CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES E DAS TUTELAS
 
CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES E DAS TUTELAS
 


 INTRODUÇÃO

Inicialmente, para maior entendimento do assunto, examinaremos ação quanto aos seus aspectos gerais, tais como: conceito, teorias, elementos de identificação, partes, pedido, causa de pedir, condições da ação, assim como, observaremos as condições da ação e, por fim, sua classificação.

Ulteriormente, iremos analisar a tutela jurisdicional no que diz respeito a sua finalidade e espécies.

Cumpre ressaltar que este trabalho é mera compilação de material pesquisado, logo, toda e qualquer manifestação de pensamento, forma de expressão ou produção intelectual é de responsabilidade do respectivo autor.

Este trabalho objetiva, apenas e tão-somente, propiciar ao leitor conhecimento técnico suficiente para o entendimento do tema em questão.

1. DA AÇÃO

1.1 Conceito de Ação

No dia-a-dia de uma sociedade grande e complexa, onde as pessoas possuem necessidades de se interagir constantemente, há a ocorrência de conflitos que interessam ao mundo do direito, é evidente que nessa interação, geralmente são mais comuns as hipóteses fáticas de que há o respeito de uns pelos direitos dos outros, podemos dizer que este respeito seja a regra geral, todavia, há de instaurar-se um conflito de interesses entre partes, onde ou lançamos mão da autotutela, ou de um poder pátrio para solucionar esta lide, e como o exercício licito da autotutela dos direitos, é reservada a pouquíssimos casos, sempre expressamente previstos no ordenamento jurídico, e mesmo com esta previsão, é ilícito afastar da apreciação do Estado o fato para este pronunciar se a hipótese concreta, cabe no caso específico da autorização de se proceder a autotutela; A arbitragem como mecanismo jurisdicional alternativo delegado, também tem cabimento restrito a casos específicos, como nos casos de direitos disponíveis, e ainda assim na dependência do consenso das partes, restando portanto como sistema ordinário de tutela dos interesses, a atividade jurisdicional do Estado em sentido estrito, ou seja, aquela confiada aos órgãos do poder judiciário, pois ao vetar aos cidadãos o direito de fazer justiça com suas próprias mãos, ou seja a autotutela, e assumir para si a jurisdição, o Estado não só se encarregou da tutela jurídica dos direitos privados, como também se obrigou a presta-la sempre que regularmente invocada por interessado que se julgue lesado em seus direitos.

Se por um lado, o Estado atribui-se para si a função tutelar jurisdicional, por outro lado, em se tratando de direitos subjetivos civis, fica facultado ao interessado, a tarefa de provocar a atividade estatal, que por via de regra, permanece inerte, até que o interessado pela tutela estatal se manifeste expressamente a respeito de sua pretensão.

Em regra geral, temos a ampla disponibilidade dos serviços judiciários em decorrência da garantia constitucional prevista no art. 5o , XXXV da CF/88; Ocorre que na atividade jurisdicional, em matéria civil, é , na generalidade dos casos, inerte, dependendo da iniciativa do interessado em ver o Estado, através do judiciário, resolvendo a lide a ele imposta, sendo que, esta provocação se faz por meio do exercício do direito de ação.

Devemos observar que, o fato do Estado, através da jurisdição, reconhecer o direito de ação de alguém, não significa que o judiciário, lhe vá atribuir razão no caso concreto, pois ao reconhecer o direito de ação, o Estado está reconhecendo o direito objetivo do autor e na ação, através da sentença, é que será reconhecido como procedente ou como improcedente o pedido ao direito subjetivo; O direito objetivo se distingue do direito subjetivo, pois o primeiro é a regulamentação dos comportamentos humanos, através de normas gerais e abstratas, significa a titularidade de uma situação jurídica, que supõe uma situação individual e concreta.

Exerce-se não apenas o autor, mas também o réu ao se opor à pretensão do primeiro, o direito de ação, assim como é licito ao autor propor uma ação declaratória positiva, que é seu direito autônomo e abstrato, é também ao réu licito propor uma ação declaratória negativa.

Logo, tanto para o autor como para o réu, a ação é o direito a um pronunciamento estatal que solucione o litígio, fazendo desaparecer a incerteza ou a insegurança gerada pelo conflito de interesses, pouco importando qual seja a solução dada pelo juiz, pois há uma desvinculação do direito de ação, do direito material que a ação visa proteger, proteção esta dada pela força coerciva emanada pelo Estado, para fazer-se cumprir a sansão prevista pelo direito objetivo.

Podemos conceituar o direito da ação como sendo o direito público, subjetivo e abstrato, de natureza constitucional, regulado pelo código de processo civil, de pedir ao Estado o exercício da atividade jurisdicional no sentido de solucionar uma determinada lide.

Segundo Arruda Alvim, ação é o direito constante na lei processual civil, cujo nascimento depende da manifestação de nossa vontade e que tem por finalidade a obtenção de prestação jurisdicional que aplique a lei material à hipótese jurídica nela formulada.

Segundo Humberto Theodoro Jr, ação consiste num poder jurídico de que dispõe a parte, da faculdade de obter a tutela para os próprios direitos ou interesses ou para a obtenção da definição das situações jurídicas controvertidas, tanto pelo autor, quanto pelo réu, este último através da postulação ao Estado da declaração do direito subjetivo invocado pelo autor.

Segundo Araújo Cintra, ação é o direito ao provimento jurisdicional, qualquer que seja a natureza deste, favorável ou desfavorável, justo ou injusto, e, portanto, direito de natureza abstrata, é ainda, um direito autônomo(que independe da existência do direito subjetivo material) e instrumental, porque sua finalidade é dar solução a uma pretensão de direito material.

Segundo Ovídio Baptista da Silva, o conceito de ação processual, assenta-se na premissa de existir como um plus lógico, um direito subjetivo público, que lhe precede, por meio do qual, o Estado reconhece o outorga a seus jurisdicionados o poder de invocar proteção jurisdicional.

1.2 Teorias sobre o direito de ação

A conceituação do direito de ação, nem sempre foi a mesma ao longo da história do direito processual, esta conceituação, não tendo sida modelo pacífica, gerou múltiplas conceituações teóricas a seu respeito.

Em primeiro momento tivemos a chamada Teoria Imanentista ou Civilista, onde a ação seria um fenômeno abrangido pelo próprio direito material reclamado em juízo, onde a ação seria o direito do titular de um determinado direito, previsto nas normas de direito material, de pedir em juízo exatamente aquilo que ele julgava lhe ser devido; A ação segundo esta teoria, seria o próprio direito substantivo reagindo contra sua violação, ou seja, nas palavras de Humberto Theodoro Junior, "O direito de demandar perante os tribunais, o que nos pertence ou nos é devido".

Dizia-se então, que a ação seria uma qualidade agregada ao próprio direito material ou que seria este direito, de natureza substancial, estando em estado de reação a uma agressão que tivesse sofrida, entendia-se assim que não poderia existir ação sem direito como também direito sem ação.

Em meados do século passado, porém, célebre polêmica gerada entre os romanistas da época, acabou por demonstrar que o direito lesado é distinto da ação, pois se esta teoria fosse correta, apenas existiria ações julgadas procedentes, pois, segunda a teoria civilista, como só existe ação nos direitos efetivamente existentes, não havia como se falar em improcedência da ação intentada, uma vez que o direito era liquido e certo, mas como justificar esta teoria frente a uma sentença de improcedência da ação?, esta polêmica, fez com que surgisse de forma quase que unânime da doutrina européia na época, da existência da autonomia do direito da ação, surgindo assim uma separação entre o direito material e o direito processual.

A partir da nova visão do direito de ação, formaram-se duas correntes, ambas fundadas em sua autonomia, a primeira corrente era a da Teoria da ação como um direito autônomo concreto, a qual pregava que a ação era um direito publico subjetivo, somente admitia a efetiva existência da tutela jurídica do Estado, se e quando se tratava de hipóteses em que a sentença fosse favorável ao autor, só existia quando também só existia o próprio direito material a tutelar, a ação seria então o direito publico voltado contra o Estado, de se obter uma proteção publica para seus direitos subjetivos materiais; Esta teoria também caiu por não sustentar a hipótese da ação improcedente, ou seja desfavorável o autor.

A partir da queda da teoria do direito autônomo e concreto, a doutrina, em sua grande predominância, inclinou-se a ver a ação como um direito abstrato de agir em juízo, e desde então, a teoria que prevalece em nosso sistema processual, é a Teoria da ação como direito autônomo e abstrato; Para esta teoria, o direito de ação, é o direito à composição do litígio pelo Estado, que por isso, não depende da efetiva existência do direito material da parte que provoca o judiciário, mesmo sendo julgada improcedente a ação, esta, e bem como a composição da lide por ela instaurada, existem no ordenamento jurídico. É com este direito de ação, que o autor pode adentrar contra o Estado, e este se obriga a exercer a atividade jurisdicional e a proferir uma decisão, sendo que esta tanto poderá ser positiva, quanto negativa.

Hoje na verdade, se entende que, independentemente do resultado final da ação, se a ação está ou não devidamente fundada, terá havido efetivo exercício do direito de ação, independentemente de o autor ter ou não razão no que é pertinente ao mérito.

1.3 Elementos Identificadores da Ação

Numa sociedade grande e complexa e conflituosa como a nossa, a atividade jurisdicional se encontra presente para conhecer e julgar todos os pedidos que chegarem ao conhecimento do poder judiciário, desde que percorridos e atendidos todos as premissas previstas para o exercício de tal direito, direito este denominado de direito de ação; Este grande numero de conflitos geram um grande numero de lides, para os quais o judiciário deve dar soluções especificas e objetivas caso a caso, interesse por interesse, com o objetivo de promover a pacificação entre as partes.

A entrega ao Estado da atividade incumbida de resolver as lides, exige que as partes ( em sentido processual ) devem confiar a solução da lide ao Poder Judiciário, e é claro devemos contar com alguma segurança no sentido de que o resultado obtido da busca jurisdicional, que o processo trouxe, será concreto e efetivamente sanará a lide proposta ao Judiciário.

A solução almejada pela sociedade, estaria gravemente comprometida, se a decisão emitida pelo judiciário num determinado processo, pudesse ser apreciada novamente pelo mesmo objeto, pedido e partes num outro tribunal com uma possível decisão contraria, por esse motivo é que se há de falar na imutabilidade das decisões judiciais, comparando estas decisões a leis entre as partes envolvidas no processo, essa técnica da imutabilidade e estabilidade das sentenças, é denominado de fenômeno da coisa julgada.

É necessário porem para se estabelecer com absoluta clareza o âmbito dos efeitos da sentença judicial, e para isto antes porem é preciso que se delimitem os contornos, sejam objetivos e subjetivos, dentro dos quais esses efeitos estarão garantidos, é necessário portanto, para delimitar cada caso concreto levado a apreciação do judiciário, que se seja identificada ação por ação, suas vias de fato, suas conseqüências, cada processo nascido de cada momento do exercício do direito de ação.

Cada ação levada a juízo deve ser particularmente observada para que dela seja extraída elementos identificadores, de forma que possam ser separados e diferenciados cada ação das outras que por ventura estiverem por serem propostas futuramente.

Esses elementos aos quais fora atribuídos o objetivo de identificar as ações, e de lhes considerar de forma diferente, sem a interferência da decisão de outra ação, fazendo assim que seja assegurado uma maior segurança e estabilidade as decisões judiciais, são determinados pela doutrina e pelo direito material expresso no art. 301 § 2o do CPC, ( Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesma partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido ) como sendo três elementos, com base na teoria da tríplice identidade, podemos defini-las como:

As partes, sendo esta constituídas pelo autor e réu.

O pedido, abrangendo este o pedido imediato e o mediato.

A causa de pedir, dividida em próxima e remota.

Segundo Arruda Alvim, apesar das criticas, o critério das três identidades se firmou como capaz de fornecer um claro esquema para as tarefas de identificar as ações e com isso coibindo a pendência da ações iguais.

Segundo Humberto Theodoro Junior, a razão da existência de três elementos que identifiquem a ação está no principio da segurança das partes, em função do qual não é possível que uma só lide possa corresponder a mais de uma solução jurisdicional, em seu entender, os elementos identificadores referem-se não à causa, que segundo sustenta, é a questão litigiosa deduzida no processo, tais elementos são, as partes e a causa de pedir.

