BREVE ANÁLISE DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO E DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO EM SUA FUNÇÃO JURISDICIONAL COM ÊNFASE NOS RECURSOS

1.1.        FUNÇÃO JURISDICIONAL DO ESTADO DEMOCRÁRTICO BRASILEIRO

Jurisdição, como amplamente difundido, de maneira simplificada, significa dizer o Direito, em referência à expressão latina juris dictio, mais especificamente nos moldes do paradigma do Estado Democrático de Direito.

Efetivamente, em uma análise superficial, é possível destacar que a função jurisdicional do estado não confere, àqueles destinados à exercê-la, o condão de inovar as regras do ordenamento jurídico por meio da criação de normas abstratas e de caráter geral.

Evidente que tal função é conferida ao exercício da função legislativa que, não obstante o fato de uma forma ou de outra, também possuir a capacidade de “dizer o Direito”, não se confunde com a função jurisdicional.

Diante de tais considerações é seguro afirmar que a doutrina não diverte ao definir o que é jurisdição, contudo aponta questões peculiares que merecem ser destacadas. Nesse diapasão vale mencionar a lição de Antônio Carlos de Araújo e Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco:

“(...) uma das funções do estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça. Essa pacificação é feita mediante a atuação da vontade do direito objetivo que rege o caso apresentado em concreto para ser solucionado; e o Estado desempenha essa função sempre mediante o processo, seja expressando imperativamente o preceito (através de uma sentença de mérito), seja realizando no mundo das coisas o que o preceito estabelece (através da execução forcada).”[1]

Com efeito, a jurisdição é uma atividade voltada aos fatos, ou seja, situações concretas, utilizando-se do direito objetivo, isto é, das normas, que incidirão nesse caso que lhe é submetido, para que seja apresentada uma solução ao conflito, observando os valores de justiça e o devido processo legal.

Além disso, cumpre ressaltar que, como dito, as situações concretas devem ser submetidas à jurisdição e isso faz transparecer mais um aspecto relevante à ela, sua inércia.

Pois bem. O que legitima a atividade jurisdicional são as garantias processuais que se aplicam a todos aqueles que, de forma direta ou indireta, atuam no processo. Desde o Juiz, até as partes litigantes.

Assim, a ampla defesa, o contraditório, a imparcialidade dos julgadores, ou seja, o devido processo legal, são garantias que asseguram às partes o direito de ter solucionada a demanda na qual se encontram envolvidos, por meio da aplicação da justiça.

Estes elementos legitimam a função jurisdicional e é exatamente por isso que aqueles que a exercem – os Juízes – são escolhidos de uma forma pelo meio da qual se estabeleçam critérios de avaliação do conhecimento jurídico e capacitação.

O que ocorre na função legislativa é diferente visto que, o poder emana do povo e o povo é o destinatário da lei, de modo que, por meio do voto direto, este escolhe os operadores de tal função.

Entretanto, mesmo diante de tais diferenças, tanto funcionais, quanto conceituais e de ordem prática, é possível observar movimentos contrários, antes de tudo, aos fundamentos do Estado Democrático de Direito.

Importante salientar, inclusive, que a jurisdição é inerte, ou seja, não atua de ofício, salvo exceções como no caso de apreciação de matéria de ordem pública e poder geral de cautela.

Portanto, é a lei, em sentido formal, que pode legitimar a imposição de obrigações; aquela criada por meio de um órgão que possui composição heterogênea e seu processo de funcionamento faz com que a lei seja a vontade resultante das posições adotadas pela sociedade.

Alexandre de Moraes em sua obra Direito Constitucional, disciplina que:

“Só por meio das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras do processo legislativo constitucional podem-se criar obrigações para o individuo, pois são expressão da vontade geral.”[2]

Falar em poder normativo exercido por meio do judiciário nada mais é do que falar em desvio de funções constitucionalmente estabelecidas, ou seja, atuar fora dos limites da função jurisdicional. E quando se fala em função jurisdicional, por conseguinte traz-se à tona princípios basilares como da legalidade, acesso à justiça, devido processo legal, sendo que estes devem ser observados com a finalidade de prover o desenvolvimento do Estado Democrático de Direito.

 

 

1.2.        A TEORIA INSTRUMENTALISTA DO PROCESSO

 

A Teoria Instrumentalista ou do processo como relação jurídica, representou o marco da autonomia do Processo frente ao direito material, considerando o processo como relação jurídica entre autor, réu e juiz, este substituindo as partes para que se fizesse Justiça, ou melhor dizendo, o processo se torna meio para se pacificar com justiça.

