1. Resumo
O presente artigo visa analisar de acordo com a legislação vigente e as necessidades imperantes na Administração Pública no tocante ao como contratar serviços, obras e compras de forma que seja mais vantajosa e eficaz ao ente público.

O Processo de Licitação é obrigatória a toda Administração Pública, e é regido principalmente pela Lei 8666/93.

Quando publicada a Lei em meados do ano de 1993, tratava-se de um dispositivo legal atualizado que visava organizar e regulamentar as compras de bens e serviços, além das vendas de bens da Administração Pública.

O principal intuito era a moralização do sistema, pois vínhamos de um momento de amplo controle estatal pela Ditadura Militar que o Brasil acabava de sair, período este claramente dominado por acordos e conchavos entre o ente estatal e os empreiteiros de obras, com claros superfaturamentos de obras publicas, o que levava a imoralidade e o enriquecimento de uma casta de agentes inescrupulosos em detrimento do bem social e do próprio Estado.

Assim a Lei 8666/93, foi bastante inovadora trazendo como princípios básicos a Legalidade, a impessoalidade, a isonomia, a publicidade, a moralidade e a eficiência, princípios estes que norteiam até hoje os negócios dentro da Administração Pública.

Devido a isto, instituiu-se a ampla competição nos processos licitatórios, ou seja, a Administração Pública ampliou os seus fornecedores, pois todos aqueles que tinham capacidade jurídica, econômica, técnica e financeira, poderiam participar e ofertar seus produtos e serviços ao Estado e seus entes, de forma menos onerosa para este, buscando sempre a proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

Contudo, devido a vivencia do processo, as necessidades da Administração Pública foram evoluindo e também o próprio processo de licitações, o que acabou fazendo com que o texto legal se mostrasse, em alguns casos, ineficiente, levando as inúmeras demandas judiciais, além da criação de novos modelos de licitação, como o "Pregão Eletrônico", modalidade criada recentemente e bastante dinâmica, que atualmente centraliza a maioria dos negócios voltados ao dia a dia da Administração Pública.

Professor Dr. Airton Rocha Nóbrega, da Universidade Católica de Brasília e da Escola Brasileira de Administração Pública (EBAP/FGV), explana :

"Planejar a licitação constitui um dever inafastável de todo agente em qualquer esfera da administração pública devendo tal modo de proceder ser observado por cada órgão ou ente que integre a sua estrutura e que se encontre submetido às normas da Lei 8.666/93. Definir o objeto a ser licitado, indicando as suas características básicas e gerais, bem como os quantitativos a serem fornecidos no certame, torna-se indispensável ao regular processamento da licitação e ao pleno alcance de seus fins.".


2. Estado atual da questão

Todas as pessoas sejam elas físicas ou jurídicas, quando da realização de certo negócio, buscam escolher a proposta mais vantajosa para si. Para algumas esta opção é uma faculdade, para outras, uma obrigação.

A Constituição Federal traz claramente que para os entes públicos da Administração Direta (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e da Administração Indireta (Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações Públicas), para qualquer tipo de negócio a contratar são, quase sempre, obrigados a certo procedimento administrativo.

A expressão "quase sempre", é baseada na previsão de lei onde existem casos em que ocorre sua dispensa, outros em que ela é inexigível ou mesmo vedada (artigos. 17, I e 11, 24, 25 e 24 IX da Lei 8.666/93).

Chama-se a esse procedimento administrativo de LICITAÇÃO, previsto no artigo 37, XXI da Constituição Federal de 1988 e regulamentado pela Lei 8.666/93 e suas alterações.

Sujeitam-se à licitação somente as pessoas jurídicas públicas que, por lei, a isto estejam obrigadas. A utilização de instrumentos de contenção à falta de moral e ética na Administração Pública tem sido uma preocupação constante ao longo dos tempos, cuja culminância comprovou-se na edição das diversas normas regulamentadoras da matéria.

O atual entendimento do termo "Iicitação", representando o procedimento administrativo prévio necessário à viabilização dos contratos da Administração, teve sua previsão no Decreto Lei 200, de 25 de fevereiro de 1967, em cujas linhas receberam sistematização de abrangência nacional, tendo sido por ele insuficientemente regulamentado.