Segundo José Carlos Barbosa Moreira, constitui-se a causa de pedir, do fato ou do conjunto de fatos a que se atribui a produção do efeito jurídico por ele visado, podem distinguir-se um aspecto ativo ( ato realizado que gerou o direito ) e um aspecto passivo ( omissão de um dever que fora gerado com o aspecto ativo, portanto é ato subsidiário do ativo ).

1.4Partes

O primeiro exercício que se deve fazer, sempre que se queira identificar uma ação e o processo que o seu exercício se segui, é verificar quais são as partes, ou seja, quem está autuando com autor, porque exerceu o direito de ação, e quem está no pólo passivo do processo, contra quem o autor propôs a ação diante de poder judiciário.

O autor é aquele que, em nome próprio, vem a juízo para expor sua pretensão e formular o pedido diante da jurisdição.

O réu, que é o outro dos sujeitos parciais da ação e do processo, é aquele que em direção a quem ou contra quem o autor formulou o pedido da tutela jurisdicional.

A parte além de sujeito da lide, ou do negócio jurídico material, deduzido em juízo, é também sujeito do processo, no sentido de que é uma das pessoas que fazem o processo, seja no sentido ativo, seja no passivo. Pode-se distinguir dois conceitos de parte: como sujeito da lide, tem-se a parte como sentido material, e como sujeito do processo, a parte em sentido processual.

Como nem sempre o sujeito da lide se identifica com o que promove o processo, como se dá, por exemplo, nos casos de substituição processual, pode-se definir a parte para o direito processual como a pessoa que pede ou perante a qual se pede, em nome próprio, a tutela jurisdicional.

Não se confunde a substituição processual com a substituição das partes. Se o direito controvertido se torna, no curso do processo, objeto de transferência a título particular, não importa se, por ato entre vivos ou por causa de morte, o processo se prossegue entre as partes originárias ( se trata de atos entre vivos), ou perante o sucessor a título universal ( se trata de atos por causa morte), mas a sentença produz os seus efeitos, mesmo perante o adquirente e o legatário (art 42,§ 3º CPC).

A inoponibilidade da transferência ao adversário do alienante ou de quem tenha feito o legado, que por um lado não espolia da legitimação o alienante e o herdeiro e, por outro lado, estende os efeitos da sentença, ao adquirente e ao legatário, é inspirada não pela exigência de tutelar o autor, que poderá até mesmo ser o sucumbente, mas pela necessidade de tornar possível o pronunciamento do mérito, que a oponibilidade da transferência, privando o alienante da legitimação, impediria.

O processo é fonte autônoma de bens, assim o direito substancial pode ser transferido sem afetar o direito processual, assim como a ação pode ser transferida, independentemente do direito substancial, conforme haja substituição de parte ou substituição processual. Na substituição de parte ocorre uma alteração nos pólos subjetivos do processo. Uma outra pessoa passa a ocupar o lugar do primitivo sujeito da relação processual, (ex. o herdeiro passa a ser o novo autor ou o novo réu, na ação em que ocorre o falecimento do litigante originário).

Na substituição processual, nenhuma alteração se registra nos sujeitos do processo. Apenas um deles age, por especial autorização da lei, na defesa de direito material de quem não é parte na relação processual (ex. a parte que aliena, durante o processo, o bem litigioso, e continua a defendê-lo em juízo, no interesse de novo proprietário, ou a associação que move uma ação não para a defesa de direitos próprios, mas de seus associados).

Quanto a legitimidade das partes o autor e o réu devem ser parte legítimas, isso quer dizer que, quanto ao primeiro, deve haver ligação entre ele e o objeto do direito afirmado em juízo. O autor para que detenha legitimidade, em princípio deve ser titular da situação jurídica afirmada em juízo (art 6º CPC), quanto ao réu, é preciso que exista relação de sujeição diante da pretensão do autor.

Para que se compreenda a legitimidade das partes é preciso estabelecer-se um vínculo entre o autor da ação, a pretensão trazida a juízo e o réu. Em princípio estará cumprido o requisito da legitimidade das partes, na medida em que aqueles que figuram nos pólos opostos do conflito, apresentado pelo autor correspondam aos que figuram no processo na posição de autor e réu.

Então entende-se que para aferição da legitimidade, não importa saber se precede ou não a pretensão do autor, não importa saber se é verdadeira ou não a descrição do conflito por ele apresentada. Isso constituirá o próprio julgamento do mérito. A aferição da legitimidade processual antecede logicamente o julgamento do mérito.

Assim, como regra geral, é parte legítima para exercer o direito de ação, aquele que se afirma titular de determinado direito que precisa da tutela jurisdicional, ao passo que será parte legítima, para figurar no pólo passivo, aquele a quem caiba a observância do dever correlato aquele hipotético direito.

1.5 Pedido

O autor, ao exercer o direito de ação e dar início a o processo, quer que, ao seu final, o pedido seja atendido, de forma que o Poder Judiciário decida sobre sua procedência, e emita um procedimento que resolva a lide, pode fim assim, a discussão a respeito daquela situação jurídica, e enfim, faça valer aquele direito de que o autor se diz titular.

Quem invoca a proteção da atividade jurisdicional do Estado, movimentando esse aparato estatal, o faz porque dele o necessita, e porque tem uma pretensão, uma afirmação de direito, a respeito da qual fará um pedido ao Poder Judiciário.

A respeito da possibilidade jurídica do pedido, pode-se se associar à idéia de impossibilidade jurídica do pedido, o pedido seria juridicamente impossível quando o juiz pudesse constatar de plano a sua inviabilidade (macroimprocedência).

Na linha de pensamento de macroimprocedência, existem duas formas distintas de configurar tal condição da ação. Uma delas sustenta que se estará sempre, diante de pedido juridicamente possível, quando o ordenamento jurídico o contiver, ao menos em tese, em abstrato, portanto, previsão a respeito da providencia requerida. Outro pensamento sustenta de que haverá pedido juridicamente possível sempre que inexistir vedação expressa quanto aquilo que concretamente se está pedindo em juízo.

Assim, ainda que inexista previsão expressa na lei (norma material), quanto ao tipo de providencia requerida, se não houver proibição, estará diante de pedido juridicamente possível.

Já em direito público, a questão assume contornos diferentes, pois é princípios básicos desse ramo do direito (direito administrativo e direito tributário), que só se tem por permitido, aquilo que a lei expressamente autorizar.

Nota-se uma grande diferença de tratamento do sistema jurídico para as questões de direito privado e as de direito público, a avaliação da presença, ou não, da possibilidade jurídica do pedido deve ser feita a luz dos princípios que informam um e outro ramo de direito.

Talvez seja preferível reservar a noção de impossibilidade jurídica do pedido apenas para os casos em que o instrumento processual adotado pelo autor é direta ou indiretamente proibido pelo ordenamento. Ex. Pedir a prisão civil do suposto devedor de uma obrigação pecuniária não alimentícia, pedir condenação de um réu ao pagamento de uma dívida de jogo.

1.6 Causa do Pedido

A causa de pedir ou razão do pedido significa, o conjunto de fundamentos levados pelo autor a juízo, constituídos pelos fatos e pelo fundamento jurídico a eles a aplicável.

Ao levar a sua pretensão ao juízo, o autor apresenta duas ordens de fundamentos: os fatos a respeito dos quais pretende uma solução do Estado, e o direito que, em seu entender, decorre de tais fatos. Em razão disso, deste conjunto de complexo de fatos e de fundamentos jurídicos, é que o autor formula seu pedido.

Podemos dizer que a identificação do fundamento legal, não é relevante para a identificação das ações. A identificação da lei aplicável, nem é requisito da petição inicial, aplicando-se o princípio jura novit cúria ou da mihi factum, podendo por isso mesmo, o juiz julgar a causa por fundamento legal diverso daquele invocado pelo autor.

Por isso mesmo, a alteração do fundamento legal não é suficiente para excluir a litispendência. Diferentemente se passa com relação aos fundamentos jurídicos.

Os fatos narrados na petição inicial se delineiam a causa de pedir é que constituem o fundamento jurídico da ação. São aqueles fatos que justificam o acesso do autor ao Judiciário e o autor deverá expô-los na petição inicial.

Fatos jurídicos são aqueles que dimanam conseqüências jurídicas. Diferentemente, fatos simples são aqueles insuficientes para gerar conseqüências jurídicas. O código de processo civil, na linha da tradição do direito brasileiro, e em conformidade com o direito comparado, adota a chamada teoria da substanciação, o que quer dizer que para a identificação das ações há de se atender para os fatos, dos quais nasce o direito.

Atende-se que a chamada teoria da individualização, que praticamente nunca foi adotada, pretende que a identificação das ações tanto bastaria a identidade da relação jurídica, mas não responde a questão fundamental, consiste em que uma relação jurídica ou uma situação jurídica, nasce de fato ou de fatos. Pretende essa teoria desligar a relação jurídica de fato ou fatos, o que parece ser inviável.

A doutrina distingue entre a causa de pedir remota e causa de pedir próxima. Para fim de caracterização da identidade entre ações, é preciso que exista coincidência entre a causa petendi próxima e remota. É mister coincidam os fatos e fundamentos jurídicos nas duas ações.

Muito diferente, todavia, é a temática da coisa julgada e da litispendência, no processo coletivo, de que é exemplo, de direito positivo, o Código do Consumidor.

No código do consumidor a coisa julgada far-se-á secundum eventum litis. Quer dizer, em sendo procedente ou não a demanda, proposta pelo autor coletivo, haverá coisa julgada.

Contudo, somente beneficiará os indivíduos, pois se julgada improcedente não obstará a propositura das ações individuais. Todavia, sendo improcedente, pelo fundamento de insuficiência provável de instrução, se o juiz assim houver entendido, não se formará a coisa julgada material.

Isso quer dizer que a coisa julgada, na hipótese de improcedência, no plano da ação civil coletiva (disciplinada pelo direito do consumidor), não se projeta no plano de agir individual, exceto na hipótese do artigo 94 combinado com o artigo 103, § 2º, ambos do CDC.

A coisa julgada tem um espectro subjetivo, precisamente correspondente àqueles que haverão de ser os beneficiários, tendo em vista a proteção do bem coletivo.

 

2. CONDIÇÕES DA AÇÃO

2.1 Noções Gerais

Ficou de sobejo demonstrado que o direito da ação colocado no plano constitucional deflui do princípio da ubiqüidade. Nesse sendo a Constituição garante que nenhuma lesão ou ameaça será subtraída à apreciação do Poder Judiciário.

Há, todavia, no plano infraconstitucional, o direito de ação tal como regulamentado pelo Código Processo Civil, que leva, se existente, ao pronunciamento acerca do mérito da causa. Esse, especificamente, o que nos interessa dentro de um curso de Direito Processual Civil.

Se, como dito, houver extinção de plano do processo sem julgamento do mérito, terá havido atividade jurisdicional e exercício do direito de ação (no plano constitucional) , porém não terá havido um pronunciamento sobre o mérito da causa, porque sem embargo do acesso ao Judiciário (direito constitucional de ação), o autor não reuniu, no caso concreto, os requisitos necessários a que o mérito de sua ação (= pedido) pudesse ser apreciado.

Para que exista direito a um pronunciamento sobre o mérito, é necessário, como já se disse, que sejam preenchidas as denominadas condições da ação.

As condições da ação, no sistema positivo brasileiro, devem ser consideradas num plano prévio e distinto do mérito da causa, e são requisitos que devem ser preenchidos para que este possa ser apreciado.

Quando se observa a evolução da teoria acerca das condições da ação, constata-se que, numa concepção primitiva, as mesmas praticamente confundiam-se com o mérito da demanda. Por exemplo, João Monteiro elencava as seguintes condições da ação: 1) existência de um "direito"; 2) interesse de agir; 3) qualidade para agir; e 4) capacidade para agir.

Como se vê, não havia distinção (ao menos clara) entre a categoria "condições da ação" e a categoria do "mérito". A primeira das condições da ação elencadas (existência de um direito) evidenciava claramente essa "promiscuidade" entre as condições da ação e o mérito, segundo tal teoria.

As condições da ação  legitimidade ad acusam, interesse processual e possibilidade jurídica do pedido  devem ser aferidas sem qualquer conexão com o mérito da demanda. À falta de qualquer das condições da ação, a sentença deve ser de extinção do processo, se julgamento do mérito (art. 267, VI).

