Brasil. Somos contra a entrada de profissionais estrangeiros sem a revalidação do diploma, exigência prevista em portaria interministerial dos Ministérios da Educação e Saúde. O Programa, então, contraria a própria lei. Em outros países, também há critérios para permitir o exercício de médicos estrangeiros em seu território. A maioria exige inscrição em residência médica e avaliações de conhecimento antes de conceder o registro (Fiscalização, [?], p. [?]).

Nesse cotejo, faz-se precípua a colação do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho uma vez que, segundo ele, considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário (BRASIL, Lei nº 5.452/43, [?], [p.]).

Logo, tal dicção legal nada mais faz que, prescreve os requisitos objetivos para a pessoa ser tida como empregado e, uma vez que na relação fática estiverem contidos tais pressupostos, irá se está diante da relação de emprego.

Por outro lado, o art. 2º, ainda da CLT, dispõe daqueles que seriam empregadores:

Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas (BRASIL, Lei nº 5.452/43, [?], [p.]).

Quanto à constituição do contrato de trabalho, esse vai além de acordos firmados entre as partes tendo em vista que, segundo o art. 442 da CLT, o “contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego” (BRASIL, Lei nº 5.452/43, [?], [p.]). Logo, o que é perceptível é que há uma preponderância em levar em consideração o contexto fático sobre ao da forma, nada mais senão que o próprio princípio da Primazia da Realidade.

Cabe ainda a ressalva acerca da relação emprego e do próprio contrato avençado. A bem da verdade, a relação de emprego não acaba surgindo com o contrato de trabalho formalmente (transcrito), pois o que caracteriza a relação são os pressupostos que uma vez presentes a relação de emprego existe, segundo Delgado (2014, p. 291). Por outro lado, ainda sob a ótica do aludido autor:

De fato a relação empregatícia, enquanto fenômeno sócio jurídico, resulta da síntese de um diversificado conjunto de fatores (ou elementos) reunidos em um dado contexto social ou interpessoal. Desse modo, o fenômeno sócio jurídico da relação de emprego deriva da conjugação de certos elementos inarredáveis (elementos fático-jurídicos), sem os quais não se configura a mencionada relação.

Nota-se, igualmente, que desnecessário que tenha algo por escrito, ou mesmo tão somente verbalizado, com fulcro numa maior segurança, em regra ocorre o registro, um contrato, mas não é exigência legal para uma relação de emprego existir, Barros (2013, p.185), e, sobre o contrato de trabalho, a mesma autora assim aduz:

O contrato de trabalho é acordo expresso (escrito ou verbal) ou tácito entre uma pessoa física (empregado) e outra pessoa física, jurídica ou entidade (empregador), por meio do qual o primeiro se compromete a executar, pessoalmente, em favor do segundo um serviço de natureza não eventual, mediante salário e subordinação jurídica. Sua nota típica é a subordinação jurídica. É ela que irá distinguir o contrato de trabalho dos contratos que lhes são afins e, evidentemente, o trabalho subordinado do trabalho autônomo.

Ela existe tão somente quando do empregado é pessoa física, que trabalha por subordinação, com habitualidade, pessoalidade e com intenção de receber (onerosidade), sendo tão somente isso se faz suficiente para a relação de emprego ser caracterizada e daí surgirem os direitos trabalhistas a serem garantidos aos trabalhadores.

Em regra, as partes, negociam, ajustam um contrato escrito, formal, que assevere das funções, jornada, e demais pormenores, todavia não é exigência legal para relação de emprego. E, independentemente desse contrato ter forma específica ou não ele já, por si só, representa a relação de emprego, pois ela é anterior, melhor, poderá ser dada mediante reconhecimento de acordo tácito, pois ela se caracteriza pelos pressupostos (BARROS, 2013, p. 185).

Desta feita, pode-se conceber com cristalina certeza a incidência e conjugação dos cinco pressupostos fático-jurídicos da relação de emprego. Ressalte-se que, ausente um deles a relação não é de emprego, podendo ser de trabalho vez que, por exemplo, o autônomo desenvolve um trabalho, mas não sendo considerado empregado, pois a relação dele é de trabalho, não de emprego, confirme Delgado (2014, p. 323):

A relação empregatícia e a figura do empregado surgem como resultado da combinação, em certo contexto sócio jurídico, dos cinco elementos fático-jurídicos já determinados.

Há porém, outras relações de trabalho gestadas na dinâmica social muito próximas, do ponto de vista jurídico e social, à relação empregatícia, mas que com ela não se confundem. A diferenciação entre elas, às vezes, pode ensejar pesquisa fático-teórica tormentosa.

Cumpre sublinhar que o direito do trabalho é restrito à relação empregatícia, não sendo tal, o direito do trabalho não ampara, como no caso do autônomo, que não recebe FGTS, não tem direito de pleitear, por exemplo, férias, tendo em vista não se tratar ali de uma relação de emprego, eis por não ter todos os pressupostos da relação de emprego, no caso, carece, eminentemente de subordinação, por exemplo.

Retomando, a relação de trabalho lato sensu é gênero no qual se compõe relação de trabalho (diversas) e relação de emprego, sendo, pois, para a concretização do segundo, devem estar presentes os pressupostos fático-jurídicos na relação, que são trabalho por pessoa física, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e sob a subordinação, cita Cairo Jr.(2011, p.127). No mesmo sentido, segue Delgado (2014, p. 349-350):

Os diversificados vínculos de trabalho autônomo existentes afastam-se da figura técnico-jurídica da relação de emprego essencialmente pela falta do elemento fático-jurídico da subordinação.

Contudo, podem se afastar ainda mais do tipo legal celetista, em decorrência da falta de um segundo elemento fático-jurídico, a pessoalidade. Noutras palavras, o trabalhador autônomo distingue-se do empregado, quer em face da ausência da subordinação ao tomador dos serviços no contexto da prestação do trabalho, quer em face de também, em acréscimo, poder faltar em seu vínculo com o tomador o elemento da pessoalidade.

3.1.1 Pessoa física

Apenas existe relação de emprego quando o trabalhador é pessoa física, natural, levando em consideração, suas peculiares características particulares, impossível por pessoa jurídica. Delgado (2014, p. 292), a esse respeito, diz que:

A prestação de serviços que o Direito do Trabalho toma em consideração é aquela pactuada por uma pessoa física (ou natural). Os bens jurídicos (e mesmo éticos) tutelados pelo Direito do Trabalho (vida, saúde, integridade moral, bem-estar, lazer etc.) importam à pessoa física, não podendo ser usufruídos por pessoas jurídicas. Assim, a figura do trabalhador há de ser, sempre, uma pessoa natural.

Na verdade, a própria palavra trabalho já denota, necessariamente, atividade realizada por pessoa natural, ao passo que o verbete serviços abrange obrigação de fazer realizada quer por pessoa física, quer pela jurídica.

A súmula 331 do TST assevera da permissão para contratação, de atividade meio, sem firmar vínculo com os trabalhadores que vão prestar os serviços diretamente, pois será feito por empresa interposta (DELGADO, 2014, p. 469). O referido autor assim bem compreende acerca da aludida súmula:

Isso significa, na verdade, que a jurisprudência admite a terceirização apenas enquanto modalidade de contratação de prestação de serviços entre duas entidades empresariais, mediante a qual a empresa terceirizante responde pela direção dos serviços efetuados por seu trabalhador no estabelecimento da empresa tomadora. A subordinação e a pessoalidade, desse modo, terão de se manter perante a empresa terceirizante e não diretamente em face da empresa tomadora de serviços terceirizados (DELGADO, 2014, p. 469).

