DESCUMPRIMENTO DA TRANSAÇÃO PENAL E AS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS EM FACE DA LEI 9.099/1995

DESCUMPRIMENTO DA TRANSAÇÃO PENAL E AS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS EM FACE DA LEI 9.099/1995

EUFRÁSIO RODRIGUES TAVARES

NADSON GONÇALVES MEDEIROS

RESUMO: O presente estudo destina-se a analisar quais as medidas devem ser adotadas em face do descumprimento da pena restritiva de direitos aplicada na transação penal, advinda da lacuna legislativa deixada pela Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Para ser possível uma compreensão sobre o procedimento foi feita, no primeiro e segundo capítulo, uma análise geral acerca da Lei nº 9.099/1995, enfocando o seu surgimento, princípios, competência para julgar os crimes de menor potencial ofensivo e o instituto despenalizador. A transação penal vem sendo considerada como uma das formas mais importante para se despenalizar, posto que busca reparar os prejuízos e os danos sofridos pela vítima, agilizando o processo e o consequente julgamento das infrações de menor gravidade, esvaziando um pouco a máquina do Poder Judiciário e consequentemente, evitando a impunidade. Em seguida, no terceiro capítulo o autor analisa o tema cerne da monografia quando aborda os efeitos que podem ser impostos ao infrator inadimplente, colocados pela jurisprudência e pela doutrina, instante em que enfoca-se as três alternativas propostas, dentre elas: a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade; execução direta da pena alternativa; desconstituição da transação penal para oferecimento da denúncia. A partir do estudo realizado, resumisse que a melhor alternativa é seguir o posicionamento do órgão responsável pelo controle de constitucionalidade das lei, corte Suprema, sendo que essa preconiza o retorno do feito ao curso anterior a formalização do acordo, possibilitando o oferecimento da denúncia, com o posterior início da ação penal.

Palavras-Chave: Juizado Especial Criminal. Transação Penal. Infrações de menor potencial ofensivo. Descumprimento da medida despenalizadora.

INTRODUÇÃO

Na tentativa de se estabelecer métodos capazes de minimizar a lentidão do Poder Judiciário, os legisladores da Constituição Federal de 1988 e juristas implementaram em nosso ordenamento jurídico medidas alternativas que visam tornar mais eficazes os trâmites dos procedimentos criminais, principalmente os que envolvam “pequenos crimes”, facilitando assim, a resposta por parte do Estado para a sociedade. Com a entrada em vigor da Lei nº 9.099/1995, o Direito Penal passou não só a ter julgamento mais célere em certos crimes, mas, também, a ter uma certa flexibilização, no instante em que criou um modelo de justiça consensual estabelecendo métodos que se distanciam do sistema acusatório formal, incrementando soluções vantajosas para o autor do fato, que não seria mais, pelo menos imediatamente, denunciado.

Essas e outras medidas foram implementadas com a concretização da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, de 26 de setembro de 1995, que introduziu grandes inovações no campo jurídico brasileiro, posto que flexibilizou a prática de atos processuais, através da implantação de métodos convincentes, concretizando um sistema de justiça basicamente oral, conciliativo e desburocratizado como a suspensão condicional do processo e a transação penal, que permitem o acordo entre o autor do fato e o titular da ação penal, Ministério Público.

Referida lei ao trazer em seu bojo a maneira consensual de se dirimir conflitos, sem dúvida, atendeu de forma plausível os anseios da população, principalmente as vítimas de crimes ou até mesmo atos infracionais que não viam resposta imediata, por parte do Estado, aos seus interesses em verem punidos os transgressores de normas.

Essa inovação mostra-se por demais vantajosa, frente à tentativa cada vez mais crescente de combate à criminalidade e em face de sua grande aceitação.

No entanto, caso o autor do fato descumpra as condições pactuadas com o Ministério Público no momento da aplicação da pena especificada na proposta de transação penal, o legislador não tratou de suas consequências, tendo em vista que a Lei do Juizado Especial Cível e Criminal é omissa a esse respeito, bem como a Lei dos Juizados Especiais Federais (Lei n° 10.259/2001), que não trouxe nenhuma alteração significativa, posto que apenas alargou a incidência da lei anterior.

A jurisprudência tenta corrigir essa lacuna, que por vezes é criticada pela doutrina, tendo em vista as dificuldades e dúvidas encontradas no momento de se firmar um juízo de valor, especialmente no que se refere às providências legais e eficazes que devem ser adotadas no caso específico.

É preciso reafirmar que ao serem introduzidos mecanismos avançados e modernos ao Direito Penal Brasileiro, o legislador pátrio agiu com a melhor intenção possível, posto que encontrou uma maneira para tornar a justiça mais célere e eficaz, e dentre esses mecanismos, podemos destacar o da Transação Penal que procura simplificar o processo e trazer uma solução mais rápida aos procedimentos criminais que se relacionem com os crimes de menor potencial ofensivo.