Não se fala mais em "existência de direito", mas em "possibilidade jurídica do pedido", que deve expressar a pertinência do pedido formulado, em tese, com o ordenamento jurídico.

Importante que se fixe, desde logo, que as condições da ação devem ser examinadas num plano anterior e distinto daquele do mérito. Se não estiverem simultaneamente presentes as três condições da ação, isto deverá conduzir à extinção do processo sem julgamento do mérito (CPC, art. 267, §3º., e art. 301, X, e §4º). Isto significa que há ausência de preclusão sobre essa matéria, de tal forma que, se a ação houver sido admitida e se o juiz houver reconhecido a presença das condições da ação, poderá, ulteriormente, sem qualquer recurso, decidir em sentido contrário, extinguindo o processo sem julgamento do mérito.

Em conclusão, as condições da ação, em nosso direito positivo, são: a legitimidade ad causam ativa e passiva, a possibilidade jurídica do pedido e o interesse processual.

O art. 268, parágrafo único, como visto, veda a repropositura da ação, se a extinção do processo se der, por três vezes, pelo fundamento do art. 267, III, o que não implica perda do direito, que poderá ser alegado como matéria de defesa. É o que se denomina de perempção.

Como regra, porém, a extinção do processo sem julgamento de mérito não impede a repropositura da ação (art. 268, caput), independentemente da sanação da carência, podendo o segundo juiz decidir de forma diferente quanto à existência à ausência de condição da ação.

As condições da ação devem mostrar-se presentes ao longo de todo o procedimento, caso contrário haverá carência superveniente, ensejando a extinção do processo sem julgamento do mérito. Figure-se, por exemplo, a hipótese de ter sido proposta ação de cobrança antes de vencida a dívida. Se esta vier a vencer no curso da ação e não for regularmente paga, aí sim estará presente o interesse processual, sanando-se o vício

2.1.1 Conceito

Ação é o direito de pedir ao Estado de sua atividade jurisdicional num caso concreto, assim, o direito de agir se conexiona a um caso concreto, que se manifesta na pretensão, que autor formula e para a qual pede a tutela jurisdicional. O órgão jurisdicional deverá, assim, proferir, afinal, uma decisão sobre a pretensão formulada pelo autor, acolhendo-a ou não, tutelando-a ou não. Será uma decisão sobre o mérito da pretensão, de procedência ou improcedência do pedido e, pois, da ação.

Mas uma decisão dessa natureza não a pode proferir o órgão jurisdicional ao simples pedido do autor, isto é, tão logo este formule sua pretensão. A ação, invocando a atividade jurisdicional, suscita um processo, que se desenvolve numa série de atos destinados alcançar aquela decisão.

Ora, o direito de agir, o direito de ação, se converteria em abuso se, desde que exercido, tivesse o poder de exigir do Estado a realização dos atos processuais destinados a uma sentença de mérito, ainda quando desde logo, mas sempre antes dessa sentença, se possa prever a carência daquele direito, a ilegitimidade do seu exercício. Por isso, o direito de ação se subordina a certas condições, em falta da quais, de qualquer delas, quem o exercita será declarado carecedor dele, dispensando o órgão jurisdicional a decidir do mérito de sua pretensão.

2.1.2 Condição da ação e pressupostos processuais:

Dissemos que a ação, invocando atividade jurisdicional, suscita o processo, que é o instrumento da jurisdição e, pois, da ação. O processo, que se traduz numa relação jurídica (relação jurídica processual), sobre a qual falaremos oportunamente, para ter existência válida também se subordina a certos requisitos, sem a coexistência dos quais o instrumento da jurisdição não oferece as garantias necessárias à prolação de uma decisão quanto à pretensão.

E aí temos os pressupostos processuais, que são requisitos necessários à regularidade e existência da relação processual, isto é, pressupostos de um processo válido. Antes de o juiz decidir sobre o mérito da pretensão, terá que verificar se coexistem os pressupostos processuais, isto é, se o processo é válido. Decidindo pela invalidade do processo, põe termo a este, sem entrar no exame do direito de ação e, muito menos, da pretensão.

Decidindo pela regularidade do processo, o juiz passará a apreciar as condições da ação, a fim de decidir quanto à existência ou inexistência dos requisitos que legitimam o seu exercício. Verificando que não coexistem as condições da ação, proferirá decisão de que o autor é carecedor dela, pondo termo ao feito, sem entrar no mérito da pretensão e, pois, da ação. Somente depois de verificar que coexistem as condições da ação e, pois, de resolver pela legitimidade do exercício desse direito, é que o juiz entrará no mérito da ação, para julgá-la procedente ou improcedente, decidindo quanto à pretensão.

Três são as condições da ação: a) possibilidade jurídica do pedido; b) interesse de agir; c) qualidade para agir (Cód. Proc. Civil, art. 267, VI).

2.2 Interesse de Agir

O direito de agir, direito de ação, já o dissemos, e distinto do direito material a que visa tutelar. A ação se propõe a obter uma providência jurisdicional quanto à pretensão e, pois, quanto a um bem jurídico pretendido pelo autor. Há, assim, na ação, como seu objeto, um interesse de direito substancial consistente no bem jurídico, material ou incorpóreo, pretendido pelo autor. Chamamo-lo de interesse primário.

Mas há interesse outro, que move a ação de. É o interesse em obter uma providência jurisdicional quanto aquele interesse. Por outras palavras, há o interesse de agir, de reclamar a atividade jurisdicional do Estado, para que este tutele o interesse primário, que de outra forma não seria protegido. Por isso mesmo o interesse de agir se confunde, de ordinário, com a necessidade de se obter o interesse primário ou direito material pelos órgãos jurisdicionais.

Diz-se, pois, que o interesse de agir é um interesse secundário, instrumental, subsidiário, de natureza processual, consistente no interesse ou necessidade de obter uma providência jurisdicional quanto ao interesse substancial contido na pretensão.

Basta considerar que o exercício do direito de ação, para ser legítimo, pressupõe um conflito de interesses, uma lide, cuja composição se solicita do Estado. Sem que ocorra a lide, o que importa numa pretensão resistida não há lugar à invocação da atividade jurisdicional. O que se move a ação é o interesse na composição da lide (interesse de agir), não o interesse em lide (interesse substancial).

Expresso é o Código de Processo Civil, cujo, art. 3º dispõe: "Para propor ou contestar a ação é necessário ter interesse e legitimidade".

Deve ser ele jurídico-processual no sentido da imprescindibilidade do uso do processo (necessariedade), para que se possa proteger o pretenso direito violado ou ameaçado, sob pena de que, se não usar do processo, ficará sem meios de fazer valer a sua pretensão (que poderá ser confirmada em direito pela sentença).

Deve ainda tal interesse ser aferível sob um critério objetivo e não subjetivo do autor. Não pode ser economicamente insignificante e tampouco o autor pode usar de meio economicamente dispendioso para exigir do Estado a tutela de sua pretensão. Deve ser atual e concreto e atual, não se admitindo a mera esperança ou expectativa.

Tal interesse deve ser visto, ainda, sob a ótica da utilidade, ou seja, de nada adianta "A" pedir a reintegração de sua posse, quando era causo de ação reivindicatória. Por falta de utilidade é carecedor da ação. Entende-se, pois, que deve haver uma correlata ligação entre o que se pleiteia e a via judicial usada, ou, ainda, como no caso de "A" mover contra "B" dez ações de cobrança, quando bastaria uma apenas.

Parte de doutrina coloca outra ótica de análise do interesse processual além das já citadas (necessidade e utilidade), que seria a adequação, que a meu ver está circunscrita à análise da utilidade , explicada anteriormente.

2.3. Legitimidade de Partes

A legitimidade (legitimativo ad causam), é a titularidade ativa e passiva da ação, na linguagem de liebmn." É a pertinência subjetiva da ação".

Parte, em sentido processual, é um dos objetivos da relação processual contrapostos diante do órgão judicial, isto é, aquele que pede a tutela jurisdicional (autor) e aquele em face de quem se pretende fazer atuar (réu). Mas, para que o provimento de mérito seja alcançado, para que lide seja efetivamente solucionada, não basta existir um sujeito ativo e um sujeito passivo. É preciso que os sujeitos sejam, de acordo com a lei, partes legitimas, pois se tal não ocorrer o processo se extinguira sem julgamento do mérito (art. 267,VI).

Entende o douto Arruda Alvin que estará legitimado o autor quando for o possível titular do direito pretendido, ao passo que a legitimidade do réu decorre do fato de ser ele a pessoa indicada, em sendo procedente a ação, a suportar os efeitos oriundos da sentença".

A lição, data máxima vênia, impregna-se excessivamente do conteúdo da relação jurídica material deduzida em juízo, e não condiz bem com a idéia de direito autônomo e abstrato que caracteriza, modernamente, a ação como o direito à composição definitiva da lide.

Caso a lide tenha existência própria e é uma situação que justifica o processo, ainda que inquirida seja a pretensão do contendor, e que pode existir em situação que visam mesmo a negar in totum a existência de qualquer relação jurídica material, é melhor caracterizar a legitimação para o processo com base nos elementos da lide do nos do direito debatido em juízo.

Destarte, legitimados ao processo são os sujeitos da lide, isto é, os titulares dos interesses em conflito. A legitimação ativa caberá ao titular do interesse afirmado na pretensão, e a passiva ao titular do interesse que se opõe ou resiste à pretensão.

De par com a legitimação ordinária, ou seja, a que decorre da posição ocupada pela parte como sujeito da lide, prevê o direito processual, em casos excepcionais, a legitimação extraordinária, que consiste em permitir-se, em determinadas circunstancias, que a parte demande em nome próprio, mas na defesa de interesse alheio. Ressalte-se, porem, a excepcionalidade desses casos que, doutrinariamente, se denominam "substituição processual", e que podem ocorrer, por exemplo. Com o marido na defesa dos bens dotais da mulher, com o ministério Publico na ação de acidente do trabalho, ou na ação civil de indenização do dano ex delicto, quando a vitima é pobre etc.

Em conclusão, as condições da ação "são requisitos de ordem processual, intrinsecamente instrumentais e existem, em ultima analise, para se verificar se a ação devera ser administrada ou não. Não encerram, em si, fim algum; são requisitos-meios para, admitida a ação, ser julgado o mérito (a lide ou objeto litigioso, respectivamente, na linguagem de Carnelutti e dos alemães)".

2.4. Possibilidade Jurídica do Pedido

Pela possibilidade jurídica, indica-se a exigência de que deve existir, abstratamente dentro do ordenamento jurídico, um tipo de providencia como a que se pede através da ação. Esse requisito, de tal sorte, consiste na previa verificação que incumbe ao juiz fazer sobre a viabilidade jurídica da pretensão deduzida pela parte em face do direito positivo em vigor. O exame realiza-se, assim, abstrata e idealmente, diante do ordenamento jurídico.

Predomina no doutrina o exame da possibilidade jurídica sob o angulo de adequação do pedido ao direito material a que eventualmente corresponde-se a pretensão do autor. Juridicamente impossível seria, assim, o pedido que não encontrasse amparo no direito material positivo.

Diante dessa aguda objeção, impõe-se restringir a possibilidade jurídica do pedido ao seu aspecto processual, pois só assim estaremos diante de uma verdadeira condição de ação, como requisito prévio de admissibilidade do exame da questão de mérito.

Com efeito, o pedido que o autor formula ao propor a ação é dúplice: 1º,o pedido imediato, contra o Estado, que se refere à tutela jurisdicional; e 2º, o pedido imediato, contra o réu, que se refere à providencia de direito material.

A possibilidade jurídica, então, deve ser localizada no pedido imediato, isto é, na permissão, ou não, do direito positivo a que se instaure a relação processual em torno da pretensão do autor. Assim, um caso de impossibilidade jurídica do pedido poderia ser encontrado nos dispositivos legais que vedam a ação investigaria de paternidade adulterina, na constância do casamento do genitor adultero(Lei nº883, de 21.10.49).Outros casos similares são os da ação de acidentes de trabalho, antes que se discuta na esfera administrativa e os de ação em torno de herança de pessoa viva.

Em todos esses exemplos, a lei não permite que a lide acaso existente entre as partes seja trazida a juízo; daí a impossibilidade jurídica de qualquer pedido que tenha por fim instaurar processo para resolver semelhantes litígios.

