DESAPOSENTAÇÃO: A (ir) reversibilidade do ato concessório da aposentadoria

DESAPOSENTAÇÃO:

A (ir) reversibilidade do ato concessório da aposentadoria

 

 

Jaqueline Menon[1]

Rodrigo de Carvalho[2]

 

 

SUMÁRIO

 

Introdução; 1 Conceito de desaposentação; 2 Natureza jurídica do ato de desaposentação; 2.1 Direito subjetivo e patrimonial; 2.2 Caráter alimentar; 2.3 Intuitu personae; 3 Objeto da desaposentação; 4 Disposições legais sobre o tema;5 A reversibilidade ou irreversibilidade do ato concessório da aposentadoria no direito brasileiro;6 A(des) necessidade da devolução dos valores recebidos como condição para a desaposentação; 6.1 Desnecessidade da devolução; 6.2 Necessidade de devolução integral; 6.3 Devolução parcial; 7 Regimes previdenciários sobre os quais se opera a desaposentação; Considerações finais; Referências.

 

RESUMO

 

O trabalho almeja expor algumas considerações a respeito do instituto da desaposentação e sua aplicabilidade aos regimes previdenciários. Tem-se que a desaposentação é o desejo da pessoa de retornar ao status quo ante, ou seja, renunciar a aposentadoria que aufere com o objetivo de perceber benefício mais vantajoso, aproveitando o tempo de contribuição para contagem em nova aposentadoria, no mesmo ou em regime previdenciário diverso. Não obstante, tal direito ainda encontra obstáculos, não sendo reconhecido na esfera administrativa. Deste modo, buscando-se alcançar o deslinde ao assunto, indagou-se a respeito da possibilidade do instituto da desaposentação no ordenamento jurídico brasileiro, por meio da investigação acerca da existência de disposições legais sobre o tema, sobre a reversibilidade ou irreversibilidade do ato concessório da aposentadoria no direito brasileiro, sobre a necessidade ou não da devolução dos valores recebidos com como condição para a desaposentação, bem como sobre a análise dos regimes previdenciários em se opera a desaposentação.

Palavras-chave: Segurado. Benefício. Desaposentação. Aposentadoria. Renúncia.

 

INTRODUÇÃO

 

O sistema protetivo é complexo, muitas das demandas acabam originando indecisão aos responsáveis pelo sistema previdenciário. A desaposentação insere-se neste quadro, sendo requerida por segurados já aposentados que almejam devolver o benefício recebido e aproveitar o tempo de contribuição com a finalidade de alcançar nova aposentadoria mais vantajosa.

Compete ressaltar que o estudo do tema é oportuno ante a ausência, até o momento, de regulamentação peculiar. Neste sentido, a doutrina, baseada na jurisprudência, tem um papel significativo no desenvolvimento do instituto.

O método de estudo empregado para a elaboração deste artigo foi o de revisão bibliográfica. Tal método consiste, fundamentalmente, em confrontar as visões de doutrinadores, corroborando-se com a jurisprudência, a fim de se alcançar, ao término, uma conclusão crítica sobre o tema em análise

Buscando alcançar o deslinde ao assunto, o presente artigo expõe,  1 Conceito de desaposentação; 2 Natureza jurídica do ato de desaposentação; 2.1 Direito subjetivo e patrimonial; 2.2 Caráter alimentar; 2.3 Intuitu personae; 3 Objeto da desaposentação; 4 Disposições legais sobre o tema;5 A reversibilidade ou irreversibilidade do ato concessório da aposentadoria no direito brasileiro;6 A(des) necessidade da devolução dos valores recebidos como condição para a desaposentação; 6.1 Desnecessidade da devolução; 6.2 Necessidade de devolução integral; 6.3 Devolução parcial; 7 Regimes previdenciários sobre os quais se opera a desaposentação.

Não obstante às controvérsias apresentadas pela doutrina, ressalta-se ser o alvo do artigo estudar a questão, de maneira a colaborar com a discussão e reflexão sobre o instituto, considerando os benefícios que o instituto trará à sociedade.

