DISCRICIONARIEDADE E CONTROLE JUDICIAL: O caso do aumento da tarifa de energia elétrica

DISCRICIONARIEDADE E CONTROLE JUDICIAL:

O caso do aumento da tarifa de energia elétrica[1] 

Ana Vanessa Vieira Fernandes[2]

Leonardo Valles Bento[3]

1 DESCRIÇÃO DO CASO

            A história perpassa em torno do Ministério Público (MP) do Estado do Maranhão que ingressa com ação civil pública em face da Companhia Energética do Maranhão (CEMAR), pondo em cheque a atitude desta de reajustar o preço da energia, a mesma fora aumentada em 12,85% no ano de 2010.

            A ação do MP tem por escopo anular tal aumento, tendo por base que aquele está acima do percentual de elevação do salário mínimo e da inflação, bem como do reajuste realizado pelas demais concessionárias. Ressaltando que, a energia elétrica residencial pátria cobrada é a terceira mais cara do mundo; e, nos últimos anos, as tarifas de energia elétrica quadruplicaram.

            A CEMAR contra-argumenta afirmando que o valor cobrado por quilowatt-hora (KW/h) tem por base questões técnicas relacionadas aos custos de produção e à distribuição. Igualmente adverte que o percentual foi homologado pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), cuja finalidade é proporcionar o desenvolvimento do mercado de energia mantendo o equilíbrio entre os agentes e beneficiar a sociedade; sendo assim, é a competente para regularizar a matéria. Por conseguinte, não cabe ao Poder Judiciário intervir nos critérios técnicos estipulados pela ANEEL para fixar os valores das contas de luz.

            Mediante o exposto, abre-se o seguinte parêntese: pode o juiz rever ou anular o reajuste da tarifa? Teria o mesmo legitimidade para tanto?

Os protagonistas do presente caso são:

• Ministério Público do Estado do Maranhão (MP): instituição permanente, essencial à função jurisdicional, independente que, goza de autonomia funcional, administrativa e financeira. Tem por desígnio a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Não está vinculado a nenhum dos três Poderes, sejam eles Executivo, Legislativo e Judiciário;
• Poder Judiciário: Responsável por exercer o último controle da atividade estatal;
• Companhia Energética do Maranhão (CEMAR): única concessionária dos serviços de distribuição de energia elétrica do Maranhão;
• Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL): Agência Reguladora que tem fundamento constitucional, art. 21, XI. Vincula-se ao Ministério de Minas e Energia (MME).

2 IDENTIFICAÇÃO E ANÁLISE DO CASO               

Primeiramente, faz-se necessário conceituar Agência Reguladora. “Em sentido amplo, seria, no direito brasileiro, qualquer órgão da Administração Direta ou entidade da Administração Indireta com função de regular matéria específica que lhe está afeta”[4]. Tem natureza jurídica de autarquia em regime especial, qualificação atribuída por conta de suas funções coercitivas, cujo objetivo é o cerceamento de influências políticas sobre a regulação e disciplina de determinadas atividades administrativas[5].

Mediante o exposto têm-se dois posicionamentos a seguir: Acatar ou não a interferência do Judiciário no reajuste imposto pela CEMAR.

            Ao optar pelo desfecho de o juiz não poder anular a tarifa de aumento, não cabendo ao Poder Judiciário incidir na decisão final da concessionária, deve-se aos seguintes argumentos:

            ANEEL é uma Agência Reguladora como tal possui ampla autonomia em relação à Administração Direta, sendo assim o “caráter final de suas decisões (...) não são passíveis de apreciação por outros órgãos ou entidades da Administração Pública”[6]. Por conseguinte, se a mesma homologou o percentual de aumento cobrado pela CEMAR, não compete ao Judiciário intervir no mesmo.

            Prevalece a independência das decisões das Agências Reguladoras, à medida que há “ausência de subordinação hierárquica. (...) Não havendo subordinação hierárquica entre órgãos reguladores, não será possível a revisão das decisões de um pelo outro, ou seja, há total independência nas decisões tomadas”[7].O que recai, mais uma vez, no fato de ter havido consentimento expresso da taxa pela ANEEL, não sendo incumbido ao Judiciário questionar esse valor.