Veja que nesse caso não há do que se falar, a priori, na incidência da relação de emprego entre a empresa tomadora e os funcionários disponibilizados pela empresa terceirizada, e sim, serão eles subordinadas à empresa de terceirização e não à tomadora (DELGADO, 2014, p. 469).

Não há entre o contratante e os funcionários nenhum vínculo, no entanto, se os profissionais recebem ordens, o que em si caracteriza uma subordinação, terá uma pessoa física se encaixando em todos os pressupostos e, por ficção jurídica, por base no princípio da primazia da realidade acima destacado, ignora-se a existência da empresa entreposta criando vínculo entre a contratante e o funcionário (DELGADO, 2014, p. 293 e 469).

O fato de no contrato ter uma pessoa jurídica por si só não é suficiente para garantir que a relação de emprego não existe, porque se essa contratação foi pautada em uma fraude para suprimir direitos dos trabalhadores, essa terceirização será ignorada e tal contratação não terá validade. Dispõe o TST que quem é terceirizado é subordinado da terceirizada e não do tomador, se ficar caracterizada subordinação ao tomado o vínculo já é direto (SÚMULA 331, TST).

3.1.2 Pessoalidade

Como segundo pressuposto, tem-se a pessoalidade, eis que será dada quando da confiança que se imprime especificamente a uma determinada pessoa a fim que ela, em particular, desempenhe as atribuições ali firmadas conforme afirma Cassar (2013, p. 243):

O contrato de emprego é pessoal em relação ao empregado. Isto quer dizer que aquele indivíduo foi escolhido por suas qualificações pessoais ou virtudes (formação técnica, acadêmica, perfil profissional, personalidade, grau de confiança que nele é depositada etc.). É contratado para prestar pessoalmente os serviços, não podendo ser substituído por outro qualquer de sua escolha, aleatoriamente. Todavia, pode o empregador pôr um substituto de sua escolha ou aquiescer com a substituição indicada pelo trabalhador. Isto quer dizer que o contrato é firmado com certa e determinada pessoa.

O trabalhador é sempre uma pessoa física, isto se explica porque o trabalho se constitui numa obrigação desfazer inseparável da pessoa humana, o que consequentemente acarreta a intervenção do Estado, minimizando a autonomia das partes, impondo normas para tutelar seus direitos fundamentais.

Por isso que o empregador quando vai contratar deve tomar todas as cautelas cabíveis como meio a buscar uma maior ressalva possível e mitigar ao máximo os riscos na contratação de um empregado, buscando referências sobre a pessoa a ser contratada, fazendo entrevista. Agregam-se os valores pessoais da contratada às suas capacitações profissionais, o que faz dessa contratação intuitu personae (CASSAR, 2013, p.243).

Logo, não há do que se compreender em substituições regularmente, pois aquele quem foi contratado tem que desenvolver seu trabalho pessoalmente, porque ele foi contratado por suas aptidões profissionais e todas as suas atribuições pessoais. Por seu turno, em casos excepcionais de substituições, deverá ter a anuência concedida pelo empregador (CASSAR, 2013, p. 243).

Não cabe ao empregado decidir, porque isso pode gerar a inexistência da relação de emprego. Pessoalidade é essencial por questão de confiança. Isso não é uma regra absoluta porque é permitido ao empregado que falte por que tem férias, descanso semanal, por motivo de doença e naturalmente essa pessoa vai ser substituída e essa substituição tem anuência do empregador e em caso que assim precisar, em regra, este é quem escolhe o substituto, conforme cita Delgado (2014, p. 293):

É essencial à configuração da relação de emprego que a prestação do trabalho, pela pessoa natural, tenha efetivo caráter de infungibilidade, no que tange ao trabalhador. A relação jurídica pactuada – ou efetivamente cumprida – deve ser, desse modo, intuitu personae com respeito ao prestador de serviços, que não poderá, assim, fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao longo da concretização dos serviços pactuados. Verificando-se a prática de substituição intermitente – circunstância que torna impessoal e fungível a figura específica do trabalhador enfocado -, descaracterizando-se a relação de emprego, por ausência de seu segundo elemento fático-jurídico.

Como dito, em regra, não poderá haver a substituição, tendo em vista a pessoalidade um dos pressupostos constituintes da relação de emprego, todavia, excepcionalmente, poderá ser dado como nos casos de férias e outras situações peculiares excepcionais autorizadas por lei autoriza, e assim, superado esse momento o próprio empregado contratado volta a trabalhar na função, porque ele é o titular daquela atribuição (DELGADO, 2014, p.294).

Cabe mencionar que é merecedor de registro a distinção entre a pessoalidade e a exclusividade. Sendo que, na segunda,irá gerar um impedimento do empregado de ter outros vínculos e tal limitação vem acompanhada de acréscimo no salário, ressalte-se ainda que não é pressuposto da relação de emprego, uma relação jurídica assessória ao próprio contrato de trabalho, segundo Cairo Jr. (2011, p. 250):

A exclusividade não é característica da relação empregatícia, pois o empregado poderá celebrar mais de um contrato de trabalho, simultaneamente, desde que o horário de labor seja compatível. Como dito linhas atrás, a simultaneidade de dois ou mais pactos laborais dificultaria, e até mesmo impossibilitaria, o cumprimento de determinados objetivos previstos pela norma trabalhista, principalmente no que diz respeito à necessidade de intervalos interjornadas, repousos semanal e anual remunerados.

Contudo, quando em um contrato de trabalho insere-se uma cláusula de não-concorrência, por meio do qual é exigida a exclusividade da prestação de serviços por parte do obreiro, equivocadamente denominado de autônomo, tal característica, conjugada com outros elementos, contribui para o reconhecimento do vínculo empregatício.

Por fim, no que tange à pessoalidade, ela recai unicamente em face da figura do empregado, desta feita, caso o estabelecimento comercial venha a ser vendido ou passado para outro empresário, não irá fazer que tenha uma resilição do contrato de trabalho, mas sim irá ocorrer sucessão trabalhista, cita Delgado (2014, p. 294):

Enfatize-se, por fim, que a pessoalidade é elemento que incide apenas sobre a figura do empregado. No tocante ao empregador, ao contrário, prevalece aspecto oposto, já que vigorante no Direito do Trabalho e diretriz da despersonalização da figura do empregador. Em consequência, pode ocorrer, na relação empregatícia, a constante alteração subjetiva do contrato – desde que no polo empresarial -, mantendo-se em vigor as regras contratuais anteriores com relação ao mesmo empregado. É o que prevê, a propósito, nos arts. 10 e 448 da CLT, que tratam da chamada sucessão trabalhista.

Esta que é a mudança da titularidade da empresa e isso não afeta o empregado, o vínculo do contrato de trabalho irá se vincular à empresa, e não à pessoa física do empregador (DELGADO, 2014, p. 294).

3.1.3 Onerosidade

Como o terceiro pressuposto, tem-se a onerosidade, que nada mais é que a intenção que o empregado tem de receber o pagamento pelo serviço prestado. O fato de não haver pagamento não desconsidera-se a onerosidade pois ela não decorre do efetivo pagamento, mas sim já da mera expectativa de receber um pagamento pelos serviços prestados, podendo, de todo modo, ser dividido mediante duas perspectivas, uma objetiva e outra subjetiva. Nesse sentido, DELGADO (2014, p. 296) assevera acerca de tanto:

No plano objetivo, a onerosidade manifesta-se pelo pagamento, pelo empregador, de parcelas dirigidas a remunerar o empregado em função do contrato empregatício pactuado. Tais parcelas formam o complexo salarial (Jose Martins Catharino), constituído de distintas verbas marcadas pela mesma natureza jurídica. A CLT se refere ao elemento fático-jurídico da onerosidade, através de sua redação singela: “mediante salário”, diz o art. 3º, caput, da Constituição.