Já Hely Lopes Meirelles em sua obra Direito Administrativo Brasileiro , conceitua e traz as finalidades do processo Iicitatório:

-Conceito e finalidade da licitação - Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. Conquanto não seja uniforme, a doutrina é acorde na acentuação dos traços essenciais e das finalidades da licitação, tal como o fizemos.
Essa dupla finalidade - obtenção do contrato mais vantajoso e resguardo dos direitos de possíveis contratados - é preocupação que vem desde a Idade Média e leva os Estados modernos a aprimorarem cada vez mais o procedimento licitatório, hoje sujeito a determinados princípios, cujo descumprimento descaracteriza o instituto e invalida seu resultado seletivo.

Com a promulgação do Decreto-Lei 2.300/86 o tema foi melhor delineado, ainda assim com diversas lacunas.

Essa publicação teve por finalidade coibir os desvios de conduta observados nas licitações públicas, numa tentativa de reprimir-se a avassaladora corrupção que assolava toda a Administração Pública à época, criando paradigmas éticos e morais, mas a sua formatação atual deriva da Lei 8.666/93 e suas alterações, mais conhecida como "Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

A Lei 8666/93 manteve, em linhas gerais, a estrutura do decreto antes mencionado, mas acrescentou com a redação de seus artigos 89 a 99, sanções penais para desvios de conduta praticados pelo administrador público no exercício de suas funções, além de outras alterações. Surgiu para disciplinar e sistematizar os procedimentos a serem adotados pela Administração Pública nas contratações de serviços e compras, ao longo de um processo Iicitat6rio, prevendo, ainda, em caso que não há exigência desse processo.
Ela tem como metas primordiais tomar o procedimento Iicitat6rio mais transparente e possibilitar à entidade a escolha da proposta mais vantajosa aos seus interesses, além de propiciar aos interessados igual oportunidade de participação no certame. Visa, também, garantir à Administração o fiel cumprimento dos contratos firmados, estabelecendo exigências de qualificação técnica e econômica, previstas no artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal.

Melhor definição é apresentada por Celso Antônio Bandeira de Melo :

Pode-se conceituar licitação da seguinte maneira: é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados.

A licitação é o antecedente necessário do contrato administrativo e o contrato sua conseqüência lógica.

Porém, após o término dos procedimentos Iicitat6rios pertinentes, não há a obrigação, por parte da Administração, de adjudicar-lhe o objeto licitado, uma vez que o licitante vencedor apenas possui o interesse em ser escolhido, não tem direito subjetivo público à sua efetivação, mas se ela, Administração, assim o fizer, tem como obrigação de celebrá-lo com o proponente vencedor, o que apresentou a melhor proposta. Há quem diga que a licitação, age como instrumento de terceirização dos serviços públicos.

Contudo pode ocorrer de não conseguir-se a melhor proposta a Administração Pública, através do procedimento licitatório, devido ao seu formalismo.

Há situações em que a contratação direta possibilita a obtenção de melhor negócio, pois propicia ao administrador uma gama maior de opções, o que possibilita a flexibilização das relações negociais junto a um maior rol de interessados, mas a regra é efetuar-se a Iicitação.

A escolha da melhor proposta num procedimento licitatório ocorre entre as apresentadas por interessados em contratar com a Administração Pública que atenderam ao seu chamamento, que sempre haverá de ser público, através da publicação do edital ou convite em jornais de grande circulação e deverá obedecer a critérios objetivos previamente estabelecidos no respectivo instrumento convocat6rio, desde que previstos na legislação vigente.

Contudo devido a forma que se conduz a licitação com base no regramento existente (Lei 8666/93), o ente público é levado a contratar com uma empresa que muitas vezes não vai atender suas necessidades, ou o fará de forma deficiente, ou até mesmo o produto ofertado, apesar de seu menor valor, pode ter qualidade inferior, não obedecendo a condição mais vantajosa e sim a de menor preço.

Assim temos a questão a ser investigada:
É possível a Administração Pública contratar de forma mais vantajosa?

Para esta pergunta vislumbra-se uma resposta, a principio, positiva, ou seja, como a essência do processo licitatório é atender os princípios de direito que regem a Administração Pública, além do que, deve essa mesma Administração ter eficiência e eficácia nas suas contratações não somente comprando barato, mais também, comprando bem. Isso somente será possível se quando o ente público necessitar contratar com terceiros, desde o inicio do processo que é a elaboração do edital, este pense não somente a luz expressa da lei, mais que faça sua interpretação considerando os princípios que norteiam os atos administrativos.

3. Objetivos e hipóteses da investigação

Investigar o problema apresentado no intuito de conhecer e propor soluções e teses factíveis de serem aplicadas na Administração Pública e pelos operadores do direito e profissionais ligados a área.