 

1 CONCEITO DE DESAPOSENTAÇÃO

 

A desaposentação, por ser um instituto técnico novo, vem se desenvolvendo com contribuições jurisprudenciais e doutrinárias. Ibrahim[3]assim a conceitua:

 

 A desaposentação é definida como a reversão da aposentadoria obtida no Regime Geral de Previdência Social, ou mesmoem Regimes Própriosde Previdência de Servidores Públicos, com o objetivo exclusivo de possibilitar a aquisição de benefício mais vantajoso no mesmo ou em outro regime previdenciário.

 

Tal vontade surge, por exemplo, com a continuidade laborativa do segurado aposentado, o qual pretende, em razão das contribuições vertidas após a aposentação, obter novo benefício, em melhores condições.

A desaposentação surge ante o direito que o segurado aposentado tem de retornar à atividade remunerada, renunciando às prestações que vinha recebendo como segurado inativo. Para Castro e Lazzari[4] “é o direito do segurado ao retorno à atividade remunerada. É o ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário”.

Basicamente, então, desaposentação é a faculdade que o segurado tem de renunciar, expressamente,o seu direito de permanecer aposentado, aproveitando o seu tempo de serviço e de contribuição para reaposentar-se, com valor superior, seja no Regime Geral de Previdência Social[5] ou no Regime Próprio de Previdência Social[6].

 

2 NATUREZA JURÍDICA DO ATO DE DESAPOSENTAÇÃO

 

Sobre a natureza do ato de desaposentação, Martinez[7] assevera que:

Desaposentação é ato administrativo formal vinculado, provocado pelo interessado no desfazimento da manutenção das mensalidades da aposentadoria, que compreende a desistência com declaração oficial desconstitutiva. Desistência corresponde a revisão jurídica do deferimento da aposentadoria anteriormente outorgada ao segurado.

 

A aposentadoria legítima, legal e regular é pressuposto imediato do instituto, sendo a desaposentação, por conseguinte, o contrário da aposentação, na medida em que é restabelecido o status anterior, retroagindo-se à situação em que o indivíduo se encontrava quando da concessão do benefício.

 

2.1 Direito subjetivo e patrimonial

O RGPS é tido como um seguro público compulsório, por meio de contribuições que objetivam “garantir uma proteção securitária mínima e relativamente padronizada – condições mínimas de existência com dignidade”[8].

Com o advento da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991[9], surgiu a filiação obrigatória, tanto da pessoa jurídica (empresa) quanto da física (trabalhador), atributo histórico basilar da implantação da previdência social. Essa relação jurídica constitui um direito subjetivo do segurado de reaver sua reserva técnica proveniente das contribuições particulares e sociais, sendo atuarialmente concebida e submetida à norma pública, na forma de prestações, após o beneficiário preencher os requisitos elencados no plano de benefícios.

A respeito, cita-se o seguinte precedente de jurisprudência:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. RENÚNCIA. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM RECÍPROCA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS RECEBIDAS. DESNECESSIDADE.

1.Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a aposentadoria é direito patrimonial disponível, sendo possível a renúncia.

2. A renúncia da aposentadoria não atinge o tempo de contribuição, de modo que viável seu aproveitamento em outro regime previdenciário.(...).[10]

 

Tem-se que é perfeitamente admitido o direito à desaposentação, porquanto trata-se de direito patrimonial disponível, sendo uma manifestação unilateral do segurado que não contraria o interesse público.

 

2.2 Caráter alimentar       

Os benefícios previdenciários possuem nítida natureza alimentar, servindo ao sustento da pessoa humana, porquanto são “prestações pecuniárias, devidas pelo RGPS destinadas a prover-lhes a subsistência, nas eventualidades que os impossibilite de, por seu esforço, auferir recursos para isto”[11].

Nesta ótica, “não se pode negar a existência da desaponsentação com base no bem-estar do segurado, pois não se está buscando o desfazimento puro e simples de seu benefício, mas sim a obtenção de nova prestação, mais vantajosa”[12].