[...]

No plano subjetivo, a onerosidade manifesta-se pela intenção contraprestativa, pela intenção econômica (intenção onerosa, pois) conferida pelas partes – em especial pelo prestador de serviços – ao fato da prestação de trabalho. Existirá o elemento fático jurídico da onerosidade no vínculo firmado entre as partes caso a prestação de serviços tenha sido pactuada pelo trabalhador, com o intuito contraprestrativo trabalhista, com o intuito essencial de auferir um ganho econômico pelo trabalho ofertado. A prestação laboral ter-se-ia feito visando à formação de um vínculo empregatício entre as partes, com as consequências econômicas favoráveis ao prestador oriundas das normas jurídicas trabalhistas incidentes. A pesquisa da intensão das partes – notadamente do prestador de serviços – desponta, nessas situações fronteiriças, para um plano de destaque na investigação e avaliação criteriosa a ser feita pelo operador jurídico.

Outrossim, o empregado não poderá trabalhar voluntariamente para um empregador o qual exerça sua atividade com fins lucrativos, todavia, caso ainda assim trabalhe, ao empregado será cabível pleitear aos valores das parcelas trabalhistas até então não recebidas. (DELGADO, 2014, p.300).

3.1.4 Subordinação

Dentre os pressupostos da relação de emprego, encontra-se também a subordinação jurídica, o qual, juridicamente, compreende-se por figurar sobremaneira a sujeição hierárquica entre o empregado em face de seu empregador (CASSAR, 2013, 246).

Quando da subordinação jurídica, a pessoa que é contratada confia a seu empregador todo o poder de direção sobre a sua atividade, fazendo unicamente, o que o seu chefe o determina fazer, na medida da competência de suas atribuições, por óbvio, ou seja, ela não tem autonomia na condução daquela atividade, que vão desde as atribuições específicas, como horários de jornadas, traje adequado e dentre outras questões, conforme Delgado (2014, p. 303):

A subordinação corresponde ao polo antitético e combinado do poder de direção existente no contexto da relação de emprego. Consiste, assim, na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado compromete-se a acolher p poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços.

[...]

Como se percebe, no Direito do Trabalho a subordinação é encarada sob um prisma objetivo: ela atua sobre o modo de realização da prestação e não sobre a pessoa do trabalhador. É portanto, incorreta, do ponto de vista jurídico, a visão subjetiva do fenômeno, isto é, que se compreenda a vista jurídico, a visão subjetiva do fenômeno, isto é, que se compreenda a subordinação como atuante sobre a pessoa do trabalhador, criando-lhe certo estado de sujeição (status sunjectiones). Não obstante essa situação de sujeição possa concretamente ocorrer, inclusive com inaceitável frequência, ela não explica, do ponto de vista sócio jurídico, o conceito e a dinâmica essencial da relação de subordinação. Observe-se que a visão subjetiva, por exemplo, é incapaz de captar de captar a presença de subordinação na hipótese de trabalhadores intelectuais e altos empregados.

Então, na medida em que se celebra um contrato de trabalho a luz de uma relação de emprego, desde logo, o empregado transfere o poder de direção sobre a sua atividade à figura do seu empregador. Por óbvio, essas regras não devem ir de encontro à legislação, devendo, por seu turno, serem assegurados e levados em observância, os direitos mínimos dos empregados (DELGADO, 2014, p. 303).

Em suma, compreende-se por subordinação jurídica como a transferência do poder de direção da atividade para a figura do empregador, uma vez que o empregado se subordina obedecendo as regras ditadas pelo empregador. Será jurídica, tendo em vista que é limitada pela lei (norma, bem como o acordo/convenção coletiva de trabalho) e ainda pelas próprias cláusulas contratuais (DELGADO, 2014, p. 303).

3.1.5 Habitualidade

Por fim, como o último pressuposto providencial para a constituição da relação de emprego é a “não eventualidade” e como bem delineia Cassar (2013, p. 259), o que se compreende como “permanente” é a necessidade daquele dado serviço. Nesse sentido, o autor cita que:

A expressão “não eventual” referida no art. 33º da CLT deve ser interpretada sob a ótica do empregador, isto é, se a necessidade daquele tipo de serviço ou mão de obra para a empresa é permanente ou acidental. Não se deve empregar a interpretação literal do referido dispositivo legal, pois conduz à falsa ilação de que o que é episódico e fortuito é o trabalho daquele empregado em relação àquele tomador.

Ademais, uma vez seja exercida uma atividade de necessidade contínua, não eventual ou acidental, eis preenchido mais um pressuposto para a consecução da relação de emprego.

Desta feita, tendo por base o relatório do Cremesp, no exercício de sua atribuição inserta no art. 16, §5º da lei 12.871/13, o qual preceitua que caberão aos Conselhos Regionais de Medicina a fiscalização das atividades realizadas pelo médico intercambistas. Nesse ínterim, após um ano de execução do Projeto Mais Médicos para o Brasil, a situação encontrada foi a acima mencionada, com os médicos participantes trabalhando desacompanhados, nem de longe se parecendo como um programe de especialização médica.

De então, levando por base o princípio da Primazia da Realidade, pode ser constatado sim o exercício médico como função laboral, não como se uma especialização fosse e, assim sendo, pode ser constatado a configuração dos pressupostos fático-jurídicos da relação de emprego.

Os médicos participantes são intercambistas, inexoravelmente, são pessoas naturais que realizam atividade de trabalho, com pessoalidade, uma vez que para terem sido admitidos para ingressarem-no Projeto tiveram que preencher diversos requisitos, desde domínio da língua portuguesa, ser médico, oriundo de país que média demográfica médica superior à brasileira, apesar de uma contratação em massa, ainda assim se fazem providenciais certas particularidades.

A não-eventualidade é dada pelo o exercício do trabalho mediante carga horária de 40 horas por semana, regularmente toda a semana, fazendo jus ao conceito de Delgado (2014, 295) que preceitua que:

Para que haja relação empregatícia, é necessário que o trabalho prestado tenha caráter de permanência (ainda que por um curto período determinado), não se qualificando como trabalho esporádico.

A relação entre o médico participante e a Administração decorre de um contrato oneroso, tendo como origem, o prescrito no art. 19 da lei 12.871/13, este que tem como valor a ser auferido de dez mil reais mensais a serem pagos pelo Governo Federal, bem como ajuda de custo, custeadas pelas municipalidades em que o médico participante se encontra.

E, por fim, há uma flagrante subordinação-jurídica, vez que o exercício das atividades estão intimamente atreladas ao que se é requerido pelos superiores hierárquicos, sendo tais o supervisores e tutores, devendo levar em observância o que eles bem compreendem serem oportuno.

3.2 Do trabalhador estrangeiro no ordenamento jurídico pátrio

O estrangeiro poderá exercer atividade remunerada e ter vínculo empregatício regularmente uma vez que tenha visto, estes podendo ser temporário ou permanente, como bem preceitua a Lei de imigração, em seus artigos 13 à 16, bem como o que decorre da disciplina do Conselho Nacional de Imigração, conforme preceitua Cassar (2013, p. 325):

Temporário, nos casos de contratação de artista ou desportista, cientista, professor, técnico ou profissional de outra categoria, ministro religioso, correspondente de jornal, revista etc., (Decreto-Lei 691/69).

Todo trabalho executado no Brasil deve ser autorizado pelo ministério do Trabalho e Emprego, de acordo com os critérios estabelecidos pelo conselho Nacional de Imigração, salvo nos casos de trabalho voluntário ou situações de urgência. Somente depois de ser concedida esta autorização é que o visto de trabalho poderá ser emitido.

