DIREITOS REAIS DE GARANTIA E ENFITEUSE
Publicado em 02 de agosto de 2014 por Gleriston Albano Cardoso Alves
*Gleriston Albano Cardoso Alves[1]
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objetivo conceituar e explanar de forma sucinta sobre alguns dos principais institutos jurídicos decorrentes do basilar direito real de propriedade. Pretende mostrar conceitos e apontar a características dos institutos em questão os quais perfazem-se nos institutos da superfície, penhor, hipoteca, anticrese e enfiteuse, apontar diferenças e mostrar a disposição de cada instituto na lei civil, explanado brevemente também sobre características de tais institutos.
2 SUPERFÍCIE
2.1 História
A origem do direito de superfície remonta ao direito romano. No direito clássico, assim no pré-clássico vigorava em Roma a regra de que superfícies solo cedit , por força da qual tudo quanto fosse acrescido ao solo passava a integrá-lo e ao seu dono pertencia, não podendo ser transferido senão conjuntamente ao solo.
Com a expansão de Roma, surgiu a necessidade de se permitir que particulares explorassem , edificassem em solo público, ficando com o gozo de edifícios construídos, mediante pagamento de uma anuidade. Tais concessões que inicialmente eram feitas só pelo Estado depois passaram a sê-lo pelos particulares.
2.2 Conceito
O direito de superfície trata-se de um direito real de ter coisa própria incorporada em terreno alheio ou pode-se ainda dizer que é o direito de ter construção ou plantação em solo alheio. O direito de superfície possui a capacidade de , em caráter temporário, quebrar a homogeneidade dominial entre solo e construção ou plantação. Sem o caráter real que lhe é atribuído, o direito de superfície não seria mais do que um arrendamento. Igualmente não se confunde o aludido instituo com a locação ou parceira, pois estes são direitos obrigacionais e a superfície é direito real. Ressalte-se que o direito de superfície não autoriza obra no subsolo salvo se for inerente ao objeto de concessão. Por exemplo os casos de alicerces, garagens, passagens de cabos e tubulações são obras subterrâneas que possuem nexo de utilidade com o objeto erigido no solo e , portanto, abrangidas pelo direito de superfície.
2.3 Modo de constituição
O Código Civil de 2002 exige que o direito de superfície se constitua pór intermédio de escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis (CC, art. 1.369). Embora a superfície seja direito diverso do de propriedade , o registro deverá ser feito em qualquer hipótese, na própria matrícula do imóvel, não sendo matrícula autônoma uma vez que os direitos são exercidos sobre um só imóvel.
2.4 Transferência do direito de superfície
Nos termos do art. 1372 do CCB/2002, “ o direito de superfície pode transferir-se a terceiros e , por morte de superficiário, aos herdeiros” legítimos ou testamentários. Ao contrário do que se sucede nas enfiteuses, é defeso ao concedente cobrar qualquer taxa ou retribuição pela transferência do direito de superfície. Ressalte-se ainda que existe o direito de preferência recíproca entre o concedente e o superficiário para alienação dos direitos de cada um em relação ao outro.
2.5 Extinção do direito de superfície
O direito de superfície poderá ter sua vida jurídica cessada nas seguintes hipóteses: caso superficiário dê destinação diversa à secção da propriedade que lhe foi concedida daquilo que foi avençado, assim busca-se preservar a boa-fé objetiva dos negócios jurídicos; a outra modalidade é a desapropriação, neste caso, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um. Não se deve olvidar que o direito de superfície é de forma imperiosa um direito transitório tendo necessariamente de possuir termo final ao chegar o qual o direito de superfície também estará extinto.
3 PENHOR
3.1 Conceito
Penhor é o direito real conferido ao credor de exercer preferência, para seu pagamento, sobre o preço de uma coisa móvel de outrem, que lhe é entregue como garantia. O penhor é um direito real, portanto, recai diretamente sobre a coisa, possui efeito erga omnes , é munido de ação real e de seqüela, deferindo ao seu titular as prerrogativas da excussão e preferência. Também é direito acessório e como tal segue o destino da coisa principal. Ao se extinguir a dívida, extinguir-se-á o penhor. Em regra, somente se aperfeiçoa pela tradição a credor, a partir de tal momento o credor passa a ser depositário do objeto empenhado estando obrigado a seguir o mandamento do art. 1.435 do Código Civil de 2002
3.2 Objeto do Penhor
O penhor recai, ordinariamente sobre bens móveis ou suscetíveis de mobilização. Tal característica é uma das principais diferenças entre este instituto e a hipoteca; contudo, a lei criou situações especiais em que ocorre penhor sobre bens imóveis como penhor rural e industrial e ainda a hipoteca sobre bens móveis como navios e aviões.