Essa distinção entre a impossibilidade jurídica do pedido imediato e a do pedido mediato foi, alias, expressamente agasalhada pelo Código no art. 295 parágrafo único.

Com efeito, o inciso II do referido dispositivo considera inepta a petição inicial quando "da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão "(impossibilidade de direito material, ou do pedido mediato).

Fosse, portanto, a impossibilidade jurídica ( condição da ação) relacionada as regras de direito material, não teria sentido a duplicidade de disposições do artigo comentado, já que a do nº II estaria obrigatoriamente compreendida na do nº III.

Observe-se, por fim, que da exata conceituado das figuras de indeferimento da inicial ora apreciadas decorrem efeitos profundamente distintos:

  • Na primeira hipótese (inicio II), o indeferimento importara apreciação do mérito da causa e, com a rejeição liminar do pedido, fará, desde logo, coisa julgada material, impedindo que o autor renove o processo (exemplo: cônjuge judicialmente separado que pretendesse exigir meação em bem adquirido pelo outro consorte após a dissolução da respectiva sociedade conjugal).Eqüivale a verdadeira declaração de improcedência do pedido.
  • Na hipótese, porem, do inciso III é que teremos a apreciação de uma verdadeira condição da ação, pois o que juiz vai decidir é que o pedido de tutela jurisdicional é insuscetível de apreciação pelo Poder Judiciário, sem cogitar da sua procedência ou improcedência diante das regras substanciais da ordem jurídica. Não ocorrera, por isso mesmo, coisa julgada material e não estará a parte impedida de voltar a propor a ação, depois de perecido o requisito que lhe faltou na primeira oportunidade.(Exemplos: o promissario-comprador que foi julgado carecedor de adjudicação compulsória por ter entrado em juízo sem antes inscrever o titulo no Registro Imobiliário poderá depois de obter a inscrição, voltar a ajuizar a mesma ação que originariamente lhe fora negada. Da mesma forma, o devedor que teve indeferida sua petição, uma vez promovida a segurança do juízo executivo.)

3 CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES

3.1 Noções Gerais

A nossa doutrina costuma proceder à classificação das ações tendo sempre em vista o provimento jurisdicional pedido pelo autor, quando do exercício do direito de ação.

Do jeito que se destaca na doutrina, essa forma de classificação das ações parte tão somente do pressuposto de que se toda ação implica determinado pedido de provimento jurisdicional, e mais ainda, se entre essas ações é possível estabelecer diferenças exatamente na medida da distinção entre os provimentos pedidos em juízo, é justificável classificá-las de acordo com esse critério.

3.2 Tipos de Classificação

3.2.1 Classificação quanto ao tipo de provimento pedido pelo autor

Da classificação quanto ao tipo de provimento jurisdicional desejado pelo autor, as ações podem se classificar em ações de conhecimento, de execução e cautelares.

As ações de conhecimento é aquela em que a parte realiza afirmação de direito, demonstrando sua pretensão de vê-lo reconhecido pelo poder judiciário, mediante a formulação de um pedido, cuja solução será ou no sentido positivo ou no sentido negativo, conforme esse pleito da parte seja resolvido por sentença de procedência ou de improcedência.

Na ação de conhecimento, as partes têm a oportunidade de realizar ampla produção de provas, voltadas a demonstrar a existência do direito ou a existência de fato que impeça, modifique ou extinga (regra geral, pelo réu).

Nas ações de execução de nada adiantaria para a parte, a obtenção de uma sentença mérito condenatório em que o Poder Judiciário determine ao réu o cumprimento de certa obrigação, se não houvesse meios através dos quais se pudesse coativamente fazer valer essa decisão judicial diante do réu renitente, isto é, daquela que apesar de condenado a cumprir determinada obrigação, resista à espontânea observância do provimento jurisdicional.

Já a ação cautelar é aquela que se destina sempre ao sucesso, com isso queremos dizer que o espírito que norteia o sistema processual é o da efetividade, no sentido de que todo aquele que invoca a tutela do Estado por meio da jurisdição deve receber uma resposta satisfatória, pouco importando para esse fim, que seja uma resposta de procedência ou improcedência. Afinal se a jurisdição é em principio, inafastável e indelegável ela deve, a todos quantos da função jurisdicional precisem, uma resposta efetiva, isto é, que resolva a lide no sentido jurídico e pratico.

3.2.2 Classificação das ações segundo a tutela pleiteada no processo de conhecimento

A classificação das ações segundo critério eminente processual, levando em conta a espécie de tutela jurisdicional invocada através do exercício do direito de ação. Com isso a hoje no direito processual civil brasileiro, duas fortes correntes doutrinarias, que discutem a classificação das ações no processo de conhecimento (na verdade, a classificação das sentenças proferidas em processo de conhecimento).

A classificação tradicional, que antes prevalecia na doutrina tratava as ações de conhecimento como declaratórias, constitutivas e condenatórias. Já nos últimos anos, nota-se clara tendência doutrinaria no sentido de se adotar classificação que comporta cinco espécies de ações de conhecimento, considerando-se, além das três categorias antes indicadas, também as mandamentais e as executivas lato sensu.

3.2.2.1 Ações declaratórias

As ações declaratórias ou simplesmente declaratórias, já que todas têm certa dose de declaratividade, são aquelas em que o interesse do autor se limita à obtenção de uma declaração judicial acerca da existência ou inexistência de determinada relação jurídica ou a respeito da autenticidade ou falsidade de um documento (art. 4º do CPC).

Exemplo: A, que foi, no passado devedor de B, e já pagou o título, extraviou o título de crédito não tendo, agora, como efetuar a comprovação do pagamento. Necessitando fazê-lo, propõe ação declaratória, cujo pedido é limitado à declaração da inexistência da relação debito/crédito entre A e B. A não quer que B a nada seja condenado, nem quer criar relação jurídica nova. Também, não quer desconstituir a relação que, afinal, já se havia extinguido com o pagamento, quer apenas e tão-somente a declaração judicial da inexistência da relação jurídica notificada.

3.2.2.1 Ações condenatórias

As ações condenatórias são aquelas em que o autor instaura processo de conhecimento visando, além da declaração, a uma condenação do réu ao cumprimento de obrigação ativa ou omissiva.

Exemplo: A promove ação de reparação de danos contra B, alegando que, em razão do dano que lhe foi causado por este, sofreu prejuízos materiais e morais que precisam se ressarcidos e reparados por B. Se seu pedido for julgado procedente, haverá sentença condenatória que autorizara posterior execução.

3.2.2.2 Ações constitutivas

As ações constitutivas, não contêm condenação, mas declaração acompanhada da constituição, modificação ou desconstituição de uma situação jurídica.

Exemplo: Contra B, A propõe ação de anulação de contrato, alegando vicio de vontade. Se for julgado procedente o pedido, estaremos diante de sentença constitutiva, porque estará desconstituída a relação jurídica entre A e B. Para a distinção entre os provimentos constitutivos e a atividade jurisdicional executiva.

3.2.3 As ações mandamentais e executivas lato sensu

Ao lado da classificação tradicional existem outras que são conhecidas como classificação quinária das sentenças de procedência no processo de conhecimento, que também se presta pra classificarmos as ações segundo o provimento requerido pelo autor. Essa classificação toma em conta a impossibilidade de se qualificar como "condenatório" todo e qualquer provimento que imponha uma subseqüente mudança no mundo dos fatos.

Segundo essa classificação, além das ações declaratórias, constitutivas e condenatórias, o processo de conhecimento comporta também, ações mandamentais e ações executivas lato sensu.

As ações mandamentais têm por objetivo a obtenção de sentença em que o juiz emite uma ordem cujo descumprimento por quem a receba caracteriza desobediência à autoridade estatal passível de sanções, inclusive a de caráter penal. Exemplos típicos são as sentenças proferidas no mandado se segurança e na ação de nunciação de obra nova (art. 938 do CPC).

O não cumprimento com exatidão do provimento mandamental sujeita o destinatário da ordem do juiz a multa de até 20% do valor da causa, que reverterá aos cofres públicos, sem prejuízo da importância das demais sanções criminais, civis e processuais cabíveis.

Vale lembrar que a ação condenatória produz sentença que, se for de procedência, demandará novo processo, agora de execução, voltado à promoção de alterações no mundo dos fatos; já a executiva lato sensu disso não necessita, estando sua sentença apta a diretamente determinar a produção dos efeitos de transformação no mundo empírico, sem necessidade do posterior processo de execução.

Exemplo: A move contra B ação condenatória e obtém sentença de procedência do pedido. Se se tratar de sentença liquida, terá de ajuizar nova ação para dar inicio a processo de execução de sentença, e conseguir a efetiva satisfação de seu crédito.

Já quando se tratar de ação executiva lato sensu, o autor não necessitará do processo de execução para obter a pretendida alteração no mundo dos fatos, porque este tipo de ação não se destina a constituir título executivo (como ocorre com as ações condenatórias). Sua sentença de procedência é exeqüível no mesmo processo em que foi proferida.

Classificação das ações

Segundo o tipo de provimento requerido;

·De conhecimento

·De execução

·Cautelares

Segundo o tipo de tutela pedida no processo de conhecimento;

a) Doutrina clássica

·Meramente declaratória

·Constitutiva

·Condenatória

b) Classificação segundo as cinco eficácias;

·Declaratória

·Constitutiva

·Condenatória

·Mandamental

·Executiva lato sensu

3.3 Ações Declaratórias

Ação declaratória  positiva ou negativa, ou constitutiva, ou, ainda, condenatória  vem sempre prevista em lei. É a lei que predefine os efeitos jurídicos que, por intermédio desta ou daquela ação, se pode pretender atingir; esses diferentes efeitos concretizar-se-ão com a sentença de procedência, cujos efeitos devem ser congruentes ou correspondentes aos da ação proposta. No caso improcedência, o efeito é sempre declaratório negativo: declara-se que o autor não tem o direito que pretendeu ter.

A ação (de direito material) declaratória tem por fim a obtenção de uma sentença que simplesmente declare a existência ou não existência de uma determinada relação jurídica. Pode acontecer que o titular do direito veja-o contestado, questionado ou negado pelo devedor, ou mesmo por algum terceiro com quem o pretenso titular do direto mantenha relação jurídica. Pode acontecer que alguém se diga credor de outrem e este se recuse a aceitar a condição de devedor, alegando que a relação jurídica afirmada pelo suposto credor, na realidade, não existe, ou existe de modo diverso. Se alguém afirma haver emprestado a outrem determinada quantia em dinheiro e este, ao contrario, insiste em que a recebera de presente, como doação, certamente ambos terão interesse em obter uma sentença judicial, o primeiro pretendendo que o juiz declare a existência da relação jurídica de empréstimo, o segundo para que o juiz a declare inexistente, ou que declare a existência do contrato de doação. Conforme a natureza do pedido, a ação declaratória pode assumir o caráter de uma ação declaratória positiva, ou negativa, segundo se peça a declaração da existência ou da inexistência da relação jurídica.

A função da ação declaratória é fundamentalmente a eliminação da incerteza em torno da existência ou inexistência de uma determinada relação jurídica, quando em virtude de circunstancias especiais, necessidade jurídica e interesse capaz de legitimar este tipo de ação.

A tutela declaratória esgota-se com a simples emissão da sentença e com a correspondente produção da coisa julgada material. O bem da vida, é justamente, e apenas, a obtenção de uma sentença com força de coisa julgada, que torne indiscutível, numa eventual demanda futura, a existência, ou a inexistência, daquela relação que o juiz declarará existir ou não existir.

Na ação declaratória, portanto, o juiz não vai alem de um juízo de pura realidade, não ultrapassando o domínio do ser ou do não ser. Limita se a declarar o que existe ou que não existe, no domínio do direto.

O juiz não poderá, condenar o réu a indenizar sem antes, na própria sentença, reconhecer que autor tem direito de ser indenizado, tendo em vista a existência de alguma norma legal que faz o réu responsável, perante o autor, por indenização. A afirmação de tal direito, de que o magistrado haverá de extrair a conseqüência condenatória  geralmente expressa na sentença com a formula "julgo procedente a ação" -, é um juízo sobre a existência de um preceito legal que incidiu na espécie sob julgamento, e que ele aplica como pressuposto para a condenação.

