Crimes da Lesgilação penal extravagante

 

 

 

Ana Beatriz Araújo Portela

Roberto Almeida Mendes Jr

 

 

CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE INDUSTRIAL

Esse crime tem importância pelo grande valor pecuniário que atualmente as marcas e ideias tem no mercado financeiro. Anteriormente, o registro da marca tinha a finalidade de indicar a origem ou procedência de determinada mercadoria, o que atingia somente a indústria. Desta forma, devido a grande relevância de tal tema na atualidade, cada vez mais é necessário ter cuidado com o uso de marcas alheias registradas no Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI.

Devido a isso, houve a necessidade de uma efetiva proteção do direito das marcas, tomando como fundamento de validade uma norma constitucional elencada no Art. 5°, XXIX, que dispõe que “a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País”.

A lei n° 9.279/96 traz no Título V os crimes contra a propriedade industrial: Os crimes contra as patentes; crimes contra os desenhos industriais; crimes contra as marcas; crimes cometidos por meio de marca, título de estabelecimento e sinal de propaganda; crimes contra indicações geográficas e demais indicações; e os crimes de concorrência desleal. Desta forma, tratar-se-á dos crimes contra as marcas e os crimes cometidos por meio de marca, título de estabelecimento e sinal de propaganda.

Dos crimes de concorrência desleal:

  Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:

        I - publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem;

        II - presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem;

        III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;

        IV - usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos;

        V - usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências;

        VI - substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento;

        VII - atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve;

         VIII - vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora não adulterado ou falsificado, se o fato não constitui crime mais grave;

        IX - dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem;

        X - recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador;

        XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato;

        XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou

        XIII - vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser;

        XIV - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condição para aprovar a comercialização de produtos.

        Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

        § 1º Inclui-se nas hipóteses a que se referem os incisos XI e XII o empregador, sócio ou administrador da empresa, que incorrer nas tipificações estabelecidas nos mencionados dispositivos.

        § 2º O disposto no inciso XIV não se aplica quanto à divulgação por órgão governamental competente para autorizar a comercialização de produto, quando necessário para proteger o público.

Para que haja o crime de concorrência desleal é necessário alguns pressupostos, que a doutrina elenca, tais como a desnecessidade de dolo ou de fraude, bastando a culpa do agente; a desnecessidade de verificação de dano em concreto; a necessidade de existência de colisão; a necessidade de existência de clientela; e o ato ou procedimento suscetível de repreensão (BITTAR, 2005, p.47).

            Basta a culpa para a caracterização da concorrência desleal, independente de dolo ou fraude. É dispensável a concretização do dano, bastando a possibilidade ou iminência de resultado gravoso para o concorrente que se sentir lesado, o que importa é a configuração e interrupção dos atos indevidos, sem importar os prejuízos que foram causados que podem ser ressarcidos posteriormente. Desta forma é acolhida a teoria do risco.

É indispensável que os concorrentes atuem em campos de iguais interesses, assim somente haverá a concorrência desleal se subsistir “a possibilidade de competitividade entre os fornecedores de um mesmo bem ou serviço, com objetivo de trazer para si o maior número de consumidores (clientes)” (BITTAR, 2005, p. 48).

A existência de clientes é pressuposto necessário, ou ao menos a probabilidade de existência destes, pois a atividade de empresarial gira em torno da disputa pelos consumidores e sem eles não existe negócio nem tampouco concorrência. Além disso, para verificar a existência ou não de concorrência desleal é mister a análise do caso concreto, pois não existe um rol taxativo de hipóteses que dão ensejo a caracterização do instituto, devendo ser analisado casuisticamente se houve o preenchimento dos pressupostos acima elucidados.

O sujeito ativo deverá ser um concorrente, atual ou futuro, bem como o sujeito passivo. O bem jurídico tutelado é a livre concorrência, tutelado na nossa Constituição.

 

CRIMES FALIMENTARES

 

A natureza dos crimes falimentares encontra divergências doutrinárias, uma vez que são tidos como crimes plurilesivos, não se defende apenas um bem jurídico, os onzes crimes da lei n º 11.101/2005 não têm uma classificação homogenes, de modo que ofendem bens jurídicos diversos. A tutela jurídica destes atingem uma objetividade complexa, não sendo possível uma classificação uniforme dos crimes falimentares que podem figurar na categoria dos crimes de perigo contra o comércio ou a fé pública, nos crimes de dano ao patrimônio dos credores ou da massa, ou na categoria dos crimes contra a Administração Pública.

De fato, nos onze delitos falimentares previstos na Lei n. 11.101\2005 existe uma multiplicidade de bens jurídicos protegidos, o que torna problemática uma classificação homogênea dos respectivos crimes. Neles, ocorre uma pluralidade de ofensas ou lesões ao bem jurídico tutelado pela lei penal.