3.3 Espécies de Penhor
O penhor pode ser de várias espécies . Quanto à fonte de onde promana divide-se em convencional e legal. O primeiro decorre da vontade das partes, o segundo da própria lei e se destina a proteger credores em condições especiais. Como espécies podemos citar o penhor rural (art. 1.438 do CCB /2002), penhor industrial e mercantil ( art. 1.447 do CCB/2002), penhor de diretos e títulos de crédito ( art. 1.451 do CCB/2002), penhor de veículos ( art. 1.461 do CCB/2002)
3.4 Extinção do Penhor
As principais causas de extinção do penhor são: extinção da obrigação, sendo direito acessório, extingue-se com a extinção do principal sendo necessário para que ocorra a resolução o pagamento integral; perecimento da coisa, se o direito de penhor decorre ad coisa empenhada, extingue-se a garantia desde que a coisa venha a perecer sendo que em caso de deterioração a garantia permanece em relação à fração não atingida; renúncia do credor, quando por um ato volitivo o credor renuncia à garantia pignoratícia ; confusão, ocorre quando por algum fato da vida jurídica terminam por se confundir na condição de credor e devedor a mesma pessoa; por fim, a adjudicação judicial, remição ou venda da coisa empenhada. Extinto o penhor por qualquer destas causas, o credor deverá restituir a coisa ao devedor.
4 Hipoteca
4.1 Conceito
Hipoteca é o direito real de garantia que tem por objeto bens imóveis, navio ou avião pertencentes ao devedor ou a terceiro e que , embora não entregues ao credor, asseguram-lhe, preferencialmente, o recebimento de seu crédito. Possui natureza civil, ainda que a dívida seja comercial e sejam comerciantes as partes; o objeto gravado deve ser de propriedade do devedor ou de terceiro; o devedor continua na posse do objeto hipotecado ao contrário do penhor, contudo, seu direito deixa de ser pleno, pois a coisa está vinculada à solução da dívida pesando sobre ela o ônus representado pelo direito de garantia d credor sobre coisa alheia; é indivisível, pois a hipoteca grava o bem em sua totalidade não acarretando a exoneração correspondente da garantia o pagamento parcial da dívida; eé direito acessório;
4.2 Espécies de hipoteca
A hipoteca pode ser legal, convencional ou judicial. É convencional quando se origina do contrato; é legal quando emana da lei para garantir certas obrigações; é judicial quando decorre de sentença judicial.
4.3 Perempção da hipoteca
A lei civil exige que, dentre outros requisitos, o contrato hipotecário mencione o prazo fixado para o vencimento da hipoteca. Convencionalmente, embora esse prazo possa ser prorrogado, terá validade de 30 anos e não poderá ser ultrapassado. Deve-se salientar que a perempção atinge somente a hipoteca convencional, a legal prolonga-se indefinidamente enquanto perdurar a situação jurídica que ela resguarda.
4.4 Extinção da hipoteca
A extinção se dará pela extinção da obrigação principal, pelo perecimento da coisa, pela resolução da propriedade, pela renúncia do credor, pela remição, pela arrematação ou adjudicação do imóvel.
5 ANTICRESE
5.1 Conceito
A anticrese é direito real sobre coisa alheia, em que o credor recebe a posse de coisa frugífera, ficando autorizado a perceber-lhe os frutos e imputá-los no pagamento da dívida. Trata-se de uma garantia estabelecida em favor do credor, que retém em seu poder imóvel alheio, tendo o direito de explorá-lo para pagar-se por suas próprias mãos
5.2 Características
A anticrese é direito real de garantia sendo portanto munida de direito de seqüela. Uma vez registrada adere à coisa, acompanhando- a em causa de transmissão inter vivos ou causa mortis. Outra característica da anticrese é que ela não confere preferência ao anticresista no pagamento de crédito com a importância obtida na execução do bem onerado, nem sobre o valor de indenização, do seguro ou do preço expropiatório. A anticrese difere do penhor comum por que tem por objeto bem imóvel e o credor tem direito aos frutos até o pagamento da dívida. Afasta-se da hipoteca por que o credor hipotecário Poe promover a excussão e venda judicial do bem hipotecado sem ter sua posse o que não ocorre com o anticrético.