Sobre o assunto, Martinez[13] comenta que:

Curiosamente, alguns deles julgam ser impossível a desaposentação, porque ofenderia essa alimentaridade. Ora, diante da não suspensão dos pagamentos das mensalidades enquanto perdurar o processo de desaposentação, e possivelmente estar o pretendente usufruindo outros meios de subsistência, o que ele deseja é melhorar os referidos meios, com alimentaridadeotimizada. Esta idéia, per se, poderia ser lembrada no que diz respeito à restituição, mas não à possibilidade de realização do instituto técnico.

 

No mesmo sentido, vale destacar, também, o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇAO DE VALORES. DESNECESSIDADE.

1. A renúncia à aposentadoria, para fins de aproveitamento do tempo de contribuição e concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não importa em devolução dos valores percebidos, pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos (REsp 692.628/DF, Sexta Turma, Relator o Ministro Nilson Naves, DJU de 5.9.2005). Precedentes de ambas as Turmas componentes da Terceira Seção.

2. Recurso especial provido.[14]

 

Nota-se que predomina o entendimento de que os valores percebidos mensalmente a título de aposentadoria têm caráter alimentar, ficando, por conseguinte, abrangidos pelo princípio da irrepetibilidade (não devolução dos alimentos).

 

2.3 Intuitu personae

Sobre o direito de se jubilar, Martinez[15] leciona que:

Resulta substituir o direito de se aposentar, pretensão individual intuitu personae, somente limitado pelo interesse público e pelo equilíbrio atuarial e financeiro do regime.

A seguradora não pode se eximir do mau risco nem deixar de jubilar quem atendeu às condições antes pactuadas.

 

A relação previdenciária é intuitu personae, ou seja, direcionada a um indivíduo certo e identificado, ainda que seus efeitos possam se refletir em terceira pessoa, como no caso da pensão por morte. Assim, “é um direito pessoal e intransferível, não se submetendo à vontade do legislador (manifesta na aposentadoria compulsória)”[16].

 

3    OBJETO DA DESAPOSENTAÇÃO

 

Ressalte-se que a desaposentação é a renúncia somente aos pagamentos mensais da aposentadoria desfrutada, porquanto o direito de se conservar aposentado mantém-se.

No que concerne às aposentadorias alcançáveis pelo instituto, não há de se falar em da aposentadoria por invalidez, em virtude da vedação do segurado aposentado por este benefício retornar à atividade remunerada (art. 46 da Lei 8.213/91), não havendo, portanto, novo tempo de contribuição a contar.

Por outro lado, as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial podem ser objeto de desaposentação, já que mesmo após a aquisição da aposentadoria, o segurado pode exercer alguma atividade remunerada, como lembra Ibrahim[17]:

Não procedem as posições contrárias à desaposentação por idade, pois frequentemente o segurado, não obstante a idade avançada, continua seu mister, cabendo a obtenção de prestação de valor mais elevado. As razões que subsidiam a desaposentação não excluem o segurado aposentado por idade.

 

No mesmo sentido, a aposentadoria especial, desde que o segurado venha a desenvolver atividade remunerada sem exposição a agentes nocivos, poderá contar este período e aproveitar-se do tempo especial, devidamente convertido, para aquisição de novo benefício previdenciário.

 

4    DISPOSIÇÕES LEGAIS SOBRE O TEMA

 

A doutrina e a jurisprudência federal atribuem significados ao instituto fazendo referência às normas dispositivas ao caso, porquanto, de modo geral, não há fontes formais (leis) que versem especificamente sobre a desaposentação.

Na legislação específica da Previdência Social e na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[18] não há qualquer dispositivo legal que proíba a renúncia ao benefício previdenciário já concedido.

A ausência de lei ordinária peculiar ao tema se deve ao fato de ser um instituto técnico em desenvolvimento. A ideia, ainda que repelida na esfera administrativa, tem sido aceita no Poder Judiciário.

Na CRFB/88 há a garantia da estabilidade jurídica, uma vez que o seu art. 5º, XXXVI preceitua que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”[19]. Tais institutos, como lembra Martinez[20], “são garantias constitucionais do segurado e não da seguradora”.