No caso do médico intercambistas participante do PMMB, no art. 18, caput¸ serão devido à eles visto temporário (prorrogável por igual período – em razão do art. 14, §1º) de três anos com arrimo de ser por conta de programa de aperfeiçoamento médico.

Cabe ressaltar que deverá ser levado em observância o princípio da Isonomia, não devendo ter distinção de tratativa entre trabalhadores nacionais e estrangeiros, todavia, segundo Cassar (2013, p. 329), ainda assim é devido pugnar pela recepção dos arts. 352 a 371 da CLT tendo em vista que no âmbito internacional, deve-se, outrossim, levar em consideração a soberania do país, portanto, algumas mitigações pontuais se fazem devidamente cabíveis.

4 DO PROJETO “MAIS MÉDICOS PARA O BRASIL” E SUAS VIOLAÇÕES AO DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO

Como descrito no capítulo anterior, o PMM se apresenta como meio a proporcionar aperfeiçoamento de médicos na área de atenção básica, ou seja, um plano de capacitação e especialização, devendo aos participantes passar por aulas teóricas, assim como melhor propiciar integração com a prática.

Com intuito de corroborar toda a sua retórica de que trata-se de inconteste projeto educacional, a Lei 12.871/13, em seu artigo 17 assevera que “as atividades desempenhadas no âmbito do PMMB não criam vínculo empregatício de qualquer natureza”.

Noutra margem, classes médicas como a AMB, vários CRMs, bem como de juristas questionam os próprios fundamento e legitimidade da lei em comento, tendo em vista que estaria por afrontar de maneira macroscópica, diversos direitos dos médicos participantes (PEREIRA, 2014, p. [?]).

Nesse sentido, Miguel Reale Jr (2014, p. [?]) atribui ao programa como “demagógico”, que o segundo ciclo se mostra como “chantagista” para com os formandos e, outrossim, que a dispensa do à prestação do Revalida como uma “aventura”.

Ainda sob críticas, agora por Ives Gandra (MARTINS, O Escravagismo, 2014, p. [?]), ignora-se o discurso de que se trata de um programa de caráter pedagógico, uma especialização médica, e assim denuncia afrontas flagrantes aos trabalhistas, pondo em voga, dentre outros, eminentemente o art. 7º, XXX e XXXIV da Constituição Federal.

4.1 O artigo 17 da lei instituidora do programa “mais médicos” em face do artigo 7º da Constituição Federal

Como foi sustentado no capítulo anterior em toda a sua extensão, para configuração do contrato de trabalho, deve-se levar em consideração a conjugação dos elementos fático-jurídicos para então ser dada a constituição da relação de emprego, sendo, pois, tácita ou expressa, ignorando, sobremaneira, a denominação contratual a qual se é dado, conforme Delgado (2014, p. 521):

A definição é, pois, uma declaração da essência e composição de um determinado fenômeno: supõe, desse modo, o enunciado não só de seus elementos integrantes como do vínculo que os mantém unidos.

A definição do contrato de trabalho não foge a essa regra. Identificados seus elementos componentes e o laço que os mantém integrados, define-se o contrato de trabalho como o negócio jurídico expresso ou tácito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado a uma prestação pessoal, não eventual, subordinada e onerosa de serviços.

Por seu turno, o que é encontrado no art. 17 da Lei 12.871/13 em seus dizeres preceitua da não geração de vínculo empregatício dentre os participantes do PMMB, é sabido que independe da mera disposição textual para que se tenha a configuração de tanto.

Veja-se que o art. 7º da Constituição da República, de modo primário, traz das Garantias Fundamentais do Direito do Trabalho, estas num rol taxativo, como bem dispõe Bulos (2011, p. 795) em:

Além dos direitos fundamentais gerais, previstos, difusamente, ao longo do articulado constitucional, notadamente no art. 5º, os trabalhadores urbanos e rurais encontram amparo no art. 7º da Carta de Outubro.

É engano, contudo, pensar que a extensa enumeração de direitos do mencionado art. 7º é exemplificativa, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal.

[...]

Os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais (art. 7º), do mesmo modo que os direitos sociais (art. 6º), seguem o sistema de enumeração taxativa (numerusclausus).

Do contrário, abriríamos uma gama infindável de direitos, estimulando o casuísmo.

Seguindo a Carta da República, reproduzindo a lógica já assegurada no tópico anterior, a CLT no seu art. 3º prescreve os requisitos para ser empregado, devendo ser conjugados os pressupostos fático-jurídicos, bem como o que se compreende por empregador, no art. 2º, e, por fim, como dito no capítulo anterior, conjuga-se ainda com o art. 442 do mesmo diploma legal, no qual assevera do contrato de trabalho que poderá ser tanto tácito ou nulo.

A indisponibilidade inerente aos direitos oriundos da ordem justrabalhistas não têm, contudo, a mesma exata rigidez e extensão. Pode-se, tecnicamente, distinguir entre direitos imantados por indisponibilidade absoluta ao lado de direitos de uma indisponibilidade relativa. Nesse sentido, Delgado (2014, p. 214-215) bem compreende:

Absoluta será a indisponibilidade, do ponto de vista do Direito Individual do Trabalho, quando o direito enfocado merecer uma tutela de nível de interesse público, por traduzir um patamar civilizatório mínimo firmado pela sociedade política em um dado momento histórico. É o que ocorre, como já apontado, ilustrativamente, com o direito a assinatura de CTPS, ao salário mínimo, à incidência das normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador.

Também será absoluta a indisponibilidade, sob a ótica do Direito Individual do Trabalho, quando o direito enfocado estiver protegido por norma de interesse abstrato da respectiva categoria. Este último critério indica que a noção de indisponibilidade absoluta atinge, no contexto das relações bilaterais empregatícias (Direito Individual, pois), parcelas que poderiam, no contexto do Direito Coletivo do Trabalho, ser objeto de transação coletiva e, portando, de modificação real. Noutras palavras: a área de indisponibilidade absoluta, no Direito Individual, é, desse modo, mais ampla que a área de indisponibilidade absoluta própria ao Direito Coletivo.

Relativa será a indisponibilidade, do ponto de vista do Direito Individual do Trabalho, quando o direito enfocado traduzir interesse individual ou bilateral simples, que não caracterize um padrão civilizatório geral mínimo firmado pela sociedade política em um dado momento histórico.

Logo, não será decorrente de um disposto legal, no caso, o aludido art. 17 da lei instituidora do PMM, que viria a ser devido meio a suprimir direitos trabalhistas, vez que esse decorre objetivamente das relações fáticas, não de meras disposições contratuais, desta feita, sendo quando cabíveis existirem objetivamente os requisitos da relação de emprego, não devendo, por seu turno, serem mitigados direitos ora cabíveis.

4.2 Dos salários

Segundo a Lei 12.871/13, está prescrita a bolsa no art. 19, podendo tais serem do tipo “bolsa formação”, “bolsa-supervisão” e “bolsa-tutoria”.

AJUDA DE CUSTO + AUXÍLIOS E ATUAÇÃO POR 36 MESES: Bolsa-formação no valor mensal líquido de R$ 10.000,00 (dez mil reais), que poderá ser paga pelo prazo máximo de 36 (trinta e seis) meses, prorrogáveis apenas na hipótese prevista na Portaria Interministerial nº 1.369/MS/MEC, de 8 de julho de 2013. O Ministério da Saúde também concederá ajuda de custo, que não poderá exceder a importância correspondente ao valor de 3 (três) bolsas-formação, destinada a compensar as despesas de instalação do médico participante que não residir no município para o qual foi selecionado. Também será ofertado ao médico que mudar de estado e mais 2 dependentes o transporte até o local onde de atuação. Os municípios em que os médicos atuarão deverão ofertar auxílios moradia e alimentação.