A ação declaratória esta prevista no art.4º do CPC, nestes termos: "O interesse do autor pode limitar-se à declaração: I  da existência ou da inexistência de relação jurídica; II  da autenticidade ou falsidade de documento".

A não ser o caso, único, da ação declaratória de autenticidade ou de falsidade documental, somente uma relação jurídica ou um estado podem ser objeto de ação declaratória. A única exceção admitida pela lei é esta, em que um simples fato (autenticidade ou falsidade de documento) pode constituir objeto de uma demanda autônoma.

3.4 Ações Condenatórias

As ações condenatórias visam à aplicação da regra sancionadora do mandamento legal, ou seja, a condenação.

Esta ultima é o ato do juiz, sob a forma de sentença, que transforma, a regra sancionadora, de abstrata em concreta. Ela é o ato "que aplica, impõe, determinada in concreto à sanção que o transgressor devera sofrer pelo ato cometido".

A sentença condenatória, por outro lado, tem eficácia executória, pois autoriza o credor a pedir a execução forçada contra o devedor.

Na ação declaratória, o autor funda seu interesse de agir na duvida e incerteza sobre uma relação jurídica. Na ação condenatória, afirma-se a existência de uma lesão a direito individual, daí derivando a pretensão que ser julgada. Por isso mesmo, não procura o autor, quando ingressa com uma ação de caráter condenatório, apenas a certeza jurídica, e sim a aplicação da sanção cabível contra quem deu causa à situação antijurídica denunciada no pedido.

No processo condenatório, o juiz deve, examinar o preceito primário da norma jurídica, e nisso há inteira semelhança entre a condenação e a simples declaração. Naquela, porém, há um plus resultante da aplicação da regra sancionadora. E com isso uma nova relação jurídica aparece: o direito do credor à execução forçada e a obrigação do devedor de a ela ser submetido.

A ação condenatória, por essa razão, tem duplo fim: um, implícito, que é declaração do direito existente, no que não difere das demais ações de conhecimento; e outro, explicito especifico, que é aplicação da sanção adequada ao caso concreto.

Normalmente, a aplicação da sanção supõe o inadimplemento do devedor ou a pratica de ato ilícito. Casos há, no entanto, em que a ação condenatória pode visar uma condenação futura, pelo que a decisão condenatória e pronunciada antes do não cumprimento da obrigação. Ë o que sucede com as ações de renovação de contrato de locação para fins comerciais, em que a ação é proposta antes que se vença o prazo contratual.

A sentença condenatória possui, sem dúvida, eficácia executiva, todavia, o peso desta eficácia é menor do que as eficácias condenatórias e declaratórias, a ponto de não permitir que a execução se faca na mesma relação processual do "processo de conhecimento". Em suma, a sentença condenatória é aquela que prepara a execução, mas não executa imediatamente, na mesma relação processual condenatória.

3.5 Ações Constitutivas

Ações constitutivas são as que visam a criação, ou alteração, ou extinção de uma relação jurídica.

A mutação jurídica que decorre do processo constitutivo é atribuída ao judiciário ex lege, "graças à cognição declaratória de uma norma jurídica preexistente que prevê esta declaração". É que as sentenças constitutivas visam não somente obter a certeza jurídica sobre a preexistência de um direito pertencente ao titular da nação, de exigir a constituição judicial de uma situação jurídica ou de regular a sua condição por um determinado estatuto, como também por em existência atual aquela mesma situação ou aquele mesmo estatuto". "É o próprio ordenamento jurídico que condiciona o advento de um determinado efeito jurídico, ou de um conjunto de efeitos, `a sentença judicial. De modo que a sentença aparece como titulo imediato desses efeitos, que antes dela não existam".

Nas ações constitutivas, provoca  se uma decisão em que há, antes de tudo, a declaração de certeza da subsistência das condições predeterminada em lei, para que possa produzir - se a mudança ou alteração jurídica; a isso se acrescenta a própria mutação em que se consubstancia o seu efeito constitutivo. Portanto, a diferença entre ação constitutiva e ação declaratória uma vez que na ultima não se opera modificação alguma no statu quo ante, mas tão só se declara existente ou inexistente relação jurídica anterior.

O efeito da sentença constitutivo pode ser ex nunc ou ex tunc. Normalmente, os referidos efeitos começam a operar depois da sentença; casos há, no entanto, em que esses efeitos retroagem por expressa disposição de lei. Ë o se da com a ação para anular atos jurídicos em virtude de vício de vontade (erro, dolo, coação, simulação ou fraude). Segundo o art.153 do Código Civil, constitutiva são as ações tendentes as anulações de tais atos, pois que os aludidos vícios não tem efeito antes de julgados por sentença. Mas, nos termo do art.158 do C.C., "anulado ato, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restitui-las, serão indenizadas com o equivalente".

Por meio das ações constitutivas, busca  se afirmação, a modificação ou extinção de uma relação jurídica. Diferenciam-se elas das duas primeiras por certas particularidades importantes. As sentenças constitutivas prescidem uma ação executória posterior para realizarem completamente a pretensão posta em causa pelo autor: se este pedira a rescisão do contrato, ou anulação do negocio jurídico, a sentença de procedência dirá que o autor tem direito a obter tais resultados (eficácia declaratória) e, desde logo, na própria sentença, decretara a rescisão ou a anulação pretendida pelo demandante. A eficácia constitutiva, está na atividade sentencial, por meio da qual o magistrado desconstitui a relação jurídica até então existente. Enquanto a sentença meramente declaratória não iria alem da simples declaração da existência ou inexistência de uma relação jurídica, a constitutiva não se limita a declarar  lhe a existência ou a inexistência, senão que busca cria-la, modifica-la ou extingui-la.

Por que as constitutivas tanto podem criar como extinguir uma determinada relação jurídica sobre a qual se controverta na causa, diz-se que elas tanto podem constituir quanto desconstituir, podendo ter sinal positivo ou negativo.

As ações constitutivas são de direito estrito. Podem citar-se, à guisa de exemplos, os seguintes casos de ações constitutivas: a ação de separação (Código Civil, art.316), a suspensão de o pátrio poder (idem, art.394), a de anulação de atos jurídicos (idem, art.153), as ações de nulidade e anulação de casamento etc.

 

1. TUTELA JURISDICIONAL

O Estado, como garantidor da paz social, avocou para si a solução monopolizada dos conflitos intersubjetivos pela transgressão à ordem jurídica, limitando o âmbito da autotutela. Em conseqüência, dotou um de seus Poderes, o Judiciário, da atribuição de solucionar os referidos conflitos mediante a aplicação do direito objetivo, abstratamente concebido, ao caso concreto. A supremacia dessa solução revelou-se pelo fato incontestável de a mesma provir da autoridade estatal, cuja palavra, além de coativa, torna-se a última manifestação do Estado soberano acerca da contenda, de tal sorte que os jurisdicionados devem-na respeito absoluto, porque haurida de um trabalho de reconstituição dos antecedentes do litígio, com a participação dos interessados, cercados, isonomicamente, das mais comezinhas garantias. Essa função denomina-se jurisdicional e tem o caráter tutelar da ordem e da pessoa, distinguindo-se das demais soluções do Estado pela sua imodificabilidade por qualquer outro poder, em face de adquirir o que se denomina em sede anglo-saxônica de "final enforcing power", consubstanciado na "coisa julgada".

O Estado, através da jurisdição, e provocado pelo interessado que exerce a ação, institui um método de composição do litígio com a participação dos reais destinatários da decisão reguladora da situação litigiosa, dispondo sobre os momentos em que cada um pode fazer valer as suas alegações, com o fim de alcançar um resultado corporificado em tudo quanto o Judiciário "sentiu" das provas e do direito aplicável retratado na "sentença". Jurisdição, ação e processo são, assim, os monômios básicos da estrutura do fenômeno judicial.

Malgrado se revele um substitutivo das condutas barbáricas de outrora, o acesso à jurisdição deve ser excepcional, haja vista que, numa sociedade harmônica, o ideal, mercê do cumprimento espontâneo do direito, é a própria autocomposição, que otimiza sobremodo o relacionamento social. Esta é, sem dúvida, a razão pela qual os diplomas processuais modernos inserem a fase de conciliação como obrigatória nos processos judiciais, preocupação que levou o legislador constitucional brasileiro a contemplá-la na Carta Maior. A jurisdição encerra, em suma, a restauração da legalidade e da justiça como instrumento eficaz da paz social e da preservação da garantia dos direitos do homem.

A jurisdição não se limita à operação de subsunção do conflito à regra abstrata reguladora do conflito. Anota-se, em sede doutrinário-histórica, que a jurisdição compreendia cinco elementos, a saber: notio, vocatio, coertitio, judicium e executio.

Dessa constatação apreende-se o que pretendeu Carnelutti ao afirmar; "Juiz não é só o que julga, mas também aquele que ordena: é aquele, em suma, cuja decisão tem eficácia de uma ordem". As modalidades de tutela variam conforme a natureza do conflito levado ao Judiciário. Há lides de "pretensão resistida" e lides de "pretensão insatisfeita"; vale dizer, há casos em que o Estado-juiz define direitos e outros em que a definição é um prius antecedente à "realização" do direito reconhecido em sentença ou no documento com eficácia equivalente (títulos executivos extrajudiciais).

Outrossim, constatada a inexistência de um sistema ideal no qual jurisdicional é a prestação efetivada tão logo apresentado o pedido em juízo, revelou-se mister garantir "condições para a realização da justiça", posto que o objeto do julgado pode sofrer alterações substanciais que influam na solução justa da lide, quer pelo agravamento das condições de fato, quer pela criação de um estado de periclitação do direito da parte, dos bens ou das provas que servirão de elementos de convicção.

Concluiu-se a necessidade de dotar a jurisdição de um tertium genus capaz de "assegurar a utilidade prática" das demais formas de tutela e, em "defesa da jurisdição". Previu-se, assim, a "tutela preventiva" ou "cautelar" pela sua finalidade de conjurar o perigo resultante da demora "natural" do processo.

Decorre, do exposto, que a tutela jurisdicional apresenta-se sob três modalidades básicas:

1) a tutela jurisdicional de cognição ou conhecimento;

2) a tutela jurisdicional de execução; e

3) a tutela jurisdicional de assecuração ou cautelar.

Essas três formas de tutela guardam fidelidade com aquela característica "substitutiva" da jurisdição, intermediadora de conflitos e mantenedora da paz e da ordem. A hipótese de intervenção subjetivamente judiciária e materialmente administrativa da justiça no domínio das relações privadas escapa a essa ótica da jurisdição, malgrado a lei a denomine de "jurisdição voluntária", revelando um fenômeno peculiar de acesso obrigatório à justiça em casos de situações jurídicas inter volentes, nas quais a chancela do Judiciário é requisito de validade, entrevisto pelo legislador como necessário, decerto por vislumbrar no juiz um magnânimo "administrador da conveniência e oportunidade" de determinadas providências.

A noção de processo é teleológica e a sua classificação obedece aos fins jurisdicionais que se pretendem alcançar através da sucessão de atos. Assim, o processo tem a mesma natureza da espécie de jurisdição que se colima. Em conseqüência, à tutela de cognição corresponde o processo de conhecimento, à de execução o processo de execução e à de assecuração o processo cautelar.

Como o processo é um conjunto de atos, os tipos processuais distinguem-se pela preponderância de atividades de cada um e pela sua causa finalis que informa uma dessas relações jurídico-processuais. É que os processos não são absolutamente puros, no sentido de que no processo de conhecimento só se praticam atos intelectivos e no processo de execução abole-se qualquer cognição. Há uma preponderância não exclusiva de atividades jurisdicionais típicas. Assim, v.g., a execução do despejo realiza-se na mesma relação processual de cognição de onde emerge o comando da rescisão do vínculo da desocupação do imóvel, ao passo que na execução é lícito ao devedor instituir contraditório eventual através da cognição incidental instaurada pelos embargos.