Para entender o desfazimento do ato concessório da aposentadoria, importa considerar que “ato perfeito é aquele que está pronto, terminado, que já concluiu o seu ciclo, suas etapas de formação, tem-se um ato perfeito quando já se esgotaram todas as fases necessárias a sua produção”[21].

O Plano de Benefícios da Previdência Social, instituído pela Lei 8.213/91, em seu art. 18, §2º, dispõe que:

O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.[22]

 

Assim, a norma somente proíbe novos benefícios previdenciários pelo trabalhador após a aposentadoria, porém não há impedimento no que tange à renúncia das parcelas referentes à aposentadoria.

Neste aspecto, oportunas são as considerações de Martinez[23]:

Se não há vedação legal para a desaposentação, subsiste permissão. Realmente, quando a norma pública pretende obstar determinado fato, deve discipliná-lo claramente; em princípio, se não esta proibindo, enquanto convier ao titular do direito, é porque deseja que aconteça.

 

Entende-se que a vedação à desaposentação deve constar em lei. Não havendo óbice neste sentido, sua autorização é presumida, já que o instituto não viola outros preceitos legais ou constitucionais, “a uma, porque nem todo ato humano lícito, legítimo e válido, tem previsão legal. A duas, porque a legalidade não é ofendida”[24].

Ressalte-se que o tema desaposentação teve análise iniciada pelo Supremo Tribunal Federal,por meio do julgamento do recurso extraordinário 381367/RS. O relator Ministro Marco Aurélio, apreciando a constitucionalidade do art. 18, §2º da Lei 8.213/91, deu provimento ao recurso. Entendeu o ministro que o instituto tornaria viável o regresso do aposentado ao mercado de trabalho e ressaltou que o segurado tem direito de receber a aposentadoria calculada à época e que, voltando ao mercado, faz jus a uma contrapartida, que consiste na consideração das novas contribuições para que, posteriormente, seja calculada as novas contribuições. Notou, por fim, que não se trata de declaração de inconstitucionalidade do art. 18,§2º da Lei 8.213/91, porquanto estaria apenas amoldando-o à Constituição, ou seja, não se fala em duplicidade de benefícios, mas apenas em novo cálculo de parcela previdenciária.

5     A REVERSIBILIDADE OU IRREVERSIBILIDADE DO ATO CONCESSÓRIO DA APOSENTADORIA NO DIREITO BRASILEIRO

 

A aposentadoria é direito subjetivo, posto à disposição do segurado que tenha preenchido os requisitos legais.  Ainda, encontra-se na esfera patrimonial, por ser próprio de uma pessoa determinada e, consequentemente disponível, já que somente está sujeito a vontade de seu titular. Sobre o assunto, lapidares são as palavras de Castro e Lazzari[25]:

Tem entendido o INSS que a aposentadoria é irrenunciável, dado seu caráter alimentar, só se extinguindo com a morte do beneficiário. E lhe atribui o caráter de irreversibilidade, por considerar a aposentadoria um ato jurídico perfeito e acabado, só podendo ser desfeito pelo Poder Público em caso de erro ou fraude na concessão.

A despeito da posição do INSS, manifesta-se Ibrahim[26]:

A hermenêutica previdenciária impõe o entendimento mais favorável ao segurado, desde que tal não implique contrariedade à lei ou despesa atuarialmente imprevista. A desaposentação não possui tais impedimentos. Ainda, a ausência de previsão legal permitindo a desaposentação não é obstáculo, pois aos aposentados é permitida qualquer conduta não vedada pela Lei ou Constituição.

 

Segurança jurídica não denota inflexibilidade das relações sobre as quais opera a norma jurídica, mas, na realidade, garante a preservação do direito, o qual pode ser renunciado por seu titular para obtenção de uma posição mais favorável.

Como pondera Martinez[27] “quem deixa para solicitar a aposentadoria integral está renunciando à proporcional. Mas esse comportamento, além de unilateral, não envolve o órgão gestor e jamais despertou interesse jurídico”.

