DAS DENÚNCIAS DA CRIMINOLOGIA CRÍTICA

INTRODUÇÃO

A necessidade de organizar a sociedade de forma coesa e pacífica resultou na criação do Estado e na competência deste para o uso exclusivo da autoridade e da força, visando lidar com situações que coloquem em perigo ou afetem o equilíbrio e harmonia da convivência social. Delegou-se, então, ao Estado, a aplicação da sanção penal aos indivíduos cujas condutas praticadas lesionem bens tutelados juridicamente, bens esses que a sociedade considera fundamental para seu pleno desenvolvimento e conservação. Ao conjunto de normas que regula esse uso do poder punitivo estatal chama-se Direito Penal.

Logo, a compreensão do conceito de culpabilidade é deveras importante na análise da conduta do indivíduo para, então, aplicar-se a pena. Esse conceito, ao lado de outros dois – tipicidade e antijuridicidade – integram, na moderna Teoria do Delito, a idéia de crime.  No entanto, a culpabilidade é um dos conceitos mais controversos dentro do Direito Penal, sendo que várias teorias tentaram explicá-la e a análise destas é desenvolvida neste trabalho com o intuito de melhor compreender a posição da culpabilidade na Teoria do Delito, como na justificação do porquê e para que da pena.

Dessa maneira, foi com o Finalismo que a culpabilidade alcançou a sua melhor definição, sendo essa esvaziada dos elementos subjetivos – dolo e culpa – que por muito tempo a integrara. Isso suscitou, dentre alguns juristas, o entendimento de que, uma vez retirado os elementos subjetivos, a culpabilidade não mais poderia ser característica do crime, mas, apenas pressuposto da pena, baseado na teoria normativa pura.

É este último entendimento que se analisa neste trabalho, mostrando-se como o juízo de culpabilidade atua na determinação da pena, ou seja, no fundamento e limitação desta. Porém, a análise não se detém a isso. Com os atuais estudos da Criminologia Crítica no campo do papel desempenhado pelo sistema penal como instituição responsável por efetivar a aplicação da pena, busca-se mostrar como o juízo de culpabilidade recai seletivamente sobre alguns indivíduos, reproduzindo as relações de poder vigentes na sociedade.

 

1 ESTADO, SANÇÃO PENAL E CULPABILIDADE

A existência do Direito está intimamente relacionada à existência de sociedade. São duas idéias que se pressupõe mutuamente: não se pode pensar em sociedade sem Direito, tão pouco em Direito sem sociedade. Dessa maneira, no decorrer da evolução histórica, a delegação de certos poderes ao Estado, pela sociedade, resultou na legitimação deste para desempenhar o papel de protetor e garantidor da unidade, da ordem e do bem-estar social.

Esse papel é desempenhado através de um conjunto ou sistema de normas jurídicas vigente em uma dada sociedade e que compõe o chamado ordenamento jurídico. Dentro deste, existem normas que caracterizam certas ações ou omissões delitivas, estabelecendo-lhes determinadas conseqüências jurídicas, sobretudo quando colocam em perigo ou lesionam bens jurídicos que a sociedade considera indispensáveis para a plenitude do seu desenvolvimento e da sua manutenção[1]. Essas normas integram o Direito Penal e estão relacionadas à função protetora dele, em sentido objetivo.

Logo, cabe ao legislador, num Estado Democrático de Direito, escolher quais os bens mais relevantes para serem defendidos e estabelecer as sanções para as condutas que colocarem em perigo ou lesionarem tais bens. Assim, a lei penal é mais que um instrumento de controle social, desempenhando também um papel de proteção e garantia. A aplicação dessa lei penal compete ao Estado. Por isso, em sentido subjetivo, o Direito Penal diz respeito ao direito de punir do Estado, à sua exclusiva faculdade de impor as sanções quando ocorrerem lesões a bens jurídicos relevantes[2].

Entretanto, essa aplicação não é feita de maneira arbitrária, sendo estabelecidos critérios e limites para regular o jus puniend estatal. Destarte, a aplicação da pena deve ser motivada – aplicada só quando for possível e de maneira proporcional (comedida, limitada) – e de acordo com a responsabilidade subjetiva, não podendo alguém ser punido por fato absolutamente imprevisível, se não tiver agido com dolo ou culpa. Para que isso seja possível, é imprescindível o juízo de culpabilidade – a avaliação que se faz da conduta do agente, concebendo-a como culpável ou não culpável – ou seja, a concretização do juízo de culpabilidade é deveras importante para a justificativa do porque e para quê da pena, visando-se evitar a discricionariedade estatal no exercício de tal função e, assim, alcançar uma harmonização no sistema jurídico penal[3].