Assim, aos médicos participantes do PMMB, segundo o sítio Portal Saúde (Benefícios, 2013, p. [?]), deverão receber um bolsa-formação no valor de R$ 10.000,00(dez mil reais) mensais a serem pagos no prazo máximo de 36 (trinta e seis) meses, conforme visto acima.

Seguindo, no art. 29, ainda naquela mesma lei, assegura que os valores auferidos decorrentes deste Programa não resultam em decorrência de uma contraprestação de serviços e são tidos como bolsa (BRASIL, Lei nº 12.871/13, 2013, [p.]).

O que fôra até aqui explicitado se mostra cabível e suficiente a esvaziar o discurso do legislador em não conceber característica contraprestracional de serviços uma vez que, como visto, tal atividade dos médicos participantes decorre, sobremaneira, de uma atividade decorrente de um contrato de trabalho, ainda que implícito o que, em si, desnatura o “título” de mero programa pedagógico de aperfeiçoamento médico na área da atenção básica.

Tendo em vista tratar sim, de uma atividade constituída nos feitios do vínculo empregatício (com a incidência fática dos seus requisitos), e como meio a sobressaltar a onerosidade do contrato, Cassar (2013, p. 758) conceitua salário:

Salário é toda contraprestação ou vantagem em pecúnia ou em utilidade devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado, em virtude do contrato de trabalho. É o pagamento direto feito pelo empregador ao empregado pelos serviços prestados, pelo tempo à disposição ou quando a lei assim determinar (aviso prévio não trabalhado, 15 primeiros dias da doença etc.).

Pode ser fixo ou variável. Salário fixo é a contraprestação garantida e invariável, salvo faltas e atrasos do empregado. Salário variável ou aleatório é aquele submetido a uma condição, normalmente à produção do trabalhador. Sua expressão monetária é diferente mês a mês.

O salário é devido não só pela execução do contrato de trabalho, mas também quando o empregado se encontra à disposição do empregador (art. 4º da CLT), considerando-se, desta forma, interrompido o contrato quando o empregado suspende a prestação de serviços, mas recebe o respectivo salário mesmo que parcialmente (férias, RSR, primeiros 15 dias da doença, faltas justas cujo pagamento seja determinado pela lei etc).

Conforme conferido pelo relatório do Cremesp, os médicos de origem cubana, todavia, não recebem todo o valor da bolsa que lhe é devido, conforme assegurado em linhas anteriores. A bem da verdade, recebem cerca de US$ 1.240,00 (mil duzentos e quarenta dólares), ou seja, cerca de tão somente um terço da quantia total que lhes são devidas. Enquanto os brasileiros e os outros participantes do Projeto ganham o valor integral, os R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Esta diferença à menor, é tido por conta do acordo firmado entre o Brasil e a OPAS, o que fere de morte o Princípio da Igualdade Salarial, este que decorre da própria Constituição Federal, em seu art. 5º, caput, que preceitua acerca do Princípio da Isonomia, devendo os iguais serem tratados igualitariamente na medida de suas igualdades (CASSAR, 2013, p. 924).

No mesmo sentido, com foco direto no Direito do Trabalho, o art. 461 da CLT assegura que “sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade”, devendo assim, tais requisitos incidirem ao mesmo tempo concomitantemente para que se possa pleitear a igualdade salarial (CASSAR, 2013, p. 924).

No caso dos médicos de origem cubana do PMMB, todos os itens providenciais para a equiparação salarial se mostram presentes inexoravelmente.

A forma de contratação também fere a legislação trabalhista e cria diferenças salariais entre cubanos e outros estrangeiros, discriminando profissionais de Cuba e desvalorizando o trabalho desses profissionais.

“Como intercambistas, os médicos do Programa recebem bolsa nas seguintes modalidades: bolsa-formação, bolsa-supervisão e bolsa-tutoria. Os brasileiros e os demais médicos não cubanos – que somam cerca de 4 mil – recebem R$ 10 mil por mês e mais auxílio das prefeituras para a alimentação e moradia. Já os cubanos que são em torno de 11 mil, ganham o equivalente a US$ 1,24 mil, além de auxílio das prefeituras. A diferença das bolsas é enviada para a Organização Pan-Americana da Saúde (OPAS) e para o governo de Cuba. Para nós, não está esclarecido o destino desse dinheiro e também não concordamos que médicos cubanos, que prestam o mesmo serviço dos outros intercambistas, recebem salários tão irrisórios (Fiscalização, [?], p. [?]).

Salienta-se ainda que deriva de um mesmo plano de governo, por óbvio, e que seus contratos bem como suas atribuições são idênticas, mudando tão somente a identificação pessoal dos médicos participantes uns com os outros. No caso dos originários de Cuba, tem-se o particular de ser feito mediante o já aludido termo intermediador com a OPAS, o que decorreu para a diminuição dos valores recebidos, injustificadamente sentida pelos trabalhadores.

4.3 Da Terceirização

A terceirização é dada quando se transfere a execução a outra pessoa ou órgão, uma atribuição que lhe era devida e no Direito do Trabalho isso é dado quando uma empresa contrata outra empresa para realização de parte de suas funções, em regra, tão somente as atividades-meio (CAIRO Jr. 2011, p.340).

4.3.1 Das hipóteses de cabimento da terceirização pela Administração Pública

Nesse sentido, dando continuidade ao tópico anterior, sobre a terceirização, segue Cassar (2013, p. 480):

A Terceirização é a relação trilateral formada entre trabalhador, intermediador de mão de obra (empregador aparente, formal ou dissimulado)e o tomador de serviços (empregado real ou natural) caracterizada pela não coincidência do empregador real com o formal.

[...]

A empresa prestadora de mão de obra coloca seus trabalhadores nas empresas tomadoras ou clientes. Ou seja, a tomadora contrata mão de obra através de outra pessoa, que serve de intermediadora entre o tomador e os trabalhadores, sendo que o liame empregatício se estabelece com a colocadora de mão de obra.

A subcontratação de empregadoscontraria a finalidade do direito, seus princípios e sua função social e, por isso, constitui-se em exceção ao princípio da ajenidade, onde a relação de emprego se forma diretamente com o tomador dos serviços, isto é, com o empregador natural (relação bilateral).

Ademais, a relação bilateral é regra de todos os contratos e a terceirização exceção e, como tal, deve ser interpretada de forma restritiva.

A contratação, como se depreende da Súmula n^o331 do TST, em regra, deverá ser direta como bem assim assevera:

SÚMULA 331, TST.

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

Por sua vez, como meio à superação da crise econômica na segunda metade do século XX tornou providencial que fossem tomadas medidas a fim de supressão de gastos e otimização de seus resultados, nesse sentido segue Cassar (2013, p. 480):

A globalização e a crise econômica mundial tornaram o mercado interno mais frágil, exigindo maior produtividade por menores custos para melhor competir com o mercado externo. O primeiro atingido com essa urgente necessidade de redução de custos foi o trabalhador, que teve vários direitos flexibilizados e outros revogados. A terceirização é apenas uma das formas que os empresários têm buscado para amenizar seus gastos, reinvestindo no negócio ou aumentando seus lucros. Daí porque dos anos 90 para cá a locação de serviços ou terceirização tem sido moda.

O uso da terceirização é delineado legalmente e caso não respeite suas hipóteses cabíveis, incorrer-se-á na denominada Terceirização lícita, devendo ser usada nas nos trabalhos temporários, serviços de conservação e limpeza serviços de vigilância e serviços especializados, ligados a atividade meio, desde que sem pessoalidade e subordinação direta (CAIRO JR., 2011, p. 342).