Destaca-se o art. 181-B do Regulamento da Previdência Social, acrescentado pelo Decreto 3.048/1999 estipula que: “As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis”[28]. Por certo, há de se considerar tal dispositivo inconstitucional, já que o decreto, sendo uma norma subsidiária, não pode limitar ou prejudicar um direito quando a lei assim não se manifestou.

Neste sentido, pacífico é o entendimento da jurisprudência pátria:

PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DO MONTANTE RECEBIDO NA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIOR.

(...)

3. O art. 181-B do Dec. n. 3.048/99, acrescentado pelo Decreto n.º 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a que está sujeita, porquanto somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos (inciso II do art. 5º da CRFB).[29]

 

Sobre a definitividade da concessão, leciona Martinez[30] que:

O art. 181-B, do RPS, uma ordem imperativa para os servidores da Previdência Social, reafirma a definitividade, irreversibilidade e irrenunciabilidade. Afirmações que não ofendem o fenômeno da desaposentação, porque a definitividade jamais será afetada (ela é apenas transportada), a irreversibilidade diz respeito à autarquia e não à pessoa e ninguém renuncia ao tempo de serviço ou à aposentadoria, mas à percepção de suas mensalidades.

 

Ressalta-se que não se fala em cumulação de benefícios, mas sim no cancelamento de uma aposentadoria para, posteriormente, iniciar outra e, “desde que vinculada à melhoria econômica do segurado, ao contrário de violar direitos, somente os amplia. Seu objetivo será sempre a primazia do bem-estar do indivíduo, algo desejável por toda a sociedade”[31].

Uma vez entendida a aposentadoria como direito patrimonial disponível, é passível de renúncia ou desistência. A respeito, mister a distinção feita por Castro e Lazzari[32]: “o beneficiário abre mão dos proventos que vinha recebendo, mas não do tempo de contribuição que teve averbado”. Neste sentido, a renúncia aos proventos não provoca a perda do direito à aposentadoria, uma vez que este já foi adquirido, passando a incorporar o patrimônio do segurado, sendo que somente as parcelas são renunciadas, porquanto trata-se de um direito subjetivo, em face de um bem disponível.

Uma vez que o indivíduo pode requerer a aposentaria, tem também o direito de desfazer o pedido. O ato jurídico perfeito é uma proteção dada pela CRFB/88, razão pela qual não pode ser usado como pretexto impeditivo para a desaposentação. O verdadeiro alcance do ato jurídico perfeito, neste caso, é que a Administração Pública não pode, ex officio, desfazer a aposentadoria.[33]

6     A (DES) NECESSIDADE DA DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS COMO CONDIÇÃO PARA A DESAPOSENTAÇÃO

 

Uma vez admitida a desaposentação, surge a questão sobre a necessidade ou não da devolução dos valores recebidos como requisito do instituto. Assim, tem-se as seguintes correntes possíveis acerca do tema:

6.1 Desnecessidade da devolução

Castro e Lazzari[34] entendem que não deve haver a restituição do recebido, já que o benefício foi concedido dentro da legalidade. Ainda, ressaltam que o período de manutenção do “novo” benefício será compensado com a menor expectativa de vida do segurado. Tais autores expõem o seu pensamento:

É defensável a tese de que não há necessidade da devolução dessas parcelas [recebidas em virtude da aposentadoria], pois, não havendo irregularidades na concessão do benefício recebido, não há o que ser restituído. Como paradigma podemos considerar a reversão, prevista na Lei n. 8.112/90, que não prevê a devolução dos proventos recebidos.

No mesmo sentido, Imbrahim[35] entende desnecessária a devolução, contanto que ambos os regimes (original e instituidor) adotem um regime de repartição simples. O mencionado autor assim se manifesta:

A desaposentação não prejudica o equilíbrio atuarial do sistema, pois as cotizações posteriores à aquisição do benefício são atuarialmente imprevistas, não sendo levadas em consideração para a fixação dos requisitos de elegibilidade do benefício. Se o segurado continua vertendo contribuições após a obtenção do benefício, não há igualmente vedação atuarial à sua revisão, obedecendo-se assim as premissas jurídicas e atuariais a que se deve submeter a hermenêutica previdenciária.