5.3 Extinção da anticrese
A anticrese se extingue pela extinção da relação principal, pelo perecimento do imóvel objeto da garantia e também pela caducidade transcorridos anos de sua transcrição.
6 ENFITEUSE
1. Conceito
O art. 2.038 do CCB/2002 proíbe a constituição de enfiteuses e subenfiteuses e subordina as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil de 1916, estabelecendo ser defeso cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado,sobre o valor das construções ou plantações, bem como construir subenfiteuses. A enfiteuse dá-se quando por ato entre viços ou de última vontade o proprietário atribui a outrem, o domínio útil do imóvel, pagando a pessoa que o adquire ao senhorio direto uma pensão ou foro, anual certo e invariável.
2. Objeto da Enfiteuse
A enfiteuse poderá ser constituída sobre terras não cultivadas e terrenos que se destinem à edificação além de poder ser constituída também sobre terrenos de marinha sendo tais reguladas pelo Decreto-Lei n. 9.760, de 5 de setembro de 1946.
3. Características da Enfiteuse
A enfiteuse é perpétua por que é considerada arrendamento e, como tal, é regida por tempo indeterminado. Por tal peculiariedade, os enfiteuta poderá transmitir os seus direitos por ato inter vivos ou causa mortis. O enfiteuta tem a obrigação de pagar uma prestação anual chamada foro. O senhorio, por sua vez, tem direito de preferência no caso de o enfiteuta pretender alienar o domínio, caso não exercesse tal direito,o senhorio poderia exercer o laudêmio, uma porcentagem sobre a transação que podia ser convencionada livremente. Contudo, na atual disposição de nosso código civil isto é vedado conforme art. 2.038.
6.4 Extinção da enfiteuse
O código de 1916 prevê três hipóteses de extinção da enfiteuse: pela natural deterioração do prédio aforado, quando não chegue a valer o capital correspondente ao foro e mais um quinto deste; pelo comisso, quando o enfiteuta deixa de pagar as prestações anuais por três vezes consecutivas, caso em que o senhorio indenizará eventuais benfeitorias, devendo tal ser declarado judicialmente; pelo falecimento do enfiteuta sem herdeiros.
Além das formas anteriores, pode-se citar ainda o perecimento do objeto, a desapropriação,a usucapião em caso de inércia do foreiro e do senhorio, a renúncia expressa do enfiteuta, a consolidação,a confusão entre enfiteuta e senhorio e o resgate. Quanto a este último o código de 1916 dispõe que todos os aforamentos , salvo acordo entre as partes, são resgatáveis 10 anos depois de constituídos , mediante pagamento de um laudêmio, que será de 2,5% sobre o valor atual da propriedade plena e de 10 pensões anuais pelo foreiro.
REFERÊNCIAS
BRASIL, Código Civil de 1916. Rio de Janeiro. 01 janeiro 1916. Disponível em < www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l3071.htm >. Acessado em 07 abril 2013.
Código Civil comentado : doutrina e jurisprudência : Lei n. 10.406, de 10.01.2002 : contém o código civil de 1916 / coordenador Cezar Peluzo. – 6. ed. rev. e atual. – Barueri, SP : Manole, 2012.
Direito Civil: Enfiteuse. Publicado em 20 agosto 2009. Disponível em < http://www.webartigos.com/artigos/direito-civil-enfiteuse/23283/ >. Acesso em 07 abril 2013
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 5 : direito das coisas / Carlos Roberto Gonçalves . – 7. Ed. – São Paulo: Saraiv. 2012
MOTA, Maurício Jorge Pereira da. Direito de Superfície no direito romano. Disponível em < www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/DRomano2.pdf >. Acesso em 08 abril 2013.