Logo, a ideia do autor é que como a própria denominação já induz, a terceirização ilícita é aquela que não encontrar respaldo na legislação e demais fontes formais do Direito. Nesse passo, se o serviço terceirizado não é de vigilância, trabalho temporário ou de conservação e limpeza, a terceirização será ilícita. Também o será quando a empresa cliente repassar serviços relacionados com a sua atividade-fim.

Cita ainda que o grande problema é identificar o que seria atividade-meio e atividade-fim de uma empresa. Presume-se ser atividade-fim da empresa aquela que se encontra estreitamente ligada ao seu objetivo social. Entretanto, nesse aspecto, prevalece o princípio da primazia da realidade, se não há correspondência entre o que consta do estatuto social e o que de fato a empresa está desenvolvendo como atividade.

Assim, outra forma de diferenciar-se a atividade-fim da atividade-meio é o critério da indispensabilidade. Se determinada atividade é indispensável, ou seja, constitui-se condição sine-qua-non para o funcionamento da empresa, a hipótese será de atividade-fim. Caso contrário, se com a ausência temporária daquele serviço a empresa desenvolve sua atividade, mesmo que com dificuldade, o caso será de atividade-meio.

No entanto, no âmbito da Administração Pública, há uma busca pela sua descentralização, que não é atual, data-se, pois, desde os anos 60 mediante o Decreto-Lei 200/67, no qual, em seu art. 10º, §7º assegurava Rebicki ([?], p. [?]):

Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle, e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre, que possível à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

Como forma a regulamentar a referida norma, o art. 3º da Lei 5.645/70 assegura as atividades que podem ser realizadas por empresa interposta:

Art. 3º. As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acordo com o art. 10, § 7º do Dec. 200/67 (REBICKI, [?], p. [?]).

Nesta senda, tem-se a Lei Complementar n^o101/2000, a qual dispõe da Lei de Responsabilidade Fiscal e assim admite a terceirização e assegura as despesas com a mão de obra terceirizada deverão ser contabilizadas:

Art. 18. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência.

§ 1o Os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como "Outras Despesas de Pessoal" (REBICKI, [?], p. [?]).

Na mesma linha do art. 3º da 5645/70, o Decreto n^o2.271/97 traz em seu bojo as atividades que poderão ser terceirizadas pela Administração Pública, sendo tais:

Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.

§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta (REBICKI, [?], p. [?]).

Ademais, uma vez que a atividade médica não é encontrada no rol taxativo daqueles cargos que podem ser terceirizados na seara da Administração, faz que a prática médica dos cubanos seja irregular frente ao ordenamento pátrio.

4.3.2 Das impossibilidades de contratação por empresa interposta

Com o advento da Carta da República de 1988, tornou-se repudiado de forma veemente a admissão de funcionário público sem mediante ter sido prestado e devidamente aprovado, em concurso público. Tal assertiva decorre diretamente do art. 37, II e § 2º:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei (BRASIL, Constituição Federal, 1988, p. [?]).

Nesse sentido, expurgando sobremaneira a contratação dos médicos cubanos, a súmula 331, em seu inciso II afirma que “A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional”

Desta feita, a terceirização dos médicos cubanos, uma vez que está eivada de irregularidades, lhes serão cabíveis tão somente as verbas trabalhadas, embora não gere vínculo de emprego com a Administração Pública. Segue-se, outrossim, o entendimento inserto nos dizeres da Orientação Jurisprudencial n. 383 da Seção de Dissídios Individuais I do TST:

A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.

Por fim, Cassar (2013, p. 484-485) traz à baila cabimentos excepcionais da terceirização incidentes sobre as atividades-fim, nesse sentido:

É possível terceirizar serviços ligados à atividade-fim do tomador, como, por exemplo, para a substituição de pessoal regular e permanente ou para acréscimo extraordinário de serviço, na forma prevista na Lei n.º 6.019/74. Desta forma, se o engenheiro chefe da empresa que forneça mão de obra temporária, para substituir o titular durante suas férias, por exemplo.

A terceirização de serviços vinculados à atividade-meio é a regra; e a relacionada às atividades-fins a exceção.

Ademais, salienta-se que a contratação dos médicos cubanos carece de guarida legal por conta de tratar-se de uma contratação irregular, devendo ser desvinculados de suas atividades.

4.4 Da Nulidade do contrato e a incidência da Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho

Ainda com arrimo no art. 37, II, §2º da CF, uma vez que tal dispositiva veda sobremaneira que o ingresso à Administração Pública seja feito de forma diversa ao concurso público, encontra-se a súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho, que em seus termos:

A contratação de servidor público, após a Constituição de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no seu art. 37, II, e § 2º, somente conferindo-lhe direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o salário-mínimo/hora.

No mesmo sentido, decidiu o STF, em notícia divulgada em seu sítio eletrônico em 28 de agosto de 2014:

O ministro Teori Zavascki, relator do recurso, observou que o artigo 37, parágrafo 2º, da Constituição, “é uma referência normativa que não pode ser ignorada” na avaliação dos efeitos das relações estabelecidas entre a Administração Pública e os prestadores de serviço contratados ilegitimamente. “Nas múltiplas ocasiões em se manifestou sobre o tema, o STF assentou que a Constituição reprova severamente os recrutamentos feitos à margem do concurso”, afirmou.

O ministro explicou que o dispositivo constitucional atribui às contratações sem concurso “uma espécie de nulidade jurídica qualificada”, cuja consequência é não só o desfazimento imediato da relação, mas também a punição da autoridade responsável. “Daí afirmar-se que o dispositivo impõe a ascendência do concurso no cenário do direito público brasileiro, cuja prevalência é garantida mesmo diante de interesses de valor social considerável, como aqueles protegidos pelas verbas rescisórias nos contratos por tempo indeterminado, considerado inexigíveis em face da nulidade do pacto celebrado contra a Constituição”, assinalou (STF, Contratação, 2014, p. [?]).

Nesta senda, pugna-se por afastar tal contratação direta, a qual olvida os termos do art. 37, II e §2º, concebendo-se como nulo, o que arrolaria em tão somente à quitação das horas trabalhadas bem como recebimentos dos valores depositados na conta do FGTS.

5 CONCLUSÃO

O presente estudo buscou descortinar a retórica governamental acerca do PMM, em especial no tocante ao Capítulo IV da lei instituidora. Traduza-se: é apregoado oficialmente em se tratar de um programa de especialização médica no âmbito da atenção básica de saúde.

Como meio a impugnar e, com isso, buscar esvaziar o discurso do Estado, tomou-se por base o relatório do Cremesp de 1 ano de vigência dos médicos-participantes no PMMB.

Para tanto, a priori, se fez cabível trazer um breve relato histórico da saúde brasileira para então relatar noções gerais acerca da Lei 12.871/13, trazendo seus objetivos, números atuais e o cenário em que a presente medida se encontra inserta mediante o quadro internacional.

Viu-se que, embora um ineditismo por este país o que se dispõe da “importação” médica, tal realidade já se encontra recorrente em outras nações, inclusive tendo do outro lado, geralmente, o mesmo país – Cuba. Este país que desponta em âmbito mundial em “exportação” de mão de obra médica, chegando a representar, por sua vez, 7% de seu PIB.

Reino Unido e Estados Unidos, Venezuela, Bolívia, África do Sul dentre outras nações, de forma exemplar, se utilizam de mão de obra médica estrangeira como meio a suprimirem suas carências assistenciais.

Desta feito, acerca do primeiro capítulo, concluiu-se que, muito embora as entidades de classe médica sustentem que não, mas sim, o Brasil tem um déficit em números absolutos do total de médicos, sendo pois a oferta de tais profissionais insuficiente para suprir a atual demanda de paciente, eis que se faz verdade tais palavras quando se olha a relação médico a cada mil habitantes, o que chega a tão somente a 2,0.