            A CEMAR levando em consideração questões técnicas relacionadas aos custos de produção e à distribuição, tendo a homologação da ANEEL pode realizar os devidos ajustes. O argumento de que esse valor é superior ao da inflação não procede, posto que

O presidente da Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica (Abradee), Luiz Carlos Guimarães, afirmou (...) que nos últimos seis anos as tarifas do setor tiveram reajuste abaixo da inflação: enquanto o Índice Geral de Preços do Mercado (IGPM) ficou em 39,8%, as contas de luz subiram 12,7%.[8]

            Apesar de o Brasil possuir elevado potencial hídrico dá-se primazia às matrizes de origem térmica para dar maior seguridade ao sistema de energia elétrica. E, os critérios que norteiam a cobrança da energia elétrica não possuem fundamento no mercado nem no custo, tem base puramente técnica e matemática, o que torna falho o argumento do MP quando este diz que o reajuste é superior ao percentual do salário mínimo e da inflação.

A inclusão das térmicas deveu-se (...) à necessidade de dar mais segurança ao sistema energético, após o apagão de 2001. Porém, no modelo atual existe mais um complicador que contribuiu para a elevação das tarifas a partir de 1996, quando foi adotado. A partir de então, o preço da energia não é mais decido nem por critérios de mercado nem com base nos custos de geração.
(...) "o leilão não é vencido pela usina com menor preço de geração, e assim uma térmica com megawatt/hora de R$ 600 pode ganhar". O que é calculado (...) é o chamado índice de custo-benefício, com base em um modelo computacional. Nessa metodologia, entram fatores puramente matemáticos, como a possibilidade de escassez de água, que levaria à necessidade de acionar usinas termoelétricas, por exemplo.[9]

            A composição das tarifas elétricas decorre, em sua maioria, dos tributos e encargos financeiros, dai seu alto custo.

Os representantes das distribuidoras afirmaram (...) que a maior parte da composição das tarifas de energia é constituída por tributos e encargos. Pelos cálculos do presidente do Instituto Acende Brasil, Cláudio Sales, os custos tributários representam 45% da fatura. Já nas contas da Abradee, a tributação chega a representar 60% do valor da conta.
Sales disse que, entre 1999 e 2006, houve elevação de 68% nos impostos do setor. Ele argumentou ainda de que os encargos subiram 64% no mesmo período, devido a uma série de decisões do governo, principalmente a adoção de políticas sociais. Segundo ele, há encargos relativos ao subsídio dos programas Tarifa de Baixa Renda e Luz para Todos.[10]

A energia elétrica residencial pátria cobrada não é a terceira mais cara do mundo como bem expõe o MP, tal argumento não condiz com a realidade. “As tarifas de energia no Brasil estão dentro da média mundial: um estudo realizado pela Agência Internacional de Energia com 25 países coloca o Brasil exatamente na posição intermediária entre a maior e a menor tarifa, em 13º lugar”[11].

A decisão que permite a interferência do Judiciário no reajuste conferido pela CEMAR basear-se-á:

            Ao Ministério Público compete a “defesa dos interesses mais elevados da convivência social e política, não apenas perante o Judiciário, mas também na ordem administrativa”[12]. Por conseguinte, deve o mesmo intervir diretamente na cobrança abusiva da CEMAR.

            Não se questiona a autonomia conferida às Agências Reguladoras, mas a partir do momento que elas tomam decisões que interferem diretamente no bem-estar da sociedade, acarretando em prejuízo à mesma, pode sim o Judiciário tomar parte.

A característica de independência decisória diz respeito à prerrogativa que possuem estas agências acerca da impossibilidade de revisão de suas decisões por outro órgão hierarquicamente superior. A revisão destas decisões, no entanto, poderá ser realizada pelo poder Judiciário[13].