2 A EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE CULPABILIDADE

Inicialmente, analisando-se o desenvolvimento do Direito Penal na Antigüidade, percebe-se que não se considerava a questão da culpabilidade, sendo que a responsabilidade penal era imputada pelo simples fato lesivo. Posteriormente, passou-se a considerar a possibilidade que o agente tinha ou não de evitar a conduta. Isso implica a necessidade de indagar se ele quis o resultado (vontade) ou se havia alguma possibilidade de prever que esse evento iria ocorrer (previsibilidade). Dessas duas idéias – vontade e previsibilidade – é que surgiram os conceitos de dolo (quando o agente quer o fato) e de culpa (quando o sujeito, mesmo não querendo, dá causa ao resultado previsível) [4].

Desse entendimento do dolo e da culpa como formas da culpabilidade é que foi elaborada a Teoria Psicológica, na qual a culpabilidade seria a ligação de natureza psíquica ou subjetiva entre o agente e o fato criminoso. Essa teoria é o produto do positivismo científico do séc. XIX, de inspiração causal-naturalista. As críticas a essa teoria é que ela, consoante análise de Luiz Regis Prado:

Em primeiro lugar, não ordenava sistematicamente a imputabilidade, que ora era pressuposto do dolo e da culpa, ora era pressuposto da pena; não explicava convincentemente a culpa inconsciente, onde era inexistente a relação psicológica; não era tampouco capaz de explicar adequadamente o estado de necessidade exculpante, visto que mesmo presente o dolo, não havia culpabilidade; não compreendia a culpabilidade como um conceito graduável e, por fim, agasalhavam uma metodologia científica positivista naturalista e jurídica, já superada pela dimensão axiológica de cunho neokantiano[5].

Após tal contestação, formulou-se a Teoria Normativa, segundo a qual o dolo e a culpa são elementos da culpabilidade e como liames psicológicos entre o agente e o fato, devem ser valorados normativamente. Além deles, que são elementos psicológicos presentes no autor, a culpabilidade exige também a reprovabilidade e a consciência da ilicitude da conduta ou, ao menos, a possibilidade desse conhecimento[6].

Não obstante tal evolução, foi com o Finalismo que o conceito de culpabilidade alcançou seu desenvolvimento pleno. Com ele, o centro do injusto penal é a ação e a finalidade a que ela se dirige. A culpabilidade passou a ser o juízo de reprovação pessoal ao autor de um ato contrário ao Direito, enquanto poderia ter agido de outra maneira.

Logo, tem-se a Teoria Normativa Pura da culpabilidade: o dolo e a culpa são retirados desta e integrados ao tipo, vinculando-se diretamente à ação, enquanto na culpabilidade permanecem apenas os elementos objetivos: a imputabilidade, a potencial consciência da antijuridicidade e a exigibilidade de conduta diversa.

2.1 As repercussões do Finalismo: a culpabilidade como característica do crime ou como pressuposto da pena?

Conforme já analisado, o finalismo trouxe consigo importantes conseqüências para o conceito de culpabilidade e culminou no desenvolvimento de uma nova teoria, a teoria normativa pura, na qual o dolo e a culpa foram transferidos para o injusto penal. Assim, foram retirados os elementos subjetivos e ficaram na culpabilidade apenas os elementos objetivos.

Com base nisso, vários juristas entendem que a culpabilidade ficou vazia e não pode mais ser considerada uma característica do crime, ao lado da tipicidade e da antijuridicidade, mas, apenas o pressuposto da pena. Dentre os adeptos dessa corrente, destacam-se René Ariel Dotti, Hans Welzel e, no Brasil, Damásio E. de Jesus.

Logo, eles defendem que o crime existe em si mesmo, unicamente por ser um fato típico e antijurídico, uma vez que pode existir delito sem culpabilidade. Um dos argumentos usado por eles baseia-se nas próprias expressões utilizadas pelo Código Penal Brasileiro de 1940, como “não há crime” (art. 23, caput) ou “não constitui crime” (art. 150, § 3º) para tratar de causa excludente de antijuridicidade, e outras como “é isento de pena” (art. 26, caput), etc., para tratar de causa excludente de culpabilidade. Disso resulta que a culpabilidade atua como elo entre o agente e a conduta definida em lei como crime e é um juízo de reprovação posterior que recai sobre o autor de um fato criminoso (típico e antijurídico) cometido anteriormente, servindo de pressuposto da sanção penal[7].