Busca-se verificar os caminhos a serem seguidos, na tentativa de se responsabilizar o autor do fato que tiver descumprido o benefício que foi oferecido e aceito, para que se possa efetivar o real sentido da Lei dos Juizados Especiais.

Sendo assim, por não constar na lei preceito que trate sobre o descumprimento de referido instituto, é necessário avaliar as alternativas propostas pelos que se encarregam de tapar as brechas legislativas, sobretudo as medidas adotadas pelo Ministério Público que como titular da ação penal deve firmar um juízo de valor em face da omissão legislativa, adotando providências legais e eficazes frente ao grande número de procedimentos em que a transação penal é total ou até mesmo parcialmente descumprida.

INSTITUTO DA TRANSAÇÃO PENAL

O instituto da Transação Penal foi previsto na Constituição Federal da República em seu artigo 98, inciso I, no momento em que foi imposto aos entes federativos a criação dos Juizados Criminais Estaduais, atribuindo ao legislador infraconstitucional a tarefa de instituir, no âmbito dos Juizados Especiais Criminais, o benefício da transação penal.

Em seu sentido jurídico, referido instituto, segundo Damásio de Jesus “é o ato que extingue obrigações através de concessões recíprocas entre acusação e defesa”, sendo de competência exclusiva do membro do Ministério Público a formulação da proposta ao autor do fato, cabendo ao Juiz apenas a aplicação da pena alternativa e a homologação do acordo na forma previamente ajustada.

DIREITO SUBJETIVO DO AUTOR DO FATO

No artigo 76 da Lei n° 9.099/1995, existe a expressão poderá, quando se refere ao oferecimento da proposta por parte do Ministério Publico, no entanto, alguns doutrinadores entendem que a mesma deveria ter sido substituída por “deverá”, pois afirmam que é uma obrigação e não uma mera faculdade do órgão acusatório oferecer a proposta.

Sendo assim, o autor da conduta reprimida teria direito aos benefícios da pena alternativa, desde que preenchesse os requisitos legais, não podendo ficar à disposição do membro do parquet, que deveria formular a proposta caso fosse de direito.

Se o Promotor não efetuar a proposta, a quem tem direito, o Juiz pode fazê-la de ofício, posto que este pode até condenar o autor do fato, não havendo motivos que o impeçam de fazer o menos que é acordar com a pena alternativa.

TRANSAÇÃO PENAL COMO FACULDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Entre os estudiosos que entendem que o oferecimento cabe somente ao Ministério Público podemos citar Marcos Santos que enfatiza:

O art. 76, caput, da Lei 9.099/95 deixa claro que a proposta de transação penal parte do Ministério Público. E nada mais natural, e constitucional, que assim seja. Se o principal efeito processual da transação é impedir o exercício da ação penal malgrado a presença das condições para tanto, é intuitivo que a elaboração da proposta depende da iniciativa exclusiva do Parquet, vez que, pelo ar. 129, I, da Constituição, ele é o dominus litis privativo da ação penal pública.

Vige entre nós o sistema acusatório cujo principal mérito é separa o múnus de julgar daquele de acusar, competindo ao juiz o primeiro, e ao promotor o segundo. Através disso, garante-se ao menos em tese, um julgamento imparcial.

Assim, tudo que disser respeito à ação penal pública submete-se ao crivo e á iniciativa exclusiva do Parquet. A interferência do magistrado nessa seara, além de imprópria porquanto acusar não é sua função, seria indesejável, pois comprometeria a sua imparcialidade – quem pretende julgar há de permanecer equidistante; não pode pender para a defesa, nem tampouco para a acusação. O máximo que o juiz pode fazer, e, mesmo assim não é muito recomendável, é fiscalizar a atividade do Ministério Público, certificando-se do cumprimento regular (não abusivo) de suas funções.

Dessa forma caso o Promotor de Justiça entenda aplicável a transação penal, o mesmo deverá expor a proposta de forma clara, explicando os benefícios de aceitá-la e as consequências da instauração da ação penal.

DA AÇÃO PENAL PRIVADA

A Lei dos Juizados especiais não tratou sobre a possibilidade de oferecimento de transação penal nos crimes que se processam por meio de ação penal privada dizendo tão somente que o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

A doutrina vem tratando sobre o tema buscando pacificar o entendimento.

Para o doutrinador Fernando da Costa Tourinho Filho a proposta seria cabível nos casos de ação penal privada, por aplicação analógica do artigo 45, do Código de Processo Penal, o qual permite ao Promotor aditar a queixa-crime, devendo ser proposta pelo Ministério Público.

Para essa corrente a proposta poderia ser feita também pelo querelado sendo possível nos casos de ação penal privada, sendo essa a posição mais aceita pelos estudiosos.

Anteriormente só era possível que o ofendido renunciasse ao seu direito de ação ou que desse início a um processo criminal que na maioria das vezes era desgastante e demorado.

A vítima vem ganhando importância no desafio do combate a criminalidade, sendo reconhecido a mesma o interesse na resposta do estado frente a violação da norma, garantindo-se um remédio mais rápido e satisfatório.