Estão previstos nos artigos 168 a 178 da nova Lei de Falências ou Lei de Recuperação de Empresas, que podem ser praticados tanto pelo devedor, quanto por terceiros (contadores, técnicos, auditores, juiz, representante do Ministério Público, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, avaliador, escrivão, oficial de justiça, leiloeiro, entre outros). O entendimento que a pessoa jurídica não responde pelo crime tratado aqui é sustentado tanto pela doutrina quanto pela própria lei de falência, que em seu art. 179 equipara a pessoa jurídica, para todas as sanções penais decorrente da mesma, os sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros de fato e de direto, assim como o administrador judicial, e o art. 168, §3º, LFRE também equipara os técnicos contábeis, auditores e quaisquer profissional que concorra para o crime em tela, o que não era tão necessário já que o art. 29 do código penal trabalha as hipóteses de concurso de pessoa e entende que quem de qualquer modo concorrer ao crime, reponde na medida da sua culpabilidade.

Assim, o sujeito ativo, como visto, é o devedor mencionado no art. 1º da atual lei de falência e recuperação de empresas, mas esse sujeito ativo é para os crimes ditos como próprios, a distinção para modalidade imprópria é que nesta qualquer um pode ser sujeito  ativo, basta não ser revestido das condições especificadas na lei supramencionada.  Caracterizar-se-á o concurso de agentes quando várias pessoas concorrerem para a conduta tipificada como delituosa.  Impende destacar que mesmo no caso de concurso de agentes, a será aplicada no limite da culpabilidade de cada um, isto é, proporcionalmente à contribuição que teve para o resultado tipificado, conforme art. 29, CP. O sujeito passivo, à depender do crime, poderá ser o credor ou o falido.

A configuração do crime falimentar necessita da presença de três requisitos, que são: A existência de um devedor empresário ou sociedade empresária; necessita que tenha sido proferida uma sentença declaratória de falência, neste caso, o crime falimentar pode acontece antes desta, mas só terá punibilidade regida por esta lei se decretada a falência, ou que tenha concedido a recuperação judicial ou extrajudicia;l e, por último, tem que ter a ocorrência de fatos e atos provenientes de culpa constantes na lei de falência.

Os elementos subjetivos desses crimes são culpa ou dolo, será atípico a conduta que não tiver nenhum desses dois elementos. Assim como podem ser de dano e de perigo. Todavia, não se pode negar a existência de crime de mera conduta e também formal, além de admissível a tentativa em alguns casos.

 A co-autoria e a participação são admissíveis. Os crimes capitulados na Lei n. 11.101\2005 são pré-falimentares ou pós-falimentares, bem como podem ser cometidos antes ou depois da concessão da recuperação judicial ou extrajudicial, são onze ilícitos penais, tais como: fraude de credores; violação de sigilo empresarial, divulgação de informações falsas; indução ao erro; favorecimento de credores; desvio, ocultação ou apropriação de bens; aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens; habilitação ilegal de crédito; exercício ilegal da atividade; violação do impedimento; e, omissão de documentos contábeis. Todos os crimes são sancionados com reclusão e multa, com exceção do art. 178 (detenção e multa).

Haja vista os inúmeros crimes previstos na lei nº 11.101/2005, vamos nos ater em explicar, de forma breve, apenas dois, para salientar melhor a diferença as modalidade do crime, próprio ou impróprio. Assim, temos para representar esta, a divulgação de informações falsa sobre o devedor, que pode ser cometido por qualquer um, exceto o próprio devedor, por qualquer meio (forma livre), com intuito de obter vantagem ou leva-lo a falência; Enquanto que para representar aquela, temos o exercício ilegal de atividade, que requer a decretação judicial de inabilitado ou incapacitado, no processo de falência ou de recuperação de empresas, configura o crime do art. 176 da Lei n. 11.101\2005. Trata-se previsão inédita, em matéria de crimes falimentares. O tipo penal tutela, assim, a própria administração da justiça, guardando semelhança com o art. 359 do Código Penal (desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito), do qual se aparta, entretanto, pela nítida relação de especialidade.

A reabilitação do empresário consiste no fato do falido recuperar sua capacidade empresarial que havia sido retirada. A reabilitação pode ser civil ou penal. Esta ocorrer quando não há crime falimentar e o juiz falimentar sentencia declarando extinta as obrigações do falido, compete ao juiz criminal processar e julgar os crimes falimentares (art.83 da LFR).

CRIMES CAMBIAIS

 

A lei 7.492, de 16 de junho de 1986, foi criada como objetivo de conter as condutas consideradas lesivas ao sistema financeiro nacional. O sistema financeiro nacional é pautado na confiança, transparência e necessita de uma regulamentação do Estado, para manter os riscos em bases aceitáveis.

No artigo 25 de referida lei o legislador listou os penalmente responsáveis pelas condutas danosas ao sistema financeiro, sendo ele o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes, e os equiparados o interventor, o liquidante ou o síndico, devendo haver a apuração de dolo ou culpa na conduta. O órgão responsável pela ação penal é o Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal.

O artigo 4 traz como conduta danosa ao sistema financeiro:

Art. 4º Gerir fraudulentamente instituição financeira:

Pena - Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.