 

Esta corrente, que é a mais favorável ao segurado e é a que prevalece com força no âmbito do egrégio Superior Tribunal de Justiça. Nessa acepção:

 

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. EFEITOS EX NUNC. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. CONTAGEM RECÍPROCA. COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO DA AUTARQUIA.

(...)

4. OSuperior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefício tem efeitos ex nunc e não envolve a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto aposentado, o segurado fez jus aos proventos.

(…).[36]

 

Deste modo, tem-se da manifestação do STJ que a aposentadoria previdenciária sujeita-se à renúncia, permitindo a contagem do tempo de serviço para a aposentação. Entende a corrente que não há justificativa para a restituição dos valores já alcançados pelo ato concessório da aposentadoria, já que os regimes previdenciários públicos em nosso país adotam o regime financeiro de repartição simples, não havendo qualquer relação direta entre o benefício e a cotização individual. Por fim, não há de se entender como cumulação de benefícios, já que um começará apenas quando finalizado o outro.

A viabilidade atuarial do instituto resta justificada, porquanto o beneficiário continua trabalhando e contribuindo, sendo esta nova cotização excedente atuarialmente imprevista, que pode ser utilizada para o cálculo de nova aposentadoria mais vantajosa.

 

6.2 Necessidade da devolução integral

Esta corrente reconhece o direito à desaposentação, contanto que o segurado devolva integralmente os valores recebidos da aposentadoria que almeja ver cancelada, a fim de que uma nova seja calculada.

Com este entendimento, cita-se o seguinte precedente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. DESAPOSENTAÇÃO. APROVEITAMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO. REGIME GERAL. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE PROVENTOS.IMPRESCINDIBILIDADE.

É possível a renúncia do segurado à aposentadoria por tempo de serviço titularizada para a efeito de aproveitamento, no próprio RGPS em futuro jubilamento, do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao regime geral, concomitantemente à percepção dos proventos, desde que os valores recebidos da Autarquia Previdenciária a título de amparo sejam integralmente restituídos, seja para retornar-se ao status quo ante, seja para evitar-se o locupletamento ilícito.[37]

 

Adepto desta corrente restritiva, Duarte[38] relata que:

O mais justo é conferir efeito ex tunc à desaposentação e fazer retornar o status quo ante, devendo o segurado restituir o recebido do órgão gestor durante todo o período que esteve beneficiado. Este novo ato que será deflagrado pela nova manifestação de vontade do segurado deve ter por conseqüência a eliminação de todo e qualquer ato que o primeiro ato possa ter causado para a parte contrária no caso o INSS.

 

Na realidade, a devolução integral tornaria inviável o instituto da desaposentação, pois o segurado raramente teria a totalidade do dinheiro disponível para restituir.

 

6.3 Devolução parcial  

Esta corrente, adotada por Cunha Filho[39], também admite o direito à desaposentação, porém condiciona-o à devolução dos valores necessários à manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial, ou seja, deve ser analisada a perspectiva de vida do segurado, bem como o tempo de contribuição e o período previsto de recebimento da aposentaria a ser coberta pelo regime para o qual o segurado migrará. A restituição, neste sentido, deve abranger o indispensável para que não haja prejuízo entre os regimes. Por fim, justifica sua posição com as seguintes palavras:

O disciplinamento da devolução de valores à seguridade deve ter como parâmetro o montante da prestação já recebido e o importe a ser compensando ao regime previdenciário que irá receber o segurado, compensação que dependerá da expectativa remanescente da projeção de reajustamento do benefício.

 

 

Conforme lembra Castro e Lazzari[40], o Princípio do Equilíbrio Financeiro e Atuarial é de suma importância para o sistema previdenciário, já que assegura aos trabalhadores e inativos a cobertura dos riscos sociais que atingem a capacidade laborativa. Por certo, decorre daí a durabilidade e estabilidade do sistema, evitando sua quebra econômica, o que acarretaria grandes prejuízos aos cidadãos e à economia do país. Mas, cabe lembrar que, ainda que haja o aumento do valor do benefício, conserva-se o equilíbrio atuarial do sistema, já que a “nova” aposentadoria irá ser paga por um período menor, ante a redução na expectativa de vida do segurado.