Ao mesmo tempo, foi encontrado que a distribuição dos médicos no território nacional se encontra de maneira disforme, com relevante número de profissionais na região sudeste, com médias similares aos de países europeus, todavia, nas áreas como nordeste e o norte, se encontram em porção escassa, e ainda, que as capitais tendem a ter maior índice de médicos por habitantes em relação aos interiores dos respectivos estados.

Como meio a atendimento ao mandamento constitucional do direito à saúde, inserto no art. 196 ss da Constituição Federal, foram instituídos programas de atendimentos médicos, sendo pois em 1990 o SUS, que veio a integralizar a política nacional da saúde. Anos seguintes foi implementado o PSF, com equipe multidisciplinar, que atendia diversos quadros clínicos médicos e, por fim, o presente PMM, que busca investimentos na saúde, nas universidades médicas e com o plano de interiorização de atendimento, focando levar profissionais às áreas que ainda não têm médicos, sendo dado este aumento de profissionais mediante adesão de médicos locais, ou, na sua falta, buscando também estrangeiros.

Todavia, o ponto fulcral desta monografia reside na decorrência dessa “importação” de médicos, sua conformidade legal em consonância ao Direito do Trabalho brasileiro.

Para concepção do presente trabalho monográfico deste programa de especialização médica como passível de ser estudado à luz do direito laboral pátrio, foi tomado o relatório de primeiro ano do PMM no estado de São Paulo, elaborado pelo Cremesp.

Nesta senda, no segundo capítulo mediante cotejo analítico-fático entre teorizações dogmáticas bem como disposições legais, em frente ao que se é encontrado hodiernamente nas atribuições do PMMB, fez-se cabível e providencial conceber a incidência dos requisitos para a incidência da relação de emprego.

Para tanto, buscou-se arrimo mediante, de início, no Princípio da Primazia da Realidade, uma vez que se concluiu que há uma desconformidade entre o disposto na lei 12.871/13, que se trataria de uma “especialização médica”, no entanto, o que ocorre na prática é diferente.

A partir de então, colacionou-se os pressupostos fáticos-jurídicos da relação de emprego, sendo pois, uma vez que concluiu-se pela existência da relação de emprego entre os participantes do PMMB mediante a Administração Pública.

Por sua vez, no terceiro capítulo concluiu-se sim pela incidência da relação de emprego, cada contrato à sua especifidade, sendo o contrato dos brasileiros e dos estrangeiros (exceto os de Cuba), incorreu-se mediante uma contratação direta, olvidando o dever de se fazer concurso como meio a ingresso no funcionalismo público.

Quanto aos cubanos, concluiu-se que houve uma contratação mediante empresa interposta, sendo pois a intermediação feita pela OPAS e o próprio governo daquele país, sendo ambas as modalidades rechaçadas pelo ordenamento pátrio, assim, buscou-se valer assim seus institutos e dispositivos cabíveis e suficientes à elidirem o PMMB.

Registre-se, por seu turno, que não se concebeu, nem por um instante, estabelecer vínculo empregatício dos médicos-participantes com a Administração, entendimento já ponderado e devidamente pacificado mediante súmulas, orientações jurisprudenciais e, sobremaneira, em sede hodierna dos tribunais pátrios.

REFERÊNCIAS

BARROS, Maria Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 9ª ed. LTr, São Paulo. 2013.

BBC BRASIL. Por que Cuba tem tantos médicos? Disponível em: <http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2013/06/130608_cuba_medicos_pai>. Acesso em 13 de março de 2015.

BONIS, Gabriel. Médicos estrangeiros receberão cursos de português, diz porta-voz da Presidência. Saúde/Carta Capital. Disponível em: <http://www.cartacapital.com.br/saude/medicos-estrangeiros-receberao-curso-de-lingua-diz-porta-voz-da-presidencia-8034.html>. Acesso em 12 de março de 2015.

BRASIL. Câmara dos Deputados. Debate do Programa Mais Médicos, lançado pelo Governo Federal - Sessão: 259.3.54.O, Orador: LUÍS INÁCIO LUCENA ADAMS. Disponível em: <http://www.camara.leg.br/internet/sitaqweb/TextoHTML.asp?etapa=2&nuSessao=259.3.54.O&nuQuarto=19&nuOrador=2&nuInsercao=0&dtHorarioQuarto=11:54&sgFaseSessao=CG%20%20%20%20%20%20%20%20&Data=04/09/2013&txApelido=LU%C3%8DS%20IN%C3%81CIO%20LUCENA%20ADAMS&txFaseSessao=Comiss%C3%A3o%20Geral%20%20%20%20%20%20%20%20%20%20%20%20%20%20%20%20&dtHoraQuarto=11:54&txEtapa=Sem%20supervis%C3%A3o>. Acesso em: 24 de abril de 2015.

BRASIL. Ministério da Saúde. Mais Médicos para o Brasil.
Mais saúde para você: Como funciona. Portal da Saúde.Disponível em: <http://portalsaude.saude.gov.br/index.php/cidadao/acoes-e-programas/mais-medicos/mais-sobre-mais-medicos/5953-como-funciona-o-programa>. Acesso em 10 de maio de 2015.

_____________.Mais Médicos para o Brasil.
Mais saúde para você: Investimentos em infraestrutura. Portal da Saúde. Disponível em: <http://portalsaude.saude.gov.br/index.php/cidadao/acoes-e-programas/mais-medicos/mais-sobre-mais-medicos?start=20>. Acesso em 10 de maio de 2015.

_____________.Mais Médicos para o Brasil.
Mais saúde para você: Supervisão e tutoria. Portal da Saúde. Disponível em: <http://portalsaude.saude.gov.br/index.php/cidadao/acoes-e-programas/mais-medicos/mais-sobre-mais-medicos/5959-medicos-supervisao-e-tutoria.> Acesso em 10 de maio de 2015.

_____________.Mais Médicos para o Brasil.
Mais saúde para você: Quem pode participar. Portal da Saúde. Disponível em: <http://portalsaude.saude.gov.br/index.php/cidadao/acoes-e-programas/mais-medicos/mais-sobre-mais-medicos/5957-medicos-quem-pode-participar.> Acesso em 10 de maio de 2015.

_____________.Mais Médicos para o Brasil.
Mais saúde para você: Módulo de acolhimento. Portal da Saúde. Disponível em: <http://portalsaude.saude.gov.br/index.php/cidadao/acoes-e-programas/mais-medicos/mais-sobre-mais-medicos/5958-medicos-curso-de-acolhimento>. Acesso em 10 de maio de 2015.

_____________.Mais Médicos para o Brasil.
Mais saúde para você: Sanções e desligamentos. Portal da Saúde. Disponível em: <http://portalsaude.saude.gov.br/index.php/cidadao/acoes-e-programas/mais-medicos/mais-sobre-mais-medicos/5960-medicos-sancoes-e-desligamentos>. Acesso em 10 de maio de 2015.

_____________.Sistema de Gerenciamento de Programas: Programa Mais Médicos – Perguntas e respostas. Disponível em: <http://maismedicos.saude.gov.br/faq.php>. Acesso em 12 de março de 2015.

BRASIL. Ministério da Educação. MEC anuncia 39 municípios aptos a receber cursos ofertados por instituições particulares. Disponível em: <http://portal.mec.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=20744>. Acesso em 10 de maio de 2015.

BRASIL. Ministério Público Federal/ Procuradoria-Geral da República. Nº 3897/2014 - ASJTC/SAJ/PGR. Mandado de Segurança 32.238. Relator: Ministro MARCO AURÉLIO. Impetrante: Associação Médica Brasileira. Impetrado: Presidente da República. Mandado de Segurança. Medida Provisória 621/13, que instituiu o programa “Mais Médicos”. Ato normativo geral e abstrato. Impropriedade da via eleita. Conversão da medida em lei. Matéria já em exame nessa Corte nas ADIs

5035 e 5037. Parecer pelo não conhecimento do writ.