2. ESPÉCIES DE TUTELA JURISDICIONAL

2.1. Tutela de Cognição

A atividade cognitiva é considerada o núcleo mais expressivo da jurisdição, tanto que autores de renome consideravam o "processo de conhecimento" como "jurisdicional", em contraposição ao executivo e ao preventivo. Realmente, a cognição, como a atividade de conhecer os fatos e o direito para julgar, lega ao Judiciário a tarefa de "dizer o direito"  jus dicere - aplicável à espécie, substituindo a inteligência dos contendores na compreensão dos fins da lei. O Judiciário, através da cognição, aplica a lei ao caso concreto, impondo a sua vontade, exteriorizada no ato final, com coerção e autoridade. O fim a que se visa no processo de conhecimento é a obtenção da resposta judicial acerca de quem efetivamente tem razão à luz do direito positivo. Daí afirmar-se que o processo serve para dar razão a quem efetivamente tem-na, bem como o processo de conhecimento é aquele em que o Judiciário é convocado a declarar entre dois contendores - com a solenidade e com os efeitos da sentença - quem tem razão.

A cognição encetada pelo juiz admite variações quanto à extensão e profundidade do thema iudicandum. Há ações em que a cognição é plena e ilimitada e outras em que é limitada ou incompleta. Imperativos de justiça, por vezes, impedem a cognição exauriente. Em regra, nas hipóteses em que o juízo prove sob urgência, sumariza-se a cognição para compatibilizá-la com as necessidades da causa. O exame vertical impediria ao juízo de atender ao postulado da "celeridade". Essa cognição sumária pode ser initio litis, passível de ser confirmada ou reformada ao final do processo.

Considere-se, ainda, embutida na expressão "cognição sumária" a regra in procedendo, que permite ao juízo prover initio litis sem correspondência com a maior ou menor evidência do direito pleiteado em juízo. É o que ocorre, v.g., com o mandado de segurança, que exige direito líquido e certo, e autoriza o juízo a concedê-lo sumariamente. A atividade sumária não tem correlação com o grau de convencimento do juízo acerca do direito, revelando-se em expediente autorizativo de um julgamento com base em "lógica razoável" em função da necessidade de se prover de imediato. Mas nada obsta a que se tenha que prover de imediato com base em direito evidente. Destarte, se o direito não for evidente mas se tornar premente a tutela, autoriza-se a sumarização da cognição com o provimento imediato calcado em juízo de mera probabilidade, como sói ocorrer com a tutela cautelar. O mesmo fenômeno ocorre em sede de "tutela de segurança", com a peculiaridade de que o provimento pode retratar no plano da realizabilidade prática uma solução secundum eventum litis, irreversível, cujo regime há de ser igual ao das decisões definitivas expedidas após cognição exauriente.

Impõe-se considerar que a matéria está longe de ser pacífica. Ao revés, sustenta-se que a situação de urgência não autoriza uma cognição exauriente. Esta, em nosso entender, vai depender do material jurídico-probatório levado ao juízo. O direito evidente, fartamente comprovado, admite uma cognição rápida, sumária e exauriente. Há outros casos em que, mercê da urgência, o direito não parece evidente ao juízo, mas a lei o autoriza a prover com base apenas naquela "aparência", valorizando a "celeridade" em detrimento da "segurança" do julgado. Por isso que não nos parecem indissoluvelmente ligados os conceitos de cognição sumária e juízo de probabilidade, podendo haver cognição sumária e direito evidente. Ainda no que concerne à cognição, típica dos processos de sentença, merece assentar-se a distinção de cognição plena e parcial. Na primeira, toda a "superfície contenciosa" é abarcada pelo decisum, e essa é a regra até para atingir-se o escopo da jurisdição, que é o de pacificar da forma mais ampla possível. Em contraposição, a cognição parcial deixa de fora parte do litígio, não da lide - que resultaria em julgamento citra petita. É o que se dá na ação possessória em que o petitório não pode ser objeto de apreciação do juízo, considerando-se exceção reservada. Essas limitações obedecem, em geral, à maior proteção de bem da vida objeto do pedido do autor; por isso, propende o ordenamento para seu reconhecimento. Assim, v.g., na consignatória, a regra é a extinção da obrigação pelo pagamento, daí a restrição da defesa que vise a infirmar a liberação do solvens. Na ação renovatória, a proteção ao "fundo de comércio" sobrepõe-se à amplitude de defesa do locador que objetive evitar a renovação, por isso limitada.

O processo de conhecimento conducente à sentença admite espécies, conforme o conteúdo da resposta judicial de procedência. Assim é que os processos de conhecimento podem ser "declaratórios", "condenatórios", "constitutivos" ou "mandamentais". Considerando o processo como "projeto da demanda procedente", tem ele a mesma natureza desta, uma vez que a improcedência se reveste de um "provimento declaratório negativo". O juízo "declaratório" é aquele donde provém uma sentença que declara a existência ou a inexistência de uma relação jurídica, com a força do ato da autoridade. O caráter preventivo e didático da sentença declaratória e a função definidora que lhe é peculiar são responsáveis pelo seu prestígio histórico. Desse dado não se desprendeu o sistema nacional, prevendo, ao lado da declaratória autônoma, também a declaratória incidental que, manejada no curso do processo, permite que se dissipem, com força do caso julgado, as incertezas acerca da relação jurídica que está fora da causa, mas que figura como premissa inafastável do julgamento da lide, por lhe ser "prejudicial". Por seu turno, essa incerteza há de derivar da dúvida objetiva e jurídica que autoriza essa propositura da ação independente, bem como daquela cujo interesse exsurgiu supervenientemente em face da impugnação do demandado.

A declaração de existência da relação jurídica corresponde à "declaratória positiva", e a de inexistência, à "declaratória negativa". A classificação vai depender do pedido proposto em confronto com a procedência do mesmo. Não obstante seja assente que na ação declaratória a atividade jurisdicional incida sobre a regra "preceptiva" do comando legal, a lei enuncia que, mesmo nas hipóteses em que já ocorreu a violação e, portanto, a prestação jurisdicional possa recair sobre a parcela sancionatória da norma jurídica, "é lícito ao autor" requerer a "simples declaração" (art. 4-, parágrafo único, do Código de Processo Civil). O legislador, ao permitir esse "meio-caminho", restabeleceu o interesse de agir do demandante que, podendo requerer a tutela condenatória, limita-se a pleiteá-la declaratória, justamente pelo seu sentido jurídico-preventivo.

A sentença de procedência de natureza constitutiva, derivada de tutela da mesma qualidade, faz exsurgir no mundo do direito um estado jurídico novo, consistente na formação, na modificação ou na extinção de uma relação jurídica; por isso, todas as demandas de anulação e rescisão de negócio jurídico são "constitutivas". Como conseqüência, não se pode gerar uma situação nova sem a presença de todos os interessados, razão pela qual nessas ações o "litisconsórcio é necessário". Algumas situações jurídicas somente exsurgem, necessariamente, por obra do juízo, sem que as partes disponham de poder privado de alteração daquele estado objetivamente tutelável pelo ordenamento. As ações constitutivas, nesses casos, são "necessárias" ao surgimento da nova relação, diferentemente de alguns outros em que a constituição opera-se por obra dos interessados. Exemplo do primeiro caso é a ação de anulação de casamento insusceptível de ser desconstituído, com esse efeito, por ato voluntário das partes. Diz-se, inclusive, que o interesse de agir nasce no mesmo momento em que surge o direito à constituição do estado jurídico novo. A segunda hipótese encaixa-se em todas as situações em que se desconstituem vínculos disponíveis, como, v.g., ocorre com a rescisão do contrato de locação, de comodato, de mútuo etc. Não obstante todo provimento judicial, na sua base e no seu iter de formação, passe pela prévia declaração, com maior ou menor grau de imutabilidade, a "tutela constitutiva" caracteriza-se pelo plus de seu efeito, haja vista que a declaratória não "cria estado jurídico novo". Exatamente porque faz surgir num dado momento algo que antes não existia é que a decisão produz seus efeitos ex nunc, respeitadas as conseqüências jurídicas anteriores.

A tutela condenatória, diferentemente da declaratória, não incide sobre o preceito, senão sobre a sanção da norma. A referida espécie pertine ao fenômeno "lide de pretensão resistida" que engloba não só os casos em que a contestação do direito exige a intervenção judicial para exarar a certeza jurídica necessária, como também as hipóteses de violação efetiva do direito subjetivo, quando então o restabelecimento do estado anterior, pela incidência da sanção, faz-se por obra do Estado-juiz. Assim como não pode o particular impor a sua interpretação acerca do direito, também não lhe é lícito atribuir uma lesão ao seu direito, impondo a sanção da lei ao outro contendor. A sentença particulariza e especifica a sanção imputável ao violador, com a característica maior de colocar o Estado à disposição do lesado para, em atividade complementar à cognição, tornar realidade o "preceito sancionatório".

O plus na tutela condenatória está em que o autor não se limita ao pedido de dissipação da incerteza jurídica, acoplando-lhe o de aplicação da sanção cabível. De toda sorte, o pedido de declaração é implícito e reveste-se de força de coisa julgada após a condenação, tanto que a propositura posterior de ação declaratória, em curso a ação condenatória, revela o fenômeno da "litispendência". A lesão "atual" aponta o interesse de agir na tutela condenatória, admitindo-se, outrossim, a "condenação para o futuro" nos casos em que a prevenção por si só habilita o ingresso na justiça, dependendo a efetivação da sanção de fato posterior. Aduz-se, assim, a uma "condenação para o futuro", instrumentalizando-se a sanção posterior em processo complementar de "liquidação por artigos". É o que ocorre, v.g., com a condenação do locador se não utilizar o prédio locado retomado, com a prevenção sancionatória do interdito proibitório, e com a condenação das prestações vincendas etc.

A tutela de conhecimento do tipo "mandamental" apresenta resistências doutrinárias quanto à sua admissibilidade. As mandamentais são ações em que o comando judicial, mercê de apresentar o conteúdo dos demais, encerra uma ordem que é efetivada "na mesma relação processual" de onde emergiu o mandamento. A peculiaridade é a sua efetividade pela unidade procedimental da cognição e execução. São mais do que "executivas" lato sensu. Tributa-se a Kuttner a criação das ações de mandamento, aceitas por parte da doutrina nacional.

A característica da ação mandamental é a realizabilidade prática do direito iitigioso no procedimento da cognição mediante execução ou ordem. Afina-se essa forma de tutela com os casos de periclitação, como sói ocorrer com a tutela de segurança. A mandamentabilidade está na "preponderância da ordem sobre o julgamento", isto é, a declaração do direito precede, mas a eficácia que se busca é a ordenatória e não a condenatória, como imaginam aqueles que não concebem emita o juiz ordens. Essa mandamentabilidade das sentenças verifica-se pela sua pronta realizabilidade prática, que repercute na concepção de coisa julgada, conforme o efeito prático seja reversível ou não. Esse aspecto mandamental faz do provimento "execução para segurança" e não "segurança para execução", binômios criados por Pontes de Miranda. O reconhecimento desse tipo de tutela cresce com a própria tutela de urgência, porque a "execução" das decisões é decorrência do poder necessário à efetividade dos provimentos judiciais sob pena de grave desprestígio para a função jurisdicional.

Outra característica dessa mandamentabilidade é sua "atuação" do provimento simpliciter et de plano, ora por obra do próprio Estado, ora pelo cumprimento por parte do demandado, que não pode escusar-se de adimplir ao comando sob pena de desobediência. Enfim, o cumprimento da decisão mandamental dá-se em procedimento unitário, para utilizarmos a expressão do conhecido ensaio crítico de Liebman.

2.2. Tutela de Execução

A tutela executiva compõe o segundo gênero de tutela jurisdicional e caracteriza-se precipuamente pela prática de atos que visem a satisfazer e realizar no mundo prático o direito do sujeito ativo da relação processual executiva, que é o exeqüente. Os atos jurisdicionais que se pleiteiam não o são de definição de direitos, como ocorre na cognição, mas antes de realização, em face da demonstração prima facie do bom direito do exeqüente pela exibição inicial e obrigatória de um "título executivo".

Preponderam, pois, os atos materiais sobre os intelectivos, o que justifica uma maior descentralização das atividades processuais e o aparecimento de maior número de protagonistas nesse processo, onde os meios são múltiplos para alcançar-se o escopo final da tutela, que é a "satisfação prática" dos interesses do credor.