 

7    REGIMES PREVIDENCIÁRIOS SOBRE OS QUAIS SE OPERA A DESAPOSENTAÇÃO

 

Caso desaposentação se opere no mesmo regime, o segurado aposentado permanece trabalhando e recolhendo as contribuições previdenciárias neste regime; já na desaposentação envolvendo dois regimes públicos ou público e privado, o segurado aposentado por um regime prossegue trabalhando e vertendo as suas contribuições previdenciárias, mas em outro regime previdenciário, e a este último vincula suas novas cotizações. É o caso, por exemplo, do segurado aposentado pelo RGPS que passa a exercer atividade vinculada a um RPPS, ou vice-versa.

Consoante pondera Ibrahim[41], o instituto da desaposentação, por conseguinte, se opera dentro de um mesmo regime ou com migração entre regimes, sendo a situação mais comum quando o segurado aposentado pelo RGPS ingressa em cargo público, vinculado ao RPPS, ou mesmo quando, ainda vinculado ao RGPS, continua em atividade laborativa por vários anos e mantém a contribuição prevista em lei.

Na ocorrência de modificação do regime previdenciário, a contagem recíproca entre os regimes distintos é garantida pela CRFB/88, que, em seu art. 201, §9º, dispõe:

Art. 201

§9º- Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na Administração Pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de Previdência Social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.[42]

 

 

No mesmo raciocínio, Ibrahim[43] leciona a respeito do segurado que almeja ingressar em novo regime de previdência:

(...) também não há impedimento atuarial para o mesmo, pois o RGPS irá deixar de efetuar os pagamentos ao segurado, vertendo os recursos acumulados ao regime próprio, mediante compensação financeira. Aqui também inexiste prejuízo ao RGPS, pois ainda que o segurado tenha recebido algumas parcelas do benefício, tal fato não terá impacto prejudicial, porque o montante acumulado será utilizado em período temporal menor, já que a expectativa de vida, obviamente, reduz-se com o tempo.

 

Neste aspecto, tem-se que a desaposentação, operada dentro do mesmo regime previdenciário, trata-se de um recálculo do valor da prestação em virtude das novas contribuições do segurado. Assim, não há razão para que sejam restituídos os valores já percebidos.

No entanto, tratando-se da desaposentação que almeja mudar o regime previdenciário, poderia se falar em restituição de valores percebidos, uma vez que o segurado abandona o regime, porém leva suas reservas acumuladas para regime diverso. Em uma primeira análise, o regime originário sustentaria os gastos, o que causaria prejuízos aos demais beneficiários. Contudo, esta não é conclusão correta sobre o instituto, uma vez que, primeiramente, deve-se analisar o regime financeiro do sistema previdenciário originário do segurado.

Caso o regime se mantenha por meio do sistema de capitalização individual, o abatimento é apropriado, porque em tal sistema o benefício é conferido por meio do acúmulo de capitais em conta individual, sendo calculado conforme o montante e o período de contribuição.Apenas nesta conjuntura pode-se entender correta a afirmação de Novaes[44], ao defender que “a desaposentação implica necessariamente na devolução dos valores recebidos da Previdência Social, que retornam aos seus cofres. Ao contrário, tipifica enriquecimento ilícito e prejuízo para o universo previdenciário (...).”

Logo, a suposta vantagem indevida, tendo em vista a não devolução dos valores percebidos, apenas poderia incidir em sistemas de capitalização, já que neste há a devida correspondência entre prestação e benefício recebido pelo segurado.

Não obstante, Ibrahim[45] anota que há regimes previdenciários públicos em nosso país adotam o regime financeiro de repartição simples, razão pela qual não se explica o abatimento, pois o benefício não tem sequer relação direta com a cotização individual, uma vez que a manutenção do sistema justifica-se por meio do pacto intergeracional, ou seja, os indivíduos ativos sustentam os benefícios dos que se encontram inativos.