Parágrafo único. Se a gestão é temerária:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

O núcleo do tipo desse crime consiste em gerir de forma fraudulenta, ou seja, de forma simulada, sendo classificado pela doutrina como habitual impróprio, pois mesmo havendo habitualidade não se configura concurso de crimes. É um crime de perigo, pois não precisa necessariamente trazer algum prejuízo ou dano.  Tem como elemento subjetivo o dolo que consiste na vontade livre e consciente de querer gerir fraudulentamente.

O artigo 22 da lei 7.492 traz o crime de evasão de divisas que consiste:

Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País.

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente

Para efeitos desse artigo divisas representa moedas ou aquilo que é possível a conversão em moeda. O núcleo do tipo penal é a palavra efetuar, tratando-se de um crime comum, haja vista qualquer pessoa poder praticar. O elemento subjetivo do crime consiste no dolo que é a vontade livre e consciente de efetuar operação de câmbio com o fim especial de evadir divisas. É um crime material e comum.

O parágrafo único do artigo 22 traz a conduta de promover sem autorização legal a saída de moeda ou divisas para o exterior ou manter depósitos não declarados a repartição competente, a referida disposição tem o objetivo de controle do erário, devendo necessariamente o individuo informar ao Banco Central ou/e a Receita Federal que constituem os órgãos competentes para tal controle.

CRIME SOCIETÁRIOS

 

Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei 7.492/86)

Os crimes societários são conhecidos basicamente por crimes de colarinho branco, uma vez que, são praticados por pessoas de status elevado, mediante falsidade, abuso de confiança, suborno, corrupção, informações privilegiadas, entre outros meios fraudulentos.

Os crimes podem ter como sujeito ativo qualquer pessoa e são penalmente responsáveis  os controladores, os administradores de instituição financeira, os diretores, gerentes, porém alguns crimes são classificados como crime próprio, pois exige  a circunstancia “responsável” pela direção da instituição, por exemplo, os art. 4°, 6°, 11, 16 exigem que somente aqueles que conduzem a empresa poderão praticar o crime.  Certos autores chegam até a considerar crime de “mão própria”, ou seja, não admitem co-autoria, só a participação. Há entendimento minoritário a respeito das pessoas supracitadas, em que elas teriam participação presumida, salvo prova em contrario.

Sobre o sujeito passivo, tem-se as instituições financeiras e as equiparadas a ela, como a pessoa jurídica que capta ou administra seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros e a pessoa natural que exerce qualquer atividade referidas no artigo 1° da Lei, ainda que de forma eventual. Exceto: União, Estados, Municípios e Distrito Federal, que se aplica o art. 359-H do CP quando for cabível.

A Lei visa proteger o bem supraindividual, o dano individual não deve ser o objeto principal, para o particular aplica-se a lei do Código Penal. Assim, a respeito do bem jurídico, por via de regra, aponta-se a regularidade das movimentações financeiras e o patrimônio da coletividade investidora. João Marcello de Araújo  Júnior diz que o bem jurídico possui 4 facetas. A primeira é a organização do mercado, em seguida a regularidade dos seus instrumentos, a terceira, confiança nela atingida e por último a segurança dos negócios. Visto que é perceptível a lesão a ameaça ao sistema financeiro contra o interesse da União.

A Lei complementar n° 105/01 especificou quais são essas instituições financeiras, como os banco de qualquer espécie, sociedades de créditos mobiliário, financiamento e investimentos, administradores de cartões de credito, entidades de liquidação e compensação, entre outros. Não constituem objeto dessa lei os títulos de dividas públicas federal, estadual e municipal, assim como, os títulos cambiais de responsabilidade de instituição financeira, exceto as debêntures.

As previsões típicas tem como elemento subjetivo o dolo, ou seja, a vontade e a consciência de se realizar a conduta prevista. Não há previsão de culpa. As penas para todos os crimes tipificados na Lei, são de preclusão  e multa, exceto art. 21 que prevê detenção e  multa.

Como crimes em especies, tem-se o exemplo da gestão fraudulenta, que é considerado um crime pluriofensivo porque ofende a boa execução da política econômica e causa prejuízos ao mercado financeiro ou seus investidores, tem como sujeito passivo o Estado, a empresa e os particulares. Ocorre de forma dolosa (vontade livre e consciente de gerir a instituição financeira de maneira fraudulenta), próprio (somente as pessoas que gerenciam a instituição financeira poderão ser sujeito ativo - art. 25), formal e de perigo concreto.  O elemento normativo do tipo consiste em uma gerência fraudulenta (exercida através de meios enganoso, maliciosos). Considera-se um crime habitual, pois o verbo “gerir” é de natureza habitual. Caso não tenha essa habitualidade, resulta-se em delito previsto no Código Penal.

Admite-se a delação premiada, quando os crimes cometidos em quadrilha ou co-autoria, o partícipe ou co-autor revelarem toda a trama, de forma espontânea, perante autoridade policial ou judicial, terá sua ´pena reduzida de um a dois terços (art. 25 § 2º ).  Essa Lei também determina que o réu punido por pena de reclusão,  não poderá prestar fiança, nem apelar antes de ser recolhido à prisão, ainda que seja primário e de bons antecedentes (art. 31). Por fim, a ação penal, esta deve ser promovida pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal.

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