Essa é uma medida lógica posto que se o querelante pode até mesmo oferecer a queixa-crime o que dirá de ofertar a transação penal.

Na maioria das vezes as infrações de ação penal pública são mais graves que as de ação penal privada, sendo que se o entendimento em relação a proposta fosse diferente, o autor de um delito mais grave poderia ser agraciado com a medida, enquanto o infrator de uma norma mais grave suportaria um desgastante processo criminal.

Outra parte da doutrina entende que a medida não seria aplicável nos casos de ação penal privada, pois o instituto veio apenas minimizar o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública e por expressa disposição legal.

De acordo com esse último entendimento o ofendido não tem direito de punir, posto que seu interesse reside apenas na reparação do dano que sofreu, não tendo que se falar em interesse sobre a sanção penal ou transação penal.

ACEITAÇÃO DA PROPOSTA

O autor do fato deverá comparecer a audiência preliminar acompanhado de seu defensor, os quais deverão analisar a proposta de transação penal oferecida. Caso o acusado compareça sem advogado, o magistrado deverá nomear de ofício um defensor para acompanhar o feito e orientar o beneficiário sobre a proposta.

Depois do representante do Ministério Público realizar as devidas ressalvas a respeito dos benefícios da transação penal e das consequências do prosseguimento do feito criminal, o autor do fato, orientado por seu advogado, deverá dizer se aceita ou não a proposta oferecida, impedindo a deflagração do processo criminal.

A proposta só será valida se houver a aceitação do autor do fato, posto que trata-se de um benefício que se completa de maneira bilateral, tanto que o § 3º, do artigo 76, da Lei 9.099/95 prevê que “aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz”.

EFEITOS DECORRENTES DO DESCUMPRIMENTO DA TRANSAÇÃO PENAL

O autor do fato possui o direito de dispor sobre a restrição de sua liberdade tendo em vista que a própria lei permite ao acusado a aceitação da aplicação imediata de uma pena não privativa de liberdade, mesmo que não se tenha a comprovação de ser o mesmo o infrator da norma.

É interessante ressaltar que a sentença que homologa a transação penal deve ser prolatada na própria audiência preliminar, por ocasião do acordo firmado, e a partir desse momento é que a medida imposta começa a surtir efeitos jurídicos, se não for procedido dessa maneira pode gerar constrangimento ilegal, posto que o autor estaria cumprindo uma sanção sem a devida homologação.

Essa é a visão de Giacomolli (2009, p. 138) se não vejamos:

A homologação da transação penal há de ser feita no momento do acordado e não posteriormente ao cumprimento do acordo, sob pena de constrangimento ilegal, na medida em que o autor do fato estaria cumprindo uma medida criminal sem homologação judicial.

Mas, o STJ já se demonstrou contrário a esse entendimento firmando que a não homologação seria possível e não geraria qualquer nulidade, como a decisão abaixo transcrita, vejamos:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS Nº 11.398- SP (2001/0056971-3). Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca. EMENTA: RHC. LEI 9.099/95. DESCUMPRIMENTO DE ACORDO FIRMADO EM TRANSAÇÃO PENAL. HOMOLOGAÇÃO CONDICIONADA AO EFETIVO PAGAMENTO DA MULTA AVENÇADA. INEXISTENCIA DE SENTENÇA HOMOLOGATORIA. POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DE DENUNCIA ANTE A INEXISTENCIA DE TITULO JUDICIAL PARA EVENTUAL EXECUÇÃO. É possível o oferecimento da denuncia por parte do órgão Ministerial, quando descumprido o acordo de transação penal, cuja homologação estava condicionada ao efetivo pagamento do avençado. O simples acordo entre o Ministério Público e o réu não constitui sentença homologatória, sendo cabível ao Magistrado efetivar a homologação da transação somente quando cumpridas as determinações do acordo. Recurso desprovido.

Caso o beneficiário cumpra o pacto firmado em audiência a sua punibilidade será extinta conforme a própria previsão embutida na Lei nº 9.099/1995, em seu artigo 84, parágrafo único, mostrando-se assim uma medida que requer elogios, tendo em vista o grande salto que a mesma implementou no direito penal.

Mas, se por um lado, o diploma em apreço se mostrou causador de uma evolução no ordenamento jurídico brasileiro, posto que trouxe muitos benefícios, entre eles o de desafogar a justiça e torná-la mais rápida, possibilitando que o Poder Judiciário disponha de uma estrutura menos sobrecarregada, podendo, assim, dar maior efetividade aos crimes de elevado potencial ofensivo tais como, tráfico de drogas, sequestro, homicídio; por outro lado, gerou uma omissão legislativa, especificamente em relação ao descumprimento da transação penal, causando polêmica e enormes prejuízos ao processo.