São diversos os aspectos interessantes que necessitam de estudo e investigação para solucionar a obrigação do ente estatal ser eficiente e eficaz com o dinheiro público.

Entre eles esta a questão principal que é corno buscar esta condição dentro nas normas brasileiras. Os aspectos administrativos das Comissões de licitação também deveram ser explorados, avaliados como parte da solução.

Tenho uma vivencia profissional no Tema desde 1994, ou se seja, a mais de 17 anos, e principalmente na área serviços técnicos e obras de engenharia contratadas pelo governo, vê-se que em muitas vezes a Administração Pública encontra severas dificuldades em efetuar uma contratação rápida, dentro dos prazos previstos, eficaz, contratando os serviços que realmente deveriam ser os desejados sem necessidade de aditivos e outros artifícios legais, o que acaba por encarecer a contratação, alem de atrasos em.suas conclusões.

Um trabalho de Direito Público, seja qual for o seu tema específico, não poderia desenvolver-se sem mencionar liminarmente os parâmetros éticos que regem, de maneira global, o comportamento do vasto aparelho que chamamos de Administração Pública. O art. 37 da Constituição Federal foi pioneiro, na história constitucional do País, ao submeter à Administração Pública direta, indireta e fundacional, a clássicos princípios do Direito Administrativo: legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.

A Emenda Constitucional nº 19/98 veio, oportunamente, acrescentar o princípio da eficiência. Enfatiza-se, aí, o destinatário último da atividade administrativa, ou seja, o usuário-cidadão. O acréscimo está em linha de consonância com uma série de dispositivo de lei, como os arts. 6º e 7º da Lei nº 8.987/95 (lei de concessões e permissões) e a Lei nº 8.078/90, conhecida como Código de Defesa do Consumidor. Este já reconhecia como direito básico do consumidor a "adequada e eficaz prestação de serviços públicos em geral" (art. 4º, VII e art. 6º, X.). Estabelece ainda o art. 22 do citado Código que os serviços decorrentes de concessão e permissão devem ser necessariamente "adequados, eficientes e seguros"; e quanto aos serviços essenciais, devem ser "contínuos".Tão estrita delimitação legal não impediu, até os dias de hoje, notórias falhas e deficiências na qualidade dos serviços apresentados.

Em boa hora, pois, foi lembrado como princípio jurídico o dever da boa administração, representado pelo princípio da eficiência. No direito brasileiro, o Professor Hely Lopes Meirelles tratou, a meu ver pioneiramente, da tese da eficiência como dever da Administração:

"Dever da eficiência é o que impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros".


Segundo ainda o saudoso mestre, o dever da eficiência, haurido da doutrina italiana, foi consagrado no Brasil pelos artigos. 13 e 25, V, do Decreto-Lei nº 200/67, quando obrigam ao controle de resultados.

Note-se que o princípio da eficiência, na doutrina brasileira, tem configurado, alternadamente, duas vertentes: uma "burocrática", voltada para a legalidade, os procedimentos corretos, a ritualística e os controles; outra chamada por alguns "tecnocrática", talvez de sentido mais amplo e ambicioso, voltada para a qualidade final dos serviços públicos e a satisfação do usuário.

A Ciência da Administração corresponde a essa delimitação com sua consolidada distinção entre eficiência e eficácia. Eficiência: "fazer as coisas bem feitas; resolver problemas; cumprir com seu dever; reduzir custos". Eficácia: "fazer bem as coisas certas; produzir alternativas; obter resultados; aumentar lucros".

Alguns dos atuais expoentes da ciência da administração aplicada à área pública, como David Osborne e Ted Gaebler em seu Reinventando o Governo, enfatizam drasticamente a necessidade de um governo voltado para seus clientes (no sentido de cidadãos, usuários dos serviços públicos); atendendo às necessidades do cliente e não da burocracia. Preconizam um governo empreendedor gerando receita ao invés de despesa.

A aplicação do princípio da eficiência não depende de texto infraconstitucional. Mesmo porque desde 1967 o Decreto-Lei nº 200 já o havia pressuposto, ao estabelecer procedimentos de controle das atividades administrativas em todos os níveis, e recomendar textualmente, em seu art. 14 que o trabalho administrativo será racionalizado mediante simplificação de processos e supressão de controles que se evidenciarem puramente formais ou cujo custo seja evidentemente superior ao risco.