Contudo, o entendimento majoritário continua a ser o da culpabilidade como característica do crime, uma vez que os argumentos contrários a este ainda não foram suficientemente fortes para derrubá-lo. Ao argumento de que o crime se configura apenas com a presença da tipicidade e da antijuridicidade, mas, só pode a pena ser aplicada se houver culpabilidade, os defensores dessa outra corrente refutam alegando que, na ausência de qualquer um desses três elementos, não se configura crime e, se a sanção penal é conseqüência deste, ela não será aplicada. Destarte, tanto a culpabilidade como a tipicidade e a antijuridicidade são pressupostos da pena, ou seja, o crime, em si, é pressuposto da pena[8].

A conseqüência dessa compreensão é que o juízo de culpabilidade recai sobre o comportamento do sujeito, e não sobre este isoladamente, como ocorre na culpabilidade enquanto pressuposto da pena. Logo, essa é a grande crítica feita a esse último: numa sociedade que prima pela democracia, mesmo que a reprovação seja dirigida ao agente, que é quem vai sofrer a pena, o juízo de culpabilidade não deve incidir sobre o sujeito, sem considerar o fato praticado. Entretanto, com os estudos desenvolvidos pela Criminologia Crítica, é possível constatar que, em tese, a culpabilidade enquanto característica do crime é mais adequada, porém, “na prática, a teoria é outra”, consoante análise do próximo tópico.

3 DAS DENÚNCIAS DA CRIMINOLOGIA CRÍTICA: O DESVIRTUAMENTO DO JUÍZO DE CULPABILIDADE MEDIANTE AS RELAÇÕES DE PODER

Em tese, o entendimento da culpabilidade como característica do crime é o mais adequado para uma sociedade que prima pela igualdade de todos perante a lei, pela dignidade da pessoa humana e pelo direito à ampla defesa, já que o juízo de reprovação não deve recair sobre o agente, mas, sobre a conduta praticada por este, logo, o direito deve punir os fatos praticados pelos indivíduos e não estes propriamente ditos.

Contudo, o que os estudos da Criminologia Crítica têm demonstrado é que na prática, a teoria é outra: vive-se em uma sociedade capitalista neoliberal cujo objetivo supremo é a obtenção de lucro, embora isso implique a alienação da maioria da população e a redução desta à massa dominada e superexplorada pela pequena elite detentora dos meios de produção. Por isso, as pessoas que não conseguem acompanhar a lógica de consumo e, dessa maneira, não têm utilidade para o sistema capitalista, são marginalizadas e estão mais suscetíveis a serem estigmatizadas, a receberem a etiqueta de criminosos[9].

São essas pessoas que vão formar a clientela do sistema penal, uma vez entendido que o juízo de culpabilidade recai desigualmente sobre condutas semelhantes de agentes diferentes. A esse respeito, Nilo Batista preleciona:

O sistema penal é apresentado como igualitário, atingindo igualmente as pessoas em função de suas condutas, quando na verdade seu funcionamento é seletivo, atingindo apenas determinadas pessoas, integrantes de determinados grupos sociais, a pretexto de suas condutas[10].

Por exemplo, os ricos estão sujeitos à prática das mesmas condutas criminosas que os pobres e, às vezes, cometem crimes até mais graves, no entanto, o juízo de culpabilidade e, por conseguinte, a aplicação da pena, recai de maneira desigual sobre ambos. Acontece que os ricos, dentro da sociedade capitalista, têm menos chances de ser condenados, já que a aplicação da pena pelo Estado vai, quase sempre, reproduzir as lógicas de relações de poder: a pequena elite detentora dos meios de produção é que vai ditar as condutas a serem taxadas como desviantes e como todos estão sujeitos a praticá-las, eles vão determinar também sobre quais indivíduos deve recair o juízo de culpabilidade, enquanto eles, na maioria dos casos, permanecem impunes.