_____________. LEI Nº 5.452, DE 01 DE MARÇO DE 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho.. Presidência da República. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em 30 de março de 2015.

_____________.LEI Nº 6.019, DE 03 DE JANEIRO DE 1974. Dispõe sobre o Trabalho Temporário nas Empresas Urbanas, e dá outras Providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6019.htm>. Acesso em 14 de março de 2015.

_____________.Constituição (1988). Constituição da República Federativa do

Brasil. Brasília, DF: Senado 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 02 de março de 2015.

_____________.LEI Nº 12.871, DE 22 DE OUTUBRO DE 2013. Institui o Programa Mais Médicos, altera as Leis n^o 8.745, de 9 de dezembro de 1993, e n^o 6.932, de 7 de julho de 1981, e dá outras providências. Presidência da República. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/Lei/L12871.htm>. Acesso em 02 de março de 2015.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal-STF. Programa Mais Médicos é questionado no Supremo. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=246567>. Acesso em 03 de abril de 2015.

_____________.Supremo Tribunal Federal-STF. ADI 5035 - Ação Direta de Inconstitucionalidade. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4453567>. Acesso em 03 de abril de 2015.

_____________.Supremo Tribunal Federal-STF. ADI 5037 - Ação Direta de Inconstitucionalidade. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4453685>. Acesso em 03 de abril de 2015.

_____________.Supremo Tribunal Federal-STF. Nº 3897/2014 - ASJTC/SAJ/PGR Mandado de Segurança 32.238. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4439328>. Acesso em 12 de março de 2015.

_____________.Supremo Tribunal Federal-STF. Notícias STF: Contratação sem concurso é nula e só gera direito a salários e FGTS. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=273905>. Acesso em 10 de maio de 2015.

_____________.Tribunal Regional do Trabalho - TRT da 8ª Região. Processo: 0000228-98.2014.5.08.0110. Classe do Processo: RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. Competência: 1ª VARA DO TRABALHO DE TUCURUÍ. Disponível em: <http://www2.trt8.jus.br/consultaprocesso/formulario/ProcessoConjulgado.aspx?sDsTelaOrigem=ListarProcessos.aspx&iNrInstancia=1&sFlTipo=T&iNrProcessoVaraUnica=110&iNrProcessoUnica=228&iNrProcessoAnoUnica=2014&iNrRegiaoUnica=8&iNrJusticaUnica=5&iNrDigitoUnica=98&iNrProcesso=228&iNrProcessoAno=2014&iNrProcesso2a=0&iNrProcessoAno2a=0>. Acesso em 04 de abril de 2015.

CAIRO JR. José. Curso de Direito do Trabalho – Direito Individual e Coletivo. 06ª edição, rev., atual. ampli. ed.JusPodium, 2011. Salvador, Bahia.

CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. 8ª ed., rev. atual. Método, São Paulo. 2013.

DELGADO, Godinho Maurício. Curso de Direito do Trabalho. 13ª ed. LTr, São Paulo – SP. 2014.

Demografia Médica no Brasil: Cenários e indicadores de distribuição. Vol. 02. São Paulo – SP. 2013. Disponível em: <http://www.cremesp.org.br/pdfs/DemografiaMedicaBrasilVol2.pdf>. Acesso em: 20 de fevereiro de 2015.

ESCUELA LATINOAMERICANA DE MEDICINA. Historia de la ELAM. Disponívelem: <http://instituciones.sld.cu/elam/historia-de-la-elam/>. Acessoem 18 de março de 2015.

FERREIRA, Clara Fontes; DIAS, Gustavo Nobre; FRANCISCON, Isabela Nunes et al. Organização Mundial da Saúde (OMS): Guia de Estudos. IN: SINUS, 2014. Disponível em: http://sinus.org.br/2014/wp-content/uploads/2013/11/OMS-Guia-Online.pdf>. Acesso em 14 de abril de 2015.

FILGUEIRAS, Marco Aurélio Smith. A solução não é formar mais médicos. IN: Conselho Regional de Medicina do Estado da Paraíba. Disponível em: <http://www.crmpb.cfm.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=22138:a-solucao-nao-e-formar-mais-medicos&catid=46:artigos&Itemid=483>. Acesso em 14 de março de 2015-05-26

Fiscalização do Cremesp aponta falhas e irregularidades no Programa Mais Médicos na capital. Disponível em: <http://www.cremesp.org.br/pdfs/release_final_com_logo_REVISAO_FINAL_NOVO2.pdf>. Acesso em: 14 de março de 2015.

HORTA, Maurício. Médicos: a maior mercadoria cubana. Revista Superinteressante online. Disponível em: <http://super.abril.com.br/ciencia/medicos-a-maior-mercadoria-cubana>. Acesso em 18 de março de 2015.

JORGE, Fabio Martins Di. Estudo jurídico do programa Mais Médicos. Migalhas. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI186240,41046-Estudo+juridico+do+programa+Mais+Medicos>. Acesso em 13 de março de 2015.

JORNAL DO COMÉRCIO. Furacão Mitch deixou cerca de 31 mil mortos ou desaparecidos. Jornal do Comércio online, Recife, 1998. Disponível em: <http://www2.uol.com.br/JC/_1998/0911/in0911a.htm>. Acesso em 14 de março de 2015.

LEAL, Edson Pereira Bueno. O Programa Mais Médicos: Programa Mais Médicos - Histórico e Aspectos Legais. Disponível em: <http://www.administradores.com.br/artigos/economia-e-financas/o-programa-mais-medicos/76877/>. Acesso em 14 de maio de 2015.

LEITE, Marcelo. Escassez de médicos é aguda no sistema público, não no Brasil. Jornal Folha de São Paulo online. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2013/09/1335146-escassez-de-medicos-e-aguda-no-sistema-publico-nao-no-brasil.shtml>. Acesso em: 18 de maio de 2015.

_____________. Análise: Cuba forma milhares de médicos como produto de exportação. Jornal Folha de São Paulo online. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2013/08/1330730-analise-cuba-forma-milhares-de-medicos-como-produto-de-exportacao.shtml>. Acesso em 17 de maio de 2015.

OLIVEIRA, Ana Luíza Matos de. Mais Médicos: população avalia programa e governo anuncia seu terceiro eixo. FUNDAÇÃO PERSEU ABRAMO. Disponível em:<http://www.fpabramo.org.br/fpadefato/?p=465>. Acesso em 10 de maio de 2015.

REBICKI, Rafael Antonio. A terceirização pela administração pública - a nova súmula 331 do TST. Disponível em: ,< http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10873> . Acesso em: 22 de março de 2015.

REVISTA CONSULTOR JURÍDICO. Adams defende mais médicos e entidade faz críticas. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-nov-25/adams-defende-programa-medicos-enquanto-entidade-medica-faz-criticas>. Acesso em 18 de maio de 2015.

SCHEFFER, Mário (Coordenador). Demografia Médica no Brasil, v.2/ Coordenação de Mário Scheffer; Equipe de pesquisa: Alex Cassenote, Aureliano Biancarelli. – São Paulo: Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo: Conselho Federal de Medicina, 2013. 256 p.; tab. il.; 2 v.

SOUZA, Renilson Rehem de. O Sistema Público de Saúde Brasileiro. Portal da Saúde. Disponível em: <http://sistema.saude.sp.gov.br/eventos/Palestras/Material%20de%20Apoio/Textos%20de%20Referencia/O_Sistema_Publico_de_Saude_Brasileiro.pdf>. Acesso em 10 de maio de 2015.