A tendência desburocratizante e anti-formalismo da eficácia administrativa tem sido predominante na doutrina e nas decisões jurisprudenciais. Contrapõe-se a um certo legalismo estéril que grassa em muitos níveis de nossa Administração, apegado a detalhes rituais acessórios, que o Professor Hely Meirelles bem identificava, com sua magistral distinção entre o formal e o formalismo.

Na perspectiva meramente formalista, a habitual saraivada de reclamações, impugnações e recursos protelatórios promovidos por licitantes avessos à competição legítima, ou insatisfeitos com resultados, logra freqüentemente pleno êxito em seus desígnios de atrasar ou anular os procedimentos que lhes tenham sido adversos.

Acredito que a concepção da eficiência administrativa se situa em campo mais objetivo, não comportando atos ou decisões que privilegiem a mera correção dos procedimentos, em detrimento dos resultados.

Não raro depara-se o jurista com o ato administrativo que anula sumariamente certame longo, oneroso, respaldado em lei. Dentro de certa mentalidade corrente em nossa Administração, tal ato é reputado legítimo desde que se tenha registrado, nos meandros do processo, qualquer ínfima discrepância relativa à interpretação mais literal da norma. É usual sobrepor-se o essencial e o contingente, com prejuízo da economicidade e da eficiência na contratação.

Ganha corpo, portanto, a teoria da senatoria ou convalidação, até porque o custo do controle não deve superar o benefício que este irá acarretar. Para avaliação correta, faz-se necessária à apropriação de custos diretos e indiretos.

Descortina-se então um largo campo de reflexão a propósito dos conteúdos do termo eficiência. A doutrina decerto corresponderá ao apelo teleológico dessa diretriz constitucional, aprofundando essa reflexão. A efetividade do princípio, sua concretização enquanto comportamento funcional constitui, enfim, a própria meta da eficácia.

A Carta Magna consagrou em vários dispositivos o instituto da licitação. Esta ênfase reflete algumas salutares preocupações do legislador constituinte, como a obrigatoriedade de correta aplicação do dinheiro público, a gestão orçamentária eficaz e, acima de tudo, a tentativa de reconstrução do relacionamento entre a Administração, seus prestadores de serviços e fornecedores e o cidadão usuário dos serviços públicos.

Diferentemente de outras Constituições, a atual reforça objetivamente a obrigatoriedade de licitação (art. 37, XXI), concentrando na União a expedição de normas gerais de licitação e contratação, extensivas à Administração Pública direta e indireta, incluindo as fundações públicas, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98.

Cito os dispositivos constitucionais que fazem referência direta à licitação:

Art. 22, XXVII ? fixa a competência da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido ao disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedade de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III;

Art. 37, XXI ? eleva a licitação à categoria de princípio constitucional, condicionando a realização de obras, compras, serviços e alienações a procedimento licitatório prévio. O referido inciso faz menção à obrigatoriedade de pagamento, o que significa equilíbrio econômico-financeiro; e admite exigências legais à habilitação;

Art. 175 - condiciona a concessão e a permissão à licitação;

Art. 195, § 3º - afirma o impedimento de pessoa jurídica em débito com a Seguridade Social contratar com o Poder Público (art. 193 do Código Tributário e art. 47 da Lei nº 8.812/91).

Com a vigência da Constituição Federal, ocorreu o fenômeno da recepção do Decreto-Lei nº 2.300/86, sendo que vários de seus dispositivos se apresentavam como de duvidosa constitucionalidade, conforme manifestações doutrinárias específicas.

Por conseguinte, a objetivação normativa dos princípios e parâmetros constitucionais relativos à licitação pedia, necessariamente, uma nova lei nacional, que foi finalmente sancionada em 22 de junho de 1993.

Foi certamente um grande passo em direção à almejada meta da eficácia nas licitações. A delimitação legal proporciona a necessária nitidez e segurança ao fluxo processual que, no entanto, precisa ser viabilizado e aperfeiçoado nos campos organizacional e administrativo.
Nos últimos anos operou-se uma verdadeira desmontagem de todo sistema de controle interno da Administração, aliada à política de descaso para com o servidor público. Essas contingências dificultam a correta aplicação dos princípios, diretrizes e, finalmente, normas e procedimentos, que se encadeiam da cúpula constitucional à base, configurada na Lei nº 8.666/93.