Conclui-se, portanto, que a desaposentação é viável não só no RGPS e no RPPS, mas também entre ambos (migração), uma vez que o servidor aposentado pode demandar a reversão do seu benefício, objetivando a aquisição de seu tempo de contribuição, já que não há qualquer vedação ao segurado jubilado (compulsoriamente ou voluntariamente) continuar realizando atividade remunerada.

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Tem-se que a desaposentação mostra-se amoldada com o primado do trabalho, presente na ordem constitucional brasileira, sendo viável sempre que beneficiar o segurado, independentemente do regime previdenciário originário e instituidor.

Analisou-se que a preocupação com o instituto não se restringe à legalidade da conduta, mas também à sua legitimidade, ou seja, além da visão positivista, direcionada à lei, deve-se atentar às questões sociais.

Sobre este ponto (moralidade), a desaposentação encontra-se plenamente justificada, porquanto não há sentido em a Administração Pública conservar o status de aposentado do segurado contra a sua vontade.

Trata-se, na verdade, de uma opção do segurado em desfazer seu ato concessório da aposentadoria, almejando um benefício maior, no mesmo ou em regime previdenciário diverso. O Direito Previdenciário, neste aspecto, deve ser aplicado de maneira adequada, visando a real finalidade de suas normas: atender as perspectivas e anseios da sociedade.

A questão da imutabilidade do ato jurídico perfeito resta superada, uma vez que esta segurança constitucional confere segurança jurídica ao segurado, contra os desmandos do Estado. Assim, a prerrogativa do segurado não pode ser oposta em seu desfavor.

No âmbito judicial, todos os Tribunais Regionais Federais, como também o Superior Tribunal de Justiça, têm o firme entendimento no sentido de que a desaposentação é um direito do segurado, de natureza patrimonial, disponível, que pode ser exercido no mesmo ou em outro regime previdenciário, havendo pequena divergência de entendimento no que se refere, tão somente, à necessidade ou desnecessidade da devolução dos valores recebidos. Especificamente sobre o quesito da devolução dos valores recebidos, apenas o Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência favorável ao segurado, entendendo pela desnecessidade absoluta da devolução dos valores recebidos da aposentadoria renunciada, independentemente do regime previdenciário.

Confirmou-se, por conseguinte, que a desaposentação não ocasiona qualquer lesão ao equilíbrio atuarial do sistema, uma vez que as contribuições futuras à aposentadoria também eram imprevisíveis, ressaltando-se o fato de que, após a desaposentação, o novo regime previdenciário arcará com um lapso de tempo inferior, tendo em vista a menor expectativa de vida do segurado.

Pelo exposto, inegável o direito do segurado em renunciar sua aposentadoria, almejando melhor condição social, porquanto evidenciado que o instituto, ainda que não esteja previsto legalmente, é constitucional, na medida que não há qualquer restrição  explícita  sobre o tema, aguardando-se, tão somente, o julgamento definitivo do recurso extraordinário 381367/RS, interposto no Supremo Tribunal Federal, que deverá, conclusivamente, decidir quanto à constitucionalidade ou inconstitucionalidade do referido instituto.

O presente artigo concluiu, deste modo, que a desaposentação é juridicamente possível e almeja obter um benefício mais vantajoso ao segurado. A respeito das hipóteses levantadas, restou demonstrado que inexiste lei que regulamente a desaposentação no país, que constitui um direito patrimonial do aposentado segurado, sendo, portanto, passível de renúncia. Verificou-se, ainda, a desnecessidade da devolução dos valores recebidos, quando da concessão da “nova” aposentadoria, independentemente do regime instituidor e do regime para o qual o segurado irá se migrar. 

Deste modo, inegável a necessidade de se assegurar esse direito aos aposentados, constatando-se que a doutrina e a jurisprudência predominante reconhecem a possibilidade da renúncia ao gozo do benefício da aposentadoria.

 

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