A Constituição em seu art. 5º, inciso XXXV, é bem explícita ao versar que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Não há quebra do princípio da tripartição de poderes, há sim independência entre os mesmos, todavia, prevalece harmonia entre os mesmos, o equilíbrio de atuação.

Apesar desta tripartição de poderes não podemos esquecer do sistema de checks and balances, responsável em equilibrar a atuação destas três searas do poder.

Desta forma, a revisão dos atos administrativos das agencias reguladoras por parte do Judiciário é imprescindível para garantir um maior sentimento de segurança aos administrados[14].

Os reajustes tarifados apresentam erros, levam em conta o ano anterior, não observam os ganhos advindos de demanda futura[15]. 

O erro começa no reajuste tarifário, aplicado todos os anos, exceto no ano da revisão tarifária - que ocorre em intervalos de quatro anos em todas as distribuidoras. Ao aplicar o reajuste, a Aneel o faz sobre a receita total dos 12 meses anteriores. A agência concluiu que o correto seria aplicar o reajuste sobre a receita futura, não a dos 12 meses anteriores. Só assim o modelo captaria o aumento de demanda. É aí que está a falha.
Pelo modelo falho, o consumidor paga mais do que devia para a distribuidora[16].

O consumidor é compelido a pagar onze tipos de contribuição, que se destinam, por exemplo, para a compra de óleo combustível para áreas isoladas e para o Programa Luz para todos. Bem como, dissertado anteriormente, os reajustes fundamentam-se na demanda passada e desprezam o índice crescente de consumidores. Caso levassem em consideração esse aumento, os encargos seriam divididos entre mais pessoas o que reduziria o custo individualmente. Tal falha na metodologia do aludido reajuste faz com que os consumidores paguem um bilhão a mais do que deveriam[17].

Inclusive, apesar de todas as falhas apontadas pelo Tribunal de Contas da União (TCU), a metodologia não fora modificada.

"O problema atinge todos os consumidores do país, e o reajuste com a falha já descoberta continua a ser aplicado. Nada foi mudado, apesar de o TCU ter pedido providências há um ano", diz Marcelo Barros Gomes, diretor técnico da Sefid (Secretaria de Fiscalização de Desestatização) do TCU[18].

            Tamanha repercussão exige sim a incidência do Judiciário.

            Há a participação efetiva dos consumidores para que as Agências Reguladoras não tomem decisões arbitrárias. Bem como, há a exigência de audiência pública convocada pela ANEEL quando os processos decisórios recaem em afetação de direitos dos agentes econômicos do setor elétrico ou dos consumidores. Algo que dá margem total para o Judiciário intervir.

A Lei nº 9.247, de 26-12-96 (art. 4º, § 3º) e o Decreto nº 2.335, de 06-10-97 (art. 21, do seu Anexo), impõem que os processos decisórios que impliquem a afetação de direitos dos agentes econômicos do setor elétrico ou dos consumidores, mediante iniciativa de anteprojeto de lei ou, quando possível, por via administrativa, sejam precedidos de audiência pública convocada pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL. (...)

Os Conselhos de Consumidores de Energia Elétrica, criados pelas concessionárias ou permissionárias de energia elétrica, por força do artigo 13 da Lei nº 8.631, de 04-03-93, regulamentado pela Resolução da ANEEL nº 138/00, de 10-05-00 (com alterações produzidas pela Resolução nº 449, de 29-10-01), são constituídos por consumidores voluntários das classes de consumo, residencial, industrial, rural, do poder público e representantes dos órgãos de proteção e defesa do consumidor, com a incumbência de tratar dos interesses do consumidor, auxiliando a ANEEL na sua competência legal de assegurar serviços adequados à sociedade[19].

            O cálculo “custo-benefício” para discriminar as taxas não é claro.