Motivado por essa omissão, caso o membro do Ministério Público ofereça a proposta de transação penal e ocorra aceitação por parte do infrator e sendo a mesma homologada pelo juiz, por meio de sentença homologatória, surgem discussões a respeito do inadimplemento da obrigação acordada, sendo essa uma matéria bastante controvertida tanto pelas diversas soluções que são apontadas pela doutrina e jurisprudência, como, principalmente, pela lacuna legislativa presente no caso, o que aumenta consideravelmente a sensação de impunidade no meio da sociedade, inclusive entre aqueles que infringem a lei.

A doutrina tenta tapar a lacuna deixada pela lei, propondo medidas entre as quais as sugeridas pelo doutrinador Damásio de Jesus em sua obra, “Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada” (2007, p.73-74) a saber:

1ª) converte-se em pena privativa de liberdade pelo tempo da pena originalmente aplica, nos termos do art. 181, § 1º, c, da LEP. Nesse sentido: Ada Pellegrini Grinover et al., Juizados Especiais Criminais – Comentários à Lei n. 9.099/95, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 190; Cesar Roberto Bitencourt, Juizados Especiais Criminais e alternativas a pena de prisão, Porto Alegre, Livraria do Advogado Ed. 1996, p. 111; 2ª) Descumprido o acordo, há dois caminhos: “retomada ou propositura da ação penal que fora evitada pela composição”, servindo-se a acusação, se caso, da providencia do art. 77 da lei. Não se converte a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade em face de ausência de previsão especifica. 3ª) O descumprimento do acordo conduz à sua execução. Nesse sentido: TACrimSP, RECrim1.165.583, 7ª AM., rel. Juiz S.C. Garcia, RT,759:647; 4ª Não pode haver conversão em pena privativa de liberdade (ausência de previsão legal) nem inicio ou retomada da ação penal: não há lei que permita. Nesse sentido: STJ, 4ª T e 5ªT, A composição penal encerrou o procedimento. O legislador não prevendo a hipótese, criou uma situação sem solução contra o autor do fato. Atualmente as duas Turmas do STJ estão entendendo que a sentença de homologação possui natureza condenatória e gera efeitos de coisa julgada material e formal impedindo o oferecimento de denuncia se descumprido o acordo. Entendemos que a orientação da Suprema Corte não encontra amparo legal: inexiste dispositivo permitindo essa providencia. O acórdão criou um caminho desconhecido pelo legislador.

É fácil vislumbrar, no texto supramencionado, três possíveis caminhos a serem tomados caso ocorra o descumprimento, sendo eles: a execução forçada da medida, a conversão automática da pena restritiva de direito em privativa de liberdade e a possibilidade da retomada do processo penal para se reiniciar a ação penal, sendo que agora passaremos a analisar cada uma das opções isoladamente.

CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE

Tratando da conversão da pena restritiva de direito em privativa de liberdade os entendimentos dos tribunais superiores são de que a mesma fere princípios constitucionais expressos, como podemos observar nas decisões abaixo listadas:

“TRANSAÇÃO PENAL – NÃO CUMPRIMENTO – CONVERSÃO EM PRISÃO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL – CONFIGURAÇÃO OFENSA AO PRINCIPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. Habeas Corpus. Paciente acusado dos crimes dos arts. 129 e 147 do Código Penal. Constrangimento ilegal que consistiria na conversão em prisão, da pena de doar certa quantidade de alimento à ‘Casa da Criança’, resultante de transação, que não foi cumprida. Alegada ofensa ao principio do devido processo legal. Conversão que, se mantida, valeria pela possibilidade de privar-se da liberdade de locomoção quem não foi condenado, em processo regular, sob as garantias do contraditório e da ampla defesa, como exigido nos incisos LIV, LV e LVII do art. 5º da Constituição Federal. Habeas Corpus deferido”. (1ª Turma – HC nº 80.164-1 MS – Rel. Min. Ilmar Galvão – DJU I, 07.12.2000).

STF “Transação penal - pena - Conversão automática da medida restritiva de direitos em pena privativa de liberdade devido ao descumprimento do termo de transação – Inadmissibilidade – Violação ao principio do devido processo legal – Interpretação do art. 76 da Lei 9.099/95. (...) Revela-se inviável, por violar o principio do devido processo legal, a conversão automática de medida restritiva de medida restritiva de direitos, efetivada nos termos do art. 76 da Lei 9.099/95, em pena privativa de liberdade, devido ao descumprimento do termo de transação” (TR787/545).

EXECUÇÃO DIRETA DA PENA ALTERNATIVA

Em relação à execução forçada da medida, é preciso destacar que a sentença que homologa a transação penal possui natureza condenatória, posto que impõe ao autor da conduta uma pena, o que produz coisa julgada e enseja a criação de título executivo.

A decisão que encerrar o processo, analisando o mérito, não é meramente homologatória, pois se assim fosse ensejaria o oferecimento da peça acusatória privativa do Ministério Público, qual seja, a denúncia.

Esse é o entendimento do STJ conforme decisão abaixo citada (GOMES, 2002, p. 37)

I. A sentença homologatória da transação penal, prevista no art. 76 da Lei 9.099/95, tem natureza condenatória e gera eficácia de coisa julgada material e formal, obstando a instauração de ação penal contra o autor do fato, se descumprido o acordo homologado.