Assim, v.g., na execução por quantia certa o objetivo é a prática de todos os atos necessários a fazer reincorporar-se ao patrimônio do credor a quantia mencionada no título e não entregue voluntariamente pelo devedor. Desta sorte, a venda de bens para convertê-los em dinheiro é exemplo marcante do ato-tipo que se pratica na execução, em nada se assemelhando à atividade especulativa engendrada no processo de conhecimento. Apesar de sua aparente rudeza, oriunda do processo germânico, a execução baseia-se numa história de eqüidade e proteção dos comezinhos direitos fundamentais do devedor, por isso que o processo executivo evolui juntamente com as conseqüências do inadimplemento. Outrora eram bárbaras as seqüelas do descumprimento das obrigações, evoluindo até o estágio radical do "prestígio ao inadimplemento", notadamente no campo das obrigações ditas "subjetivamente personalíssimas", por força da regra "nemo potest cogi ad factum", posteriormente superada pelas astreintes do direito francês. A execução, no seu escopo realizador e com o fito de revelar toda a seriedade da jurisdição, caminha sempre no sentido de dar ao credor aquilo que ele obteria se a obrigação tivesse sido cumprida voluntariamente, preservando-o de tal forma que ele não sinta os efeitos do descumprimento. Para esse fim, vale-se o Estado-juiz de meios múltiplos de superação da obstinação do devedor em não cumprir a obrigação, suprindo-o nos casos em que não seja imprescindível o seu atuar. Nesse afã, ora o Estado se substitui ao devedor, satisfazendo o credor independentemente a sua colaboração, ora compele o solvens a colaborar sob pena de infligir-lhe uma sanção pecuniária ou restritiva de liberdade. Aos primeiros meios denomina-se de "meios de sub-rogação" e, aos segundos, de "meios de coerção".

Cada um destes tem seu campo distinto de atuação, merecendo maior incidência a coação, por força mesmo da própria evolução e humanização das técnicas de repressão ao inadimplemento. Assim, v.g., na execução dita por quantia certa, o Estado vale-se do meio de sub-rogação para alienar o bem do devedor, expropriando-lhe a faculdade de dispor integrante do domínio, e apurar judicialmente os fundos necessários ao pagamento do credor. Em contrapartida, é sob a ameaça de incidência intermitente de "multa diária" que o Estado visa a compelir o devedor a cumprir uma prestação de fato infungível ou personalíssima, à míngua da inutilidade dos meios de sub-rogação.

A finalidade da execução ou a natureza da prestação objeto do vínculo obrigacional é que vai indicar qual dos meios executivos é mais eficiente, haja vista que a lei confere modus operandi diversos conforme o bem da vida que se pretenda com a tutela de execução. Assim sendo, à execução de condenação de fazer e não fazer não se aplicam os mesmos meios executivos da execução por quantia certa ou da execução para entrega de coisa certa ou incerta. Num verdadeiro sistema de "freios e contrapesos" processual a lei procura atender aos interesses do credor sem sacrificar sobremodo o devedor, dispondo que o exeqüente deve receber aquilo a que faz jus segundo o título executivo, devendo-se alcançar esse fim da forma menos onerosa para o devedor. Exatamente porque o direito do exeqüente encontra-se evidenciado no título executivo obrigatório, é ampla a disponibilidade do direito deduzido em juízo, independentemente de anuência do executado. O regime diverso do processo de cognição explica-se pelo "estado de incerteza jurídica" que existe enquanto pendente aquele. Na execução o direito é certo, líquido e exigível. Essa certeza não retira a possibilidade do contraditório eventual suscitado pelo devedor através dos embargos. Mas, de toda sorte, a sua convocação não se dá para "discutir"', senão para "cumprir". O devedor demandado é que pode fazer exsurgir a "controvérsia", enxertando no organismo do processo de execução um outro, de natureza cognitiva e prejudicial, cuja finalidade é destituir aquela verdade que se encarta no título executivo, podendo inutilizar o título, o crédito ou, por via oblíqua, o próprio processo, sendo certo que, neste último caso, o crédito, substrato material da execução, não desaparece do mundo jurídico, mantendo a sua exigibilidade, ainda que por via de outra forma de tutela. A necessidade de "segurança do juízo" para discutir os seus "embargos" e a não-suspensividade do recurso acaso interposto contra a decisão denegatória de mérito dessa oposição à execução fundam-se na posição proeminente do exeqüente, em razão da extrema energia processual do título executivo exibido inicialmente.

Este apresenta esse poder originário de convencimento quer tenha sido produzido em juízo (título judicial), quer fora dele (título extrajudicial), distinguindo-se os referidos títulos quanto à amplitude de cognição das "defesas" acaso opostas pelo devedor, haja vista que a preclusão que atinge os títulos judiciais quanto às matérias que poderiam ter oferecido preteritamente ao surgimento da sentença não alcança o documento extrajudicial, porque é a primeira aparição desta em juízo, alargando-se sobremodo o campo de análise do Judiciário quanto à sua legitimidade formal e substancial.

Não obstante essa sua índole, o processo de execução, mesmo na sua feição tipicamente realizadora de direitos, subsidia-se das regras do processo de conhecimento, posto que esse livro do Código contém normas gerais de processo aplicáveis a todas as formas de tutela.

2.3. Tutela Cautelar

A necessidade de garantir a utilidade prática das tutelas antecedentes de cognição e execução levou o legislador a conceber um tertium genus de prestação jurisdicional, consistente num provimento servil às demais manifestações judiciais, capaz de resguardar as condições de fato e de direito para que a justiça seja prestada com efetividade.

Observou o legislador de há muito, que o próprio processo de "amadurecimento" da decisão após a manifestação das partes impunha um lapso de tempo, por vezes prejudicial ao objeto do juízo que, exatamente por isso, fica sujeito a mutações prejudiciais ao julgamento, quer por força de atos maléficos perpetrados por uma parte contra o direito da outra antes do julgamento da causa, quer em função da própria natureza das coisas.

Assim, v.g., o perecimento de uma coisa litigiosa tanto pode ocorrer por força de um evento fenomênico, como a chuva, quanto por obra da destruição proposital da parte adversa.

Essa constatação conduziu, assim, à criação de medidas múltiplas capazes de evitar o malogro da tutela principal no momento de sua efetivação. As "cauteíares" ou medidas assecuratórias surgiram com o escopo precípuo de "servir" ao processo de conhecimento ou de execução. Essa forma de tutela diz-se eminentemente processual porque o interesse tutelado não é "atributivo de bens da vida" senão público de "acessar-se a justiça com efetividade". É certo que de nada adiantaria deferir-se o acesso à justiça sem a garantia respectiva de criação das condições ideais para a prestação jurisdicional, sob pena de resultar em mera divagação constitucional. A tutela cautelar, assim, revela-se a mais importante de todas pela sua própria antecedência lógica quando uma situação de periclitação sinaliza para a frustração da tutela principal em razão da impossibilidade de prestação da justiça imediata.

É flagrante, assim, a "servilidade" da tutela cautelar, às demais formas de prestação de justiça, o que explica a sua transitoriedade ou não-definitívidade no sentido de "tempo" e de "definir o litígio", bem como sua inegável dependência ao processo principal, característica que a doutrina denomina de "instrumentalidade". Destarte, essa tutela apresenta natural instabilidade porque a sua vida tem como duração o tempo necessário à preservação a que se propõe, sendo certo que a situação cautelanda pode desaparecer por diversos fatores, que vão desde o desaparecimento do estado de periclitação até a confirmação pela tutela principal de que o direito alegado pela parte receosa não existia.

A não-definitividade da tutela cautelar - não porque sumária a cognição mas antes porque escapa ao seu escopo, meramente processual -justifica a regra de que, acautelada a situação jurídica objeto da tutela principal, esta tem de ser engendrada em 30 (trinta) dias da efetivação da medida, porque a urgência tem de ser comprovada pelo seguimento da propositura da ação principal. Quem receia mostra por que receia. A manutenção ad infinitum da cautelar indicaria o desaparecimento do perigo da demora para o processo principal sequer proposto no prazo. Ademais, a cautela aguarda a definição, mas não lhe faz as vezes. Por outro lado, os provimentos cautelares causam restrições de direitos e esse estado de limitação somente se justifica porque a parte denunciara uma possibilidade de malogro de uma tutela proponível. Logo, nada justifica que o requerido suporte os rigores da medida sem que a urgência seja fundamentadamente verdadeira, porque, do contrário, o requerente poderia aguardar a "definição" plenária.

A urgência, uma constante nessa forma de tutela, admite graus, tanto que o legislador previu a antecipação da tutela cautelar através de medida liminar inaudita, mercê da existência de um procedimento comum, onde o provimento dito cautelar pode advir de uma sentença final, após prévia cognição. Destarte, essa mesma urgência torna esse comando emergente da sentença mandamental, onde a efetivação de seu conteúdo dá-se na mesma relação processual, fundindo-se execução e cognição no mesmo processo. A decisão, porque não definitiva de litígio, não se reveste da imutabilidade característica da "coisa julgada material", salvo se se verificar que não haverá processo principal tutelável em razão da decadência ou da prescrição, hipótese em que, por economia processual, antecipadamente o juiz jugula no nascedouro a pretensão que viria a ser deduzida no processo principal "ameaçado" de malogro. Esta é, aliás, a influência mais viva da tutela cautelar na ação principal, cuja autonomia decorre mesmo da diversidade do objeto do juízo, vale dizer: um de natureza preponderantemente processual e outro de cunho material.

A despeito das óticas diferentes, impossível seria reclamar asseguração sem revelar a "tutela acautelada". Isso implica a divulgação, em sede cautelar, do objeto que comporá a tutela ameaçada. A isso denomina-se de fumus boni júris. A tutelabilidade in abstrato do direito material invocado é suficiente para cumprir esse primeiro requisito legal, rotulado pelo Código como "a lide e seu fundamento". Adjunta-se a ele o estado de perigo, que justifica a providência assecuratória.

As medidas acautelatórias, porque não definitivas e não sustentadas em análise vertical do direito das partes, devem ser conferidas com "excepcionalidade".

É que seu fim é cristalinamente definido quanto ao necessário estado de periclitação. Não o havendo, prefere o legislador que a causa se trave diante de um juízo vertical e definidor de direitos, como ocorre na tutela assegurada, O procedimento sumário das cautelares tout court não foi instituído para a tutela imediata dos direitos evidentes, que restaram por receber tratamento privilegiado com o advento da tutela antecipatória. A análise superficial para prover com a rapidez que o estado de coisas exige impõe uma margem de risco de erro judiciário na adoção desses provimentos.

Esta é a razão pela qual a lei estabelece a contracauteta, que visa a minimizar, senão afastar, a repercussão negativa na esfera jurídica do requerido que uma medida cautelar possa causar-lhe em razão de eivas de errores in judicando ou in procedendo. A caução de contracautela é a contrapartida pela adoção do provimento de urgência com base em juízo perfunctório. Sem prejuízo, o requerente desse provimento assume a responsabilidade objetiva pelo risco judiciário, devendo responder por tudo quanto possa causar à parte contrária, em razão de ter requerido uma medida urgente. A defesa da utilidade do processo é algo que escapa ao poder dispositivo das partes. Não as compete juízo da conveniência ou não de se preservarem as condições para que a justiça seja prestada eficazmente. Trata-se de um instrumento da soberania e como tal deve ser de exclusiva verificação.

Esta é, sem dúvida, a razão pela qual propende a doutrina atual pela aceitação da atuação ex officio nas cautelares incidentais. Entretanto, nada justifica que a mesma razão não autorize a iniciativa estatal, nas cautelares antecedentes porque o móvel da soberania está presente em ambas.

Consectário dessa proposição é a ampla possibilidade que o juiz detém de prover "inominadamente", isto é, de deferir providências idôneas e adequadas à defesa da jurisdição, através do que se convencionou denominar "poder cautelar genérico".

A análise da própria finalidade jurisdicional-cautelar nos indica que se trata de um "dever" e não um "poder" que se exige como decorrência do "direito à jurisdição" outorgado a todo cidadão. A impossibilidade de autotutela e a necessidade de garantir-se um efetivo acesso à justiça implicam a obrigação de o Estado evitar que se frustre essa garantia, quer para isso seja convocado a atuar, quer sponte suaobserve do perigo.

Em resumo, a tutela cautelar difere das anteriores por representar uma prestação da justiça de cunho eminentemente processual, no afã do resguardo das outras duas espécies, com a singularidade de que seu objeto é a "defesa da jurisdição", cuja titularidade pertence ao Estado-soberano que, por isso, pode atuar de ofício no exercício do dever correspectivo ao direito de ação constitucionalizado.