Esse cálculo (...) vale apenas para o chamado mercado cativo, que atende aos consumidores residenciais e comerciais. Os grandes consumidores industriais têm a opção de comprar energia no mercado livre, diretamente das geradoras. (...) trata-se de "uma caixa preta", pois essas transações não são regulamentadas. Como as grandes indústrias, em tese, compram a energia excedente do sistema, podem pagar por ela (...) até 20% do custo de geração. A conta é paga por todos os consumidores. (...) o excedente econômico transferido das geradoras para os compradores livres com as vendas abaixo do custo, desde 2003, foi de cerca de R$ 15 bilhões. "Isso é o que a CPI tem de investigar, pois esses dados não estão disponíveis”[20].

             Por conseguinte, há uma ordem pública a ser observada. Sendo um dos principais princípios para os consumidores o da transparência, nota-se a desobediência ao mesmo, já que não são postas às claras as razões das tarifas de reajustes, sendo estas decididas unilateralmente pelas concessionárias. Bem como, é salvaguardada pelo Código de Defesa do Consumidor a prestação de serviços públicos adequados, sendo este definido pelo art. 6º, § 1º, da Lei 8.987/95, “serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”. Logo, não há reverência à modicidade das tarifas, deve o consumidor ser protegido.

            Deve ser ressaltado que o TCU constatou que os cálculos adotados pela CEMAR estão corretos, todavia, como exposto anteriormente, há erro na metodologia. Sendo que a respectiva concessionária não alcançou o piso de perdas de energia, o que culminou em ganhos indevidos que devem ser repassados aos consumidores[21].

            De igual relevância, há de se perquirir acerca do reajuste da CEMAR, tendo em vista que

a maior das distribuidoras com tarifas reajustadas é a Companhia Energética do Maranhão (Cemar), que atende 1,7 milhão de unidades consumidoras em 217 municípios no Maranhão. As tarifas serão reajustadas com efeito médio a ser percebido pelos consumidores de 7,25%. A classe de baixa tensão teve aprovado o índice de 7,53% e alta tensão o percentual de 6,05%[22].

 

 

 

 

 

 

Referências

ANDRADE, Maísa Medeiros Pacheco de; XAVIER, Yanku Marcius de Alencar. Controle jurisdicional da discricionariedade dos atos administrativos destinados ao aumento do preço da tarifa de energia elétrica. Disponível em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/salvador/maisa_medeiros_pacheco_de_andrade.pdf>. Acesso em: 12 abril 2012.

BITTENCOURT, Rafael. Aneel reajusta tarifas de distribuidoras do Nordeste e do Paraná. O Globo. Disponível em: <http://oglobo.globo.com/economia/aneel-reajusta-tarifas-de-distribuidoras-do-nordeste-do-parana-2686689>. Acesso em: 12 abril 2012.

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 4º ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.

CÂMARA DOS DEPUTADOS. Especialistas apontam lucro elevado de distribuidoras de energia. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/internet/homeagencia/materias.html?pk=139008>. Acesso em: 12 abril 2012.

_________. Distribuidoras: tarifas de luz sobem menos que a inflação. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/agencia/noticias/138619.html>. Acesso em: 12 abril 2012.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24º Ed. São Paulo: Atlas, 2011.

FOLHA DE SÃO PAULO ONLINE. Sem erro no cálculo, reajuste da luz seria 2 pontos menor, diz ANEEL. Disponível em: < http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u640432.shtml>. Acesso em: 12 abril 2012.

GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. As Agências Reguladoras. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, nº 06, maio/junho/julho de 2006, Salvador. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-6-MAIO-2006-DINORA.pdf>. Acesso em: 12 abril 2012.

 

INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO ESTRATÉGICO DO SETOR ENERGÉTICO. Erro da ANEEL causa perdas para consumidores de energia elétrica. Disponível em: < http://www.ilumina.org.br/zpublisher/materias/Noticias_Comentadas.asp?id=19472>. Acesso em: 12 abril 2012.

JURISWAY. TCU fiscaliza reajuste de companhias elétricas. Disponível em:

<http://jurisway.jusbrasil.com.br/noticias/1876451/tcu-fiscaliza-reajustes-de-companhias-eletricas>. Acesso em: 12 abril 2012.