II. No caso de descumprimento da pena de multa, conjuga-se o art. 85 da Lei 9.099/95 e o art. 51 do CP com a nova redação dada pela Lei 9.268/96, com a inscrição da pena não paga em dívida ativa da União para ser executada.

III. Recurso conhecido e provido. (Resp. 205.739 – SP, Gilson Dipp, DJU de 23.10.2000)

Alguns estudiosos sugerem que a homologação da transação penal seja condicionada ao cumprimento da pena que foi aplicada, evitando assim, a impunidade do autor do delito, tendo o STJ aderido determinada tese, tendo sido esse o entendimento do FONAJE – Fórum Nacional dos Juizados Especiais, cujo enunciado n.º 79 dispôs que:

"Enunciado 79 (Substitui o Enunciado 14) - É incabível o oferecimento de denúncia após sentença homologatória de transação penal em que não haja cláusula resolutiva expressa, podendo constar da proposta que a sua homologação fica condicionada ao prévio cumprimento do avençado. O descumprimento, no caso de não homologação, poderá ensejar o prosseguimento do feito (Aprovado no XIX Encontro – Aracaju/SE)"

O artigo 76 da lei em apreço traz a possibilidade da aplicação da pena de multa, sendo essa previsão quase inexistente, pois na prática o Ministério Público propõe a pena de multa a título de prestação pecuniária consistente no pagamento em dinheiro ou até mesmo a doação de cestas básicas, destinadas a instituições filantrópicas ou para a própria vítima.

Alguns doutrinadores dizem que o não pagamento da pena de multa pactuada em audiência, não poderá ser tida como dívida ativa da fazenda pública, ou até mesmo como dívida para ser executada nos Juizados ou na Justiça Comum.

Sendo assim, esse problema é tido como mais um dos que resultam da lacuna da Lei nº 9.099/1995, para que se possa prosseguir com a eficiente proposta de transação penal responsabilizando o infrator que assumiu um acordo sem prestar-lhe cumprimento.

DESCONSTITUIÇÃO DA TRANSAÇÃO PENAL PARA OFERECIMENTO DA DENÚNCIA

A possibilidade da retomada do processo para se reiniciar a ação penal é a medida mais utilizada pelos aplicadores da lei, tendo em vista buscar combater a impunidade dos delitos e a ineficácia do instituto da transação penal.

Por essa medida, caso ocorra o descumprimento da pena restritiva de direito, o acordo anteriormente firmado é desconstituido, prosseguindo-se com o procedimento.

Com base no art. 77, da Lei nº 9.099/1995, o presentante do órgão Ministerial poderá requisitar que seja lavrado o competente procedimento policial ou até mesmo oferecer denúncia em face do autor do fato, garantindo-se o cumprimento de direitos individuais e a utilização de todos os meios de provas admitidos por lei.

Esse também é o entendimento adotado pela corte Suprema, posicionando-se no sentido de que se o autor do delito não cumprir a sanção a ele imposta e anteriormente aceita, o mesmo não é merecedor de tal benefício, tendo como efeito o prosseguimento na ação penal.

Abaixo transcreveremos o recente entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema.

EMENTA: AÇÃO PENAL. Juizados Especiais Criminais. Transação Penal. Art. 76 da Lei 9.099/95. Condições não cumpridas. Propositura de ação penal. Possibilidade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso Extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, parágrafo 3o, do CPC. Não fere os preceitos constitucionais a propositura da ação penal em decorrência do não cumprimento das condições estabelecidas em transação penal.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremos Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro GILMAR MENDES, na conformidade de ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade e nos termos do voto de Relator, em reconhecer a existência de repercussão geral, reafirmar jurisprudência da Corte acerca da possibilidade de propositura da ação penal quando descumpridas as cláusulas estabelecidas em transação penal (Art. 76 da Lei n. 9.099/95) e nega provimento ao recurso Votou o Presidente, Ministro GILMAR MENDES. ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro EROS GRAU e, neste julgamento, o Senhor Ministro CARLOS BRITTO.

[...]

É que a corte já decidiu que não fere os preceitos constitucionais indicados a possibilidade de propositura de ação penal em decorrência do não cumprimento das condições estabelecidas em transação penal (art. 76 da Lei n. 9.099/95).

E isto porque a homologação da transação penal não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retorna-se ao status quo ante, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal (situação diversa daquele em que se pretende a conversão automática deste descumprimento em pena privativa de liberdade).

[...]
Não há que se falar, assim, em ofensa ao devido processo, à ampla defesa e ao contraditório. Ao contrário, a possibilidade de propositura de ação penal garante, no caso, que o acusado tenha efetiva oportunidade de exercer sua defesa, com todos os direitos a ela inerentes.

Observa-se que no entendimento da corte com o oferecimento da denúncia, permite-se que seja respeitado o devido processo legal, dando ao acusado a opção de se defender.