Nessa linha, destaco a judiciosa constatação do Ministro Paulo Afonso Martins de Oliveira, da necessidade de reconstrução do sistema de controle interno, bem como de nova abordagem profissionalizante para o servidor público:

"É evidente que não se recupera um sistema assim, em curto prazo, é preciso selecionar, formar e treinar os substitutos para provimento dos cargos vagos. É extremamente importante resgatar a sua capacidade de atuação. O suprimento de informações ao Controle Externo sobre a gestão dos recursos públicos é feito, em parte, pelo Controle Interno, portanto a sua ação e o seu fortalecimento técnico são de fundamental importância para a plenitude do Controle Externo, por essa razão TCU tem sido contumaz em alertar o Governo quanto a essa questão. É necessário, ainda, que o Órgão Central de Controle Interno rapidamente eleve os níveis de eficácia e eficiência na coordenação, na supervisão, na normatização e no controle das atividades de fiscalização e de auditoria dos órgãos da administração direta, indireta e fundacional do Poder Executivo, para apoiar o Controle Externo no exercício de sua missão constitucional".


Em consonância com o aperfeiçoamento do controle interno, dos processos de fiscalização e de auditoria é imprescindível o reforço à carreira profissional e à capacitação dos servidores que atuam na área de licitação e correlatos. A eficácia de um sistema reside principalmente nos recursos humanos que nele atuam.

A operacionalização da Lei Nacional de Licitação exige, ainda, a otimização de toda estrutura organizativa: rotinas funcionais, fluxos, formulários, manuais e instruções de serviço, bem como uma excelente delimitação de atribuições e responsabilidades em nível administrativo.

A atual redação da Lei nº 8.666/93, dada pela Lei nº 9.648/98, veio simplificar e flexibilizar de várias maneiras o rito licitatório seja elevando os limites das modalidades convite e tomada de preços, seja determinando aos editais a fixação do preço máximo, seja aperfeiçoando os critérios de aceitabilidade dos preços e consistência das propostas, seja valorizando o cadastro e simplificando a habilitação. Tais mudanças, que sem dúvida privilegiam o princípio da eficiência.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Vivemos uma realidade que impõe, mais e mais, a diminuição do tamanho da máquina do Estado; que flexibiliza o foco rígido de sua atuação para dar lugar à eficiência. Competem a esse Estado as atividades que lhe são próprias sua real vocação indelegáveis ao particular.

Com o devido rigor legal, mas com criatividade, o administrador público precisa conduzir-se de forma a viabilizar a eficiência na prestação do serviço público. De conseqüência, é mister estar atento para agir com objetividade, agilidade e otimizar os meios disponíveis para tanto, buscando, se necessário, novos modelos de contratação. Cabem à Administração a atenção e disposição para rever procedimentos tradicionais, assim como buscar solução para o desenvolvimento eficaz das suas atividades.

A Administração deve perseguir os melhores resultados em favor do interesse público, utilizando-se dos meios de que disponha, de forma a otimizar a sua conduta. A eficiência e a eficácia estão subordinadas ao controle de resultados no que atina à boa gestão da Administração Pública.

Por este prisma há de se analisar a legislação pátria no tocante ao direito constitucional, administrativo e as leis especificas que regem a contratação de bens e serviços por órgão públicos, buscando viabilizar e determinar uma forma segura, legal e ética de propiciar a administração pública a condição de contratações de forma eficaz e mais vantajosa para esta.

No atual momento que vive a sociedade brasileira, onde por força de compromisso assumidos com realização de uma olimpíada e uma copa do mundo em um período de curto de tempo, ou seja, até 2014, menos de 4 anos, e com tantas obras públicas necessárias e obrigatórias para que o país possa abrigar estes dois eventos de envergadura mundial, onde calcula-se que o Mundial de Futebol do Brasil consumirá 5 bilhões de dólares, embora as estimativas finais, quando anunciadas, devam prever cifras bem maiores.

A exemplo os Jogos Pan-Americanos do Rio de Janeiro previam inicialmente valores em torno de 500 milhões de reais, estima-se que tenham consumido 4 bilhões de reais, ou seja, não houve eficiência e tampouco melhor contratação em favor do governo, o qual teve de escancarar seus cofres para terminar as obras encomendadas, apesar de boa parte licitadas, a maioria foi elaborada em caráter emergencial sendo assim possível a ampliação dos valores previstos e prejuízo do erário.

Portanto deve-se buscar a condição de contratação que realmente atenda os interesses públicos com economia, eficácia e de forma mais vantajosa ao país.

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