2.4. Tutela Antecipada  Generalidades

A tutela satisfativa imediata compatibiliza-se com aquilo que denominamos "situação de segurança" e "situação de evidência". Em ambos os casos o processo, para cumprir o seu desígnio, deve instrumentalizar-se de tal forma que torne rápida e efetiva a proteção requerida.

Cumprindo essa finalidade maior da prestação jurisdicional, o legislador processual brasileiro fez exsurgir no cenário do processo uma salutar regra in procedendo, segundo a qual, cumpridos determinados requisitos, é lícito ao juiz antecipar os efeitos práticos do provimento futuro aguardado pelo demandante.

A regra é inovadora, posto que prevista no livro das disposições aplicáveis a todos os processos e procedimentos; por isso, a "tutela liminar" não se restringe mais àqueles procedimentos onde a medida vem textualmente prevista.

Observa-se, de início, o caráter discricionário da regra do art. 273 do CPC, tanto que a lei utiliza-se da dicção "poderá", no sentido de que o juiz dispõe desse poder avaliatório da situação de segurança e da situação de evidência.

Mantendo-se fiel ao anacronismo de nosso sistema, consoante crítica precedentemente traçada, o legislador condicionou a concessão da tutela antecipada ao requerimento da parte, excluindo a possibilidade da iniciativa do juiz.

A regra parece aceitável em termos de tutela dos direitos evidentes, máxime naqueles casos de interesses disponíveis. Contudo, ao ângulo das situações de perigo, o preceito revela-se acanhado, posto que o malogro do direito material da parte se avizinha com esvaziamento da função jurisdicional substitutiva. Lavrou-se, neste passo, fundo voto de desconfiança no Judiciário, mercê de manter-se em diploma tão atual uma velha postura homenageadora do vetusto e ultrapassado princípio da "inércia processual".

O ativismo judicial que hoje se apregoa faz da lei nova, nessa parte, um diploma recheado de vetustez e covardia, sem prejuízo de afastar-se dos mais modernos postulados da efetividade do processo e dos direitos. Esse acanhamento do legislador foi tão longe que retirou praticamente com a outra mão a sedutora idéia da tutela antecipada, ao dispor no § 2º do art. 273, que: "Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado".

Não se atentou para o fato de que, na grande maioria dos casos da prática judiciária, as situações de urgência que reclamam a antecipação da tutela geram, inexoravelmente, situações irreversíveis, porque encerram casos em que a satisfação deve ser imediata, como, v.g., aquela em que é autorizada uma viagem, uma cirurgia, ou uma inscrição imediata em concurso etc.

A regra ora in focomelhor disporia se, obedecendo à mesma margem de discricionariedade que inseriu para a concessão, a mantivesse mesmo nos casos de irreversibilidade, que representam grande parte das demandas de urgência.

Por outro lado, subjaz a certeza de que, não obstante textual a discricionariedade do magistrado, advirá a interpretação dos tribunais no sentido de que, preenchidos os pressupostos, é "direito da parte" a obtenção da tutela antecipada, tal como ocorre, v.g., nas possessórias e demais procedimentos onde vem prevista a concessão das liminares antecipatórias dos efeitos do provimento final.

Na sua essência, a tutela antecipada é regra in procedendo que se concilia com o poder-dever que tem o magistrado de velar pela rápida e adequada solução dos litígios. Dentre os imperativos jurídico-processuais, caracteriza-se como um "poder", razão pela qual a lei utiliza-se da expressão "poderá".

Seguindo a regra de que ao juiz é lícito julgar total ou parcialmente procedente o pedido, dispõe o novo diploma que a antecipação da tutela também pode ser parcial ou total, mas sempre nos limites qualitativos e quantitativos do pedido. O legislador fez questão de assentar a congruência necessária entre o pedido e a possibilidade de antecipação, de tal sorte que qualquer atividade fugidia do juízo incorrerá em error in procedendo pela concessão ultra petita. Esse exagerado apego ao princípio dispositivo exclui, em princípio, a aplicação da regra da fungibilidade dos provimentos de urgência de franca utilização nos sistemas alienígenas.

Desta sorte, não caberá ao juízo, ao antecipar a tutela, escolher a "providência adequada", senão acolher parcial ou totalmente o pedido do autor, quer na sentença final, quer na decisão liminar.

É de se observar que um dos casos de tutela antecipada é o relativo aos direitos em estado de periclitação; por isso, se o juiz verificar que uma outra medida diversa daquela pleiteada revela-se suficiente a conjurar o perigo de dano, não poderá adotá-la se estiver fora da órbita do pedido. A lei sinaliza, nessas hipóteses, com a adstrição do juiz aos elementos da demanda, restando ao magistrado a improcedência do pedido, malgrado o estado de periclitação do direito veiculado na ação, o que demonstra do grave equívoco legislativo.

Perseveramos, assim, no entendimento de que, nos casos de tutela de segurança, é amplíssima a margem de arbítrio do juiz na escolha do provimento "sob medida", considerando a medida adequada como implícita no pedido de tutela antecipatória. Para esse fim, o juiz deverá atentar apenas para o princípio de que não pode conceder a título de antecipação aquilo que não concederia como provimento final.

Objetivamente, à luz do dispositivo, uma odiosa interpretação literal implicaria afirmar, v.g., que o juiz, diante de um pedido de arresto que alcançasse vários bens, não poderia reduzi-lo à quantidade "que reputasse suficiente" para garantia do crédito exeqüendo, ou, em face de um pedido de interdição de vários estabelecimentos, não poderia conceder a medida apenas de nomeação de um administrador para os mesmos, em razão de não constar referida providência do pedido de tutela antecipada.

Destarte, a tutela antecipada torna desnecessária, a instauração de processo antecedente para obtenção de medida prévia antes da instauração do feito principal.

É que o legislador inseriu-a como uma fase do processo principal, estendendo a qualquer processo de conhecimento a possibilidade de concessão de liminar antecipatória dos efeitos da providência definitiva. Entretanto, não se podem excluir as hipóteses em que a relação jurídica digna de proteção apresenta formação gradual e complexa e que numa dessas fases já se faça necessária a tutela de segurança, sem prejuízo de outra que porventura se imponha ao final da constituição completa da relação.

Assim, v.g., uma deliberação assemblear pode ser impugnada através de ação com tutela antecipada, sem prejuízo da continuação desse ato societário onde outras manifestações em continuação podem ser também objeto de demandas futuras. Nessa hipótese, a parte não é obrigada a aguardar o desenrolar da "lesão" ao seu direito para pleitear a tutela principal com pedido de antecipação. É lícito requerer a tutela de segurança de seu direito material antecipadamente, através de processo sumário, passível, inclusive, de ser revista, posteriormente, quando posta em juízo a pretensão final. Não obstante ocorrência mais rara, não se pode excluir essa tutela antecipada antecedente sem cunho cautelar.

Entretanto, integrado completamente na esfera jurídica de seu titular o direito para o qual pede a proteção judicial, poderá o mesmo, existentes os pressupostos da antecipação, pedir o adiantamento da tutela no bojo do próprio processo principal, sem a necessidade de duplicação de feitos, como ocorria outrora com a utilização promíscua do processo cautelar antecedente ao processo principal, onde se pleiteava a defesa de interesses substanciais a pretexto de "cautelares inominadas".
CONCLUSÃO

As ações e suas classificações

O grupo voltando ao que foi exposto verifica desde logo que as três condições da ação que o Código de Processo Civil enumera (em consonância, com a doutrina processual), se resumem na existência de pedido contendo uma pretensão bem razoável.

Vemos que no plano objetivo, o interesse de agir traduz essa condição básica e essencial para o exercício do ius actionis, enquanto que a legitimatio ad causam é que a revela, no plano subjetivo. A falta de possibilidade jurídica do pedido, porem por outro lado, constitui indicio macroscópico da inexistência de pretensão razoável.

Podemos verificar pelo exame do que o autor requer na petição inicial e que o juiz verifica principalmente, o caráter razoável da pretensão, mas também confronta por outra parte, as afirmativas do autor, se por exemplo, estão em antagonismo com os documentos que instruem o seu pedido, para exame das bases essenciais deste.

Se as afirmativas do autor estão em antagonismo com os documentos apresentados, ou com eles não se harmonizam até pelo reconhecimento da inépcia da inicial, o direito de agir pode ser estancado.

O pronunciamento do juiz sobre a falta de pretensão será feito nas fases e momentos que a lei processual prevê, em relação a cada tipo de processo ou de procedimento.

A apreciação liminar nesse sentido, porem será admitida, quando manifesta e visível a inviabilidade do pedido. Como ao depois se verá os casos de petição inicial inepta do art. 295, parágrafo único, do Código de Processo Civil, não passam de grosseira ausência de pretensão razoável, perceptível a olho nu, por aparecer em alto relevo.

Pelos seus liames e nexos com a pretensão deduzida no pedido, é que as condições da ação se distinguem dos pressupostos processuais. Ambos constituem espécie dos pressupostos de admissibilidade da tutela jurisdicional. Mas, enquanto os pressupostos processuais incidem sobre a relação processual, as condições da ação emanam da viabilidade do pedido que o autor deduz quando propõe a ação.

Cumpre a nós esclarecer que ausência de pretensão razoável nem sempre significa ausência real de litígio, mas, sim, configuração processual errada deste, em virtude dos defeitos do pedido. Em conseqüência, pode também o autor ter uma pretensão razoável, alicerçada firmemente em direito subjetivo, malgrado a tenha projetado, na ação, de maneira inaceitável. Como exemplo, podes citar o locador, que propôs ação de reintegração de posse contra o inquilino que lhe não paga os alugueis há muitos meses, embora com direito à retomada do prédio arrendado, terá repelida a ação proposta, porque, para esse fim, a ação adequada seria a de despejo, e não a actio spolii.

Como ilustração podemos citar também o erro que incorreríamos, na intenção de recebermos um titulo de credito com direito liquido, certo e não prescrito, de ingressarmos, contra o judiciário com uma ação de reconhecimento ao invés da correta que seria a de execução, uma vez que o direito é conhecido, não há de se falar em reconhecer um direito e sim de fazer com que este seja cumprido.

Visto assim a importância da correta propositura das ações para que posam estas atingirem os seus objetivos, e só podemos atingir esta excelência no estudo dos atos processuais inscritos no Código de Processo Civil.

Das tutelas, finalidades e espécies

Conclui-se que é a proteção concedida ao Estado por meio do Poder Judiciário. Nenhum Juiz prestará a TUTELA JURISDICIONAL senão quando a parte ou interessado a requerer, nos casos em formas legais (CPC, artigo 2º) e que a tutela jurisdicional, quando prestada, tem caráter substitutivo, isto porque, presume-se lógico que em uma sociedade harmônica, as partes busquem a autocomposição, desta forma, não provocando à atividade jurisdicional.

REFERÊNCIAS

Das ações e suas classificações:

ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Vademecum universitário de direito 2004. 7. ed. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2004.

ALVIM, Eduardo Arruda. Curso de direito processual civil. 1. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

CINTRA, A. C. Araújo, et al. Teoria geral do processo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

FUNDAÇÃO EDUCACIONAL DE VOTUPORANGA. Centro Universitário de Votuporanga. Manual de trabalhos acadêmicos 2003. Votuporanga, 2003. 63 p.

MOREIRA, J. C. B. O novo processo civil brasileiro. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

RODRIGUES, MARCELO ABELHA. Elementos de direito processual civil. 2.ed. São Paulo: revista dos tribunais, 2000.

SANTOS, MOACYR A. MARAL. Primeiras linhas de direito processual civil. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. 1.v.

THEODORO Junior, Humberto. Curso de direito processual civil. 40. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. 1 v.

WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. 6. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. 1 v.

Das tutelas, finalidades e espécies:

FUX, Luiz. Tutela jurisdicional: finalidade e espécie. Informativo jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 14, n.2, p. 153-168, jul./dez. 2002.

 
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Sobre este autor(a)
Consultor de Processos e Negócios formado em: - Ciências da Computação pela Universidade Paulista; e - Ciências Sociais e Jurídicas pelo Centro Universitário FIEO. Possui cursos de especialização lato sensu em: - Sistemas de Informação pela Universidade Paulista; - Tecnologia da Informa...
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