Toda essa discussão é justificada pela falta de previsão legislativa para o descumprimento da Transação Penal, devendo o legislador pátrio, o quanto antes, providenciar o devido complemento da Lei.

O Superior Tribunal de Justiça recentemente se manifestou no mesmo sentido, apenas enfatizando que a homologação impediria o oferecimento da denúncia ulterior.

Segue abaixo a recente da decisão do STJ:

EMENTA: RECLAMAÇÃO. RESOLUÇÃO N. 12/STJ. JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS. TRANSAÇÃO PENAL. ART. 76 DA LEI N.9.099/95. CONDIÇÕES NÃO CUMPRIDAS. PROPOSITURA DE AÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE. POSIÇÃO REAFIRMADA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

1.É possível a propositura de ação penal em decorrência do não cumprimento das condições estabelecidas em transação penal homologada judicialmente (RE n. 602.072/RS, questão de ordem, repercussão geral, DJe 25/2/2010).

2.À vista do decidido pelo Supremo Tribunal Federal – última palavra quando se trata de interpretar a Constituição -, cumpre não só aos Juizados Especiais e respectivas Turmas recursais como também ao próprio Superior Tribunal de Justiça dá aplicação à tal entendimento, sob pena de se causar verdadeiro tumulto e insegurança na justiça brasileira. Precedentes da Quinta e Sexta Turma.

Reclamação julgada improcedente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA SEÇÄO do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, julgar improcedente a reclamação nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze, Vasco Della Guistina (Desembargador convocado do TJ/RS), Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), Gilson Dipp, Laurita Vaz, Jorge Mussi e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assim Moura.

O que pode ser observado é que a maioria esmagadora da jurisprudência manifesta-se no sentido de que, caso não seja cumprido os termos do acordo firmado deve haver o prosseguimento do feito, devendo ser designada a audiência de instrução e julgamento com o posterior oferecimento da denúncia, oitiva de depoimentos, interrogatório e sentença, podendo ser absolutória ou mesmo condenatória.

CONCLUSÃO

Depois de se ter analisado o descumprimento da transação penal pelo infrator da norma como meio de se encontrar qual o melhor caminho para o titular da ação penal concretizar suas funções, é necessário fazer algumas considerações importantes que foram observadas no decorrer da pesquisa.

Com a implantação da Lei nº 9.099/1995 não se estabeleceu em nosso ordenamento jurídico apenas uma justiça restaurativa que vai muito além do trâmite célere das ações penais, buscando a reparação do dano e a pacificação do conflito, mas foi incrementado diversas mudanças que visavam uma prestação jurisdicional efetiva e célere baseada nos princípios dos Juizados Especiais, como explanado em tópicos anteriores.

Referida lei representou um grande salto na legislação brasileira, posto que ofereceu um tratamento diferenciado para as infrações de menor potencial ofensivo, principalmente no estabelecimento de medidas benéficas com intuito de evitar que o infrator fosse denunciado imediatamente, tendo seus institutos se tornado ferramentas bastante utilizadas no cotidiano forense.

Caso o denunciado aceite se submeter a uma pena restritiva de direitos abre-se a oportunidade de extinção do feito sem que haja a aceitação da culpa e até mesmo antes que se inicie o processo.

A transação penal é um benefício proposto pelo Promotor de Justiça na fase pré-processual que representa um caminho alternativo para se evitar o processo criminal, lembrando que a sua aplicação não tem caráter de punição, não existindo acusação, não gerando reincidência e nem mesmo registro criminais ou civis, devendo ser registrado apenas para impedir o oferecimento de uma nova transação pelo prazo de cinco anos.

O infrator não é obrigado a aceitar a transação, caso em que o representante do Ministério Público poderá oferecer a denúncia, desde que esteja convicto da ocorrência do delito, sendo o suposto autor processado criminalmente.

A lei dos Juizados abordou detalhadamente o referido instituto despenalizador bem como as suas formas de aplicação, deixando para a doutrina a tarefa de definir se seria possível o oferecimento do benefício nos casos em couber ação penal privada, observando ser possível, devendo ser o mesmo ofertado pelo representante do Ministério Público, necessitando apenas que não ocorra discordância entre a vítima e seu representante legal.

Outra questão interessante diz respeito à natureza jurídica da sentença que homologa o acordo transacional.

Para parte da doutrina, quando a transação penal fosse homologada deveria se proceder de plano com a extinção da punibilidade, até mesmo antes que as condições impostas fossem cumpridas, sendo que hoje entende-se que o benefício deve ser homologado na audiência e caso não seja cumprido deve o feito prosseguir com a designação de nova audiência, de acordo com o rito sumaríssimo.

Para outros estudiosos a sentença referida não autorizava o membro do Ministério Público a propor a ação criminal, o que o mesmo poderia fazer era pugnar pelo efetivo cumprimento do acordo.

Para outros, sendo esses a maioria, a sentença que acordava com a transação era apenas homologatória, posto que o juiz estava limitado a declarar a vontade das partes, posição essa pacificada pelo FONAJE.