Assim, percebe-se que, de fato, acontece o que é criticado quanto ao entendimento da culpabilidade como pressuposto da pena: o juízo de reprovação recai sobre o agente, e não sobre o fato. Por isso, então, afirma-se que Estado, pena e culpabilidade são conceitos interdinâmicos: numa sociedade capitalista, existem aqueles que estão mais sujeitos do que outros a terem suas condutas consideradas culpáveis e, por isso, sofrerem a sanção penal. Diante disso, nota-se como a aplicação da pena está diretamente relacionada à forma de Estado e ao modelo sócio-econômico no qual se desenvolve o sistema sancionador[11].

Logo, essa função estatal não deve ser feita de maneira arbitrária, o juízo de culpabilidade, conforme já aludido, serve como critério para regular e limitar a aplicação da pena. A importância desse juízo é acentuada pela situação hodierna, em que se torna evidente uma tendência para a maximização do sistema penal. Diz-se que o sistema penal exerce a função de retribuição proporcional ao agente causador do dano, intimidação pelo medo (prevenção geral e especial) e a reabilitação do condenado. Contudo, essa é a função declarada dele, a função real reflete as relações sociais de exclusão da classe menos favorecida pela classe dominante[12].

Nesse diapasão, é necessário ter em mente que o Direito Penal é influenciado pelo meio no qual ele está inserido. Na verdade, não só ele, mas, o Direito como um todo, sendo um produto histórico e cultural. Assim, o “jeitinho brasileiro” consegue perpassar todas as instituições sociais e trabalhar a favor daqueles que possuem relações das quais possam obter algum privilégio. Não é diferente com o sistema penal, não é diferente com o Direito Penal, como já aludido. O juízo de culpabilidade, então, é desvirtuado para não incidir sobre os mais fortes, sinônimo aqui de riqueza e boas relações, o que, conseqüentemente, resulta na não aplicação da pena a essas pessoas, ou seja, na impunidade de muitos criminosos.

Paradoxalmente, o que se percebe é que, por exemplo, para os pobres, pretos e prostitutas[13], o juízo de culpabilidade é igualmente desvirtuado, só que agora não mais para torná-los impunes, mas, para que a reprovação da conduta recaia de maneira mais acentuada sobre eles, tornando-os mais sujeitos à culpabilidade, porém, não pela conduta, que é a mesma praticada por pessoas de outras classes, e sim pela posição que, como indivíduos, ocupam dentro da sociedade. Exemplo disso é que é muito difícil, para a maioria da população, acreditar que uma pessoa de classe média, que tem acesso à educação de qualidade, à saúde, etc., seja culpado pelo homicídio de outrem, enquanto que, quando se trata de um pobre, negro, sem acesso à educação, à saúde, etc., quase não resta dúvidas quanto à culpabilidade dele em relação ao fato. Portanto, eis porque se diz que o juízo de culpabilidade é desvirtuado mediante as relações de poder: ele está inserido na lógica da seletividade do sistema penal.

CONCLUSÃO

A partir da análise desenvolvida neste trabalho, constata-se que o conceito de culpabilidade evolui de maneira a tentar melhor atender às necessidades da sociedade. Logo, analisar o fato em si, sem entrar no mérito das conotações sociais do autor, foi, em tese, o grande avanço que o Finalismo trouxe consigo.  Por isso, suscitou-se o debate sobre o entendimento da culpabilidade como característica do crime ou como pressuposto da pena.

Como já demonstrado, a culpabilidade enquanto característica do crime é o entendimento majoritariamente aceito, defendido por grandes penalistas como César Roberto Bitencourt, sendo também o entendimento mais apropriado para uma sociedade democrática, enquanto para ele não importa o autor do fato, mas, o fato praticado pelo autor.

Nesse diapasão, o conceito de culpabilidade deveria servir como limitação da aplicação da pena, garantido a liberdade do cidadão contra o poder do Estado, principalmente contra o jus puniend estatal. Isso porque se não houver culpabilidade, não pode haver pena e nem qualquer intervenção do Estado com fins preventivo.

Entretanto, o juízo de reprovação recai desigualmente sobre a conduta de alguns indivíduos, enquanto deveria incidir igualmente. Ou seja, o juízo de culpabilidade é desvirtuado quando da sua aplicação pelo Estado (Estado-juiz), reproduzindo as relações de poder, consoante as denúncias da Criminologia Crítica.

Portanto, o sistema penal cerca-se de todo um aparato jurídico-social para atuar seletivamente. Um deles é o conceito de culpabilidade, que, não obstante toda sua evolução e a despeito de ter encontrado com o Finalismo uma conotação mais objetiva e imparcial, é desvirtuado quando da sua aplicação, para legitimar e reproduzir as relações de poder.