Caso o beneficiário cumpra o acordo firmado ocorre a extinção do processo do sem maiores delongas.

Questão polêmica refere-se aos casos em que não existe o cumprimento, tendo em vista que a Lei nº 9.099/1995 não tratou desse tipo de situação deixando a cargo da jurisprudência e da doutrina corrigir a lacuna existente, tornando-se um dos problemas não solucionados no âmbito dos juizados especiais criminais, tendo se formado várias correntes para se buscar uma solução.

Primeiramente se coloca a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, o que fere princípios constitucionais expressos, como a ampla defesa e o contraditório, devendo essa corrente ser esquecida, pois não existe possibilidade de se aplicar ao infrator uma pena privativa de liberdade por causa do descumprimento do acordo, sendo impossível a conversão da pena restritiva de direitos ou multa não cumprida na medida de restrição ao direito de ir e vir.

Outra solução apontada é a execução direta da pena alternativa, sendo essa uma posição um tanto quanto esquecida tendo em vista que se mostra flagrantemente violadora do princípio do devido processo legal, pois inexiste um processo criminal instaurado tornando-se impossível assegurar ao transgressor da norma o devido processo legal.

A corrente mais aceita e que deve ser seguida é a que propõe a desconstituição da transação penal para o oferecimento da denúncia, pois busca combater a impunidade e a ineficácia do instituto em apreço.

Esse é o posicionamento seguido pelo Supremo Tribunal Federal o qual afirma que se o autor da infração não cumpriu com as sanções aplicadas e por ele aceita, não se mostra merecedor do benefício, devendo ser prosseguida a ação penal.

Desta forma, caso o acordo seja descumprido a sentença que homologou o mesmo será considerada insubsistente, sendo esse o posicionamento que mais se adequa aos princípios gerais do direito.

Com as pesquisas realizadas, buscou-se demonstrar as consequências do descumprimento da transação penal levando em consideração a real situação em que a sociedade está inserida e a necessária efetivação de uma forma de prosseguimento do feito afastando-se as divergências doutrinárias existentes entre doutrina e jurisprudência.

É necessário corrigir a lacuna legislativa presente no caso, sendo que isso pode ser feito através de algumas mudanças na Lei nº 9.099/1995 evitando-se a insegurança jurídica e a impunidade que muitas vezes é o fim alcançado através da prescrição.

ABSTRACT

This paper is intended to analyze what measures should be adopted in the face of noncompliance penalty restricting the rights applied in criminal transaction, arising from the legislative gap left by the Law of Special Civil and Criminal. To be possible an understanding of the procedure was done in the first and second chapter, an overview about the Law No. 9.099/1995, focusing on your appearance, principles, jurisdiction over crimes and minor offenses despenalizador institute. A plea bargain has been considered as one of the most important ways to decriminalize, since it seeks to repair the damages and injuries suffered by the victim, streamlining the process and the subsequent trial of minor crimes, emptying the machine a bit of the judiciary and thus avoiding impunity. Then, in the third chapter the author analyzes the core theme of the monograph discusses when the effects that can be imposed on the offender in default posed by case law and doctrine, instant focuses in the three alternatives proposed, including: the conversion of penalty restricting rights in custodial; direct execution of alternative sanctions; deconstitution transaction for offering criminal complaint. From the study, we summarize the best alternative is to follow the position of the body responsible for control of the constitutionality of the law, the Supreme Court, and this calls for the return made to the course prior to formalization of the agreement, enabling the offering of the complaint, with the later start of the prosecution.

Keywords: Special Criminal Court. Criminal Transaction. Infringements of minor offenses. Noncompliance measure despenalizadora.

REFERÊNCIAS

BITENCOURT, C. R. Juizados Especiais Criminais Federais. 2. ed. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2005.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, Senado Federal, 2008.

______. Código de Processo Penal. Decreto Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941.

______. Código Penal. Decreto Lei nº 848, de 07 de dezembro de 1940.

______. Emenda Constitucional nº 22/99, 18 de março de 1999. Acrescenta parágrafo único ao art. 98 e altera as alíneas i do inciso I do art. 102, e c do inciso I do art. 105 da Constituição Federal. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 19 mar. 1999.

______. Emenda Constitucional nº 45/05, de 30 de dezembro de 2004. Altera dispositivos dos arts. 5º, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituição Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103B, 111-A e 130-A, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 31 dez. 2004.

______. Fórum Nacional De Juizados Especiais. Enunciado n. 53. Disponível em: <http://www.fonaje.org.br/2012/?secao=exibe_secao&id_secao=6>. Acesso em 12 de agosto de 2013.

______. Fórum Nacional De Juizados Especiais. Enunciado n. 70. Disponível em: <http://www.fonaje.org.br/2012/?secao=exibe_secao&id_secao=6>. Acesso em 12 de agosto de 2013.

______. Fórum Nacional De Juizados Especiais. Enunciado n. 74. Disponível em: <http://www.fonaje.org.br/2012/?secao=exibe_secao&id_secao=6>. Acesso em 12 de agosto de 2013.

______. Fórum Nacional De Juizados Especiais. Enunciado n. 79. Disponível em: <http://www.fonaje.org.br/2012/?secao=exibe_secao&id_secao=6>. Acesso em 12 de agosto de 2013.

______. Fórum Nacional De Juizados Especiais. Enunciado n. 86. Disponível em: <http://www.fonaje.org.br/2012/?secao=exibe_secao&id_secao=6>. Acesso em 12 de agosto de 2013.

______. Fórum Nacional De Juizados Especiais. Enunciado n. 112. Disponível em: <http://www.fonaje.org.br/2012/?secao=exibe_secao&id_secao=6>. Acesso em 12 de agosto de 2013.

______. Fórum Nacional De Juizados Especiais. Enunciado n. 120. Disponível em: <http://www.fonaje.org.br/2012/?secao=exibe_secao&id_secao=6>. Acesso em 12 de agosto de 2013.

______. Lei nº 3. 689, de 03 de outubro de 1941. Institui o Código de Processo

Penal. Diário Oficial da União, DF, Brasília, Publicada em 13 de outubro de 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del3689.htm>. Acesso em: 14 de setembro de 2013.

______. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre Os Juizados Especiais Civeis e Criminais e dá outras providenciais. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 27 set. 1995.

______. Lei nº 10.259, de 12 de julho de 2001. Dispõe sobre os Juizados Especiais Civeis e Criminais, no âmbito da Justiça Federal. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 13 jul. 2001.

______. Senado Federal. Projeto- Lei nº 69, de 2005. Altera o art. 76 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais. Diário Do Senado Federal, DF, Brasília. Publicado em 26 de julho de 2005. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/>. Acesso em: 26 de setembro de 2013.

______. Superior Tribunal de Justiça. Reclamação n. 7.014. Relator. Ministro Sebastião Reis Júnior. Publicado em 07.11.2011. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 14 de agosto de 2013.

______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 602.072/RS. Relator: Ministro Cezar Peluso. Publicado no dia 25.02.2010. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 14 de agosto de 2013.

______. Supremo Tribunal Federal 2ª T. Reformando acórdão do STJ, no julgamento do HC 79.572, de Goiás, j. 29.2.2000. http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp Acesso em: 14 de agosto de 2013.

______. Supremo Tribunal Federal. Recurso em Habeas Corpus 83031/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Órgão Julgador – Segunda Turma, DJ 01/08/2003. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 26 de setembro de 2013.

______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 602072/Rio Grande do Sul. Min. Rel. Cezar Peluso, Órgão Julgador – Tribunal Pleno, DJe 25/02/2010. Disponível em: <>. Acesso em: 26 de setembro de 2013.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 17. ed. Saraiva, São Paulo, 2010.

CARVALHO, Luís Gustavo Grandinetti Castanho de et al. Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais Comentada e Anotada. 2. ed., rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.

CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Processo Penal: Doutrina e Prática. Bahia: jus PODIVM, 2008.

DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Teoria e Prática dos Juizados Especiais Criminais. 4. ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2008.

FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. 2. ed. rev. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.

GIACOMOLLI, Nereu José. Juizados Especiais Criminais Lei 9.099/95. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 2. ed. [S. l.]: Impetus, 2009.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Juizados Especiais Criminais 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES Luiz Flávio. Juizados Especiais Criminais: comentários à Lei 9.099 de 26.09.1995. 5. ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2005.

GOMES, Luiz. Flávio. Juizados criminais federais, seus reflexos nos juizados estaduais e outros estudos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

JESUS, Damásio E. Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada. [S. l.]: Saraiva. 10. ed. 2007.

MIRABETE, Júlio Fabbrini, Juizados Especiais Criminais: comentários, jurisprudência e legislação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1998.

MIRABETE, Júlio Fabbrini, Juizados Especiais Criminais: comentários, jurisprudência e legislação. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2002.

NOGUEIRA, Márcio Franklin. Transação Penal. São Paulo: Malheiros. 2003.

NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Juizados especiais cíveis e criminais. São Paulo: Saraiva, 1996.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 3. ed. São Paulo: RT, 2008.

OLIVEIRA, Beatriz Abraão. Juizados Especiais Criminais Teoria e Prática, 2. ed. Renovar, São Paulo. 2007.

PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral, arts. 1º a 120. 6. ed. rev. atual. E ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

SANTOS, Marcos Paulo Dutra. Transação Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2006.

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. Bahia: Jus Podivm, 2009.

TOURINHO FILHO, F. C. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Criminais. São Paulo: Saraiva, 2000.

TOURINHO NETO, Fernando da Costa; FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Juizados Especiais Estaduais Cíveis e Criminais. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

TRINDADE, Karina Marqueze. Transação Penal nos Juizados Especiais Criminais. 2006. monografia (Bacharelado em Direito) – Faculdades Integradas “Antônio Eufrásio de Toledo”, Presidente Prudente, 2006.