Nas palavras de Dinamarco, em sua obra A Instrumentalidade do Processo:

“O exame da legitimidade do Estado e do poder conduz naturalmente a observar e medir a capacidade, que aquele tenha e desenvolva mediante o exercício deste, de organizar convenientemente a vida em sociedade, ajudando cada um dos membros desta a realizar suas aspirações individuais, conservando e desenvolvendo bens e valores. Espera-se que mediante a dinâmica do poder, o Estado chegue efetivamente aos resultados propostos, influenciando favoravelmente a vida do grupo e de cada um dos seus componentes.”[3]

Essa linha teórica, ainda predominante, como disciplina Dinamarco, considera que o Processo existe na ordem jurídica como uma imposição da necessidade de atuação do Estado na resolução dos conflitos que lhe são apresentados, funcionando como um instrumento, um método, através do qual a jurisdição será prestada. Nesse sentido:

“Assim a jurisdição, como expressão do poder político. Saindo da extrema abstração consistente em afirmar que ela visa à realização da justiça em cada caso e, mediante a prática reiterada, à implantação do clima social de justiça, chega o momento de com mais precisão indicar os resultados que, mediante o exercício da jurisdição, o Estado se propõe a produzir na vida da sociedade”[4]

Modernamente falando, pode-se traduzir a essência da instrumentalidade do processo, no princípio do acesso à Justiça, pois, afinal de contas, falar em instrumentalidade do processo ou em sua efetividade significa, no contexto, falar dele como algo posto à disposição das pessoas com vistas à fazê-los mais felizes (ou menos infelizes), conforme se destaca a seguir:

“A garantia de ingresso em juízo (ou chamado ‘direito de demandar’) consiste em assegurar às pessoas o acesso ao Poder Judiciário, com suas pretensões e defesas a serem apreciadas, só lhes podendo ser negado a exame em casos perfeitamente definidos em lei (universalização do processo e da jurisdição). Hoje busca-se evitar que conflitos pequenos ou pessoas menos favorecidas fiquem à margem do Poder Judiciário; legitimam-se pessoas e entidades à postulação judicial (interesses difusos, mandado de segurança coletivo, ação direta de inconstitucionalidade estendida a diversas entidades representativas); e o Poder Judiciário, pouco a pouco, vai superando a idéia fascista da discricionariedade e a sutil distinção entre direitos subjetivos e interesses legítimos, usadas como escudo para assegurar a imunidade deles à censura jurisdicional. Nessa e em outras medidas voltadas à universalidade do processo e da jurisdição reside o primeiro significado da garantia constitucional do controle e o primeiro passo para o acesso à justiça.”[5]

            Esse método utilizado pela jurisdição, entretanto,

“não se resume apenas na materialidade da seqüencia de atos praticados em juízo; importa, também e principalmente, no estabelecimento de uma relação jurídica de direito público geradora de direitos e obrigações entre o juiz e as partes, cujo objetivo é obter a declaração ou a atuação da vontade concreta da lei, de maneira a vincular, a esse provimento, em caráter definitivo, todos os sujeitos da relação processual.”[6]

Ainda, neste contexto, importante destacar que

“ser efetivo no alcance das metas de direito substancial, o processo tem de assumir plenamente sua função de instrumento. Há de se encontrar na sua compreensão e no seu uso a técnica que se revele mais adequada para que o instrumento produza sempre o resultado almejado.”[7]

Trazendo por outro ponto de vista e analisando a questão sob um aspecto finalístico, ou teleológico, o processo é mero instrumento para o exercício da jurisdição.

Contudo, entendem os adeptos à Teoria instrumentalista, que a questão relativa ao processo e à jurisdição é muito mais ampla, uma vez que a jurisdição se mostra como instrumento do processo, sendo uma função fundamental do Estado e este só se legitima, em sua atividade jurisdicional, pelo processo. O processo então, é um validador e disciplinador da jurisdição e não instrumento desta, tendo em vista que o direito de ação instaura o processo e não a jurisdição. Nesse sentido:

“Teoria Instrumentalista do Processo como relação jurídica entre o juiz e as partes, em que se confere ao juiz “participação” de imaginosa liberdade na construção do procedimento. Nessa qualidade relacional do procedimento, dispensam-se as condicionantes do Processo constitucionalizado em norma fundamental, transformando-o em método aleatório de atuação da jurisdição pretoriana (vontade do juiz) e, portanto, em força incriada de impulsora da seqüencia de atos procedimentais e instrumentos da jurisdição a serviço de uma paz e de um bem-estar social em critérios e ideologias de uma judicatura presunçosamente justa e salvadora.”[8]            

Assim, tendo em vista a atividade jurídica exercida pelo Estado, que visa a pacificação de conflitos interpessoais, o processo é visto como um instrumento a serviço da paz social.

Ao falar de instrumentalidade, em relação à ligação que se faz necessária do sistema jurídico-material ao mundo empírico e do Estado, vê-se que esta explicita a necessidade de efetivação do processo, a serviço de uma ordem jurídica justa, que atende a prestação jurisdicional.

Ao discorrer sobre a instrumentalidade, há de se destacar a instrumentalidade das formas em seu aspecto negativo. Para Ada Pellegrini Grinover, deve-se obedecer as exigências formais do processo no tocante a evitar a invalidação dos atos processuais. Entende a autora que se tais atos formais puderem ser supridos, não há a necessidade da estrita formalidade, e, em conseqüência, das restrições à instrumentalidade.^[9] 

Atualmente, há a busca do processo de resultado^[10], por meio do qual se sabe que o processo é meio para o alcance de solução de conflitos, aproximando o processo do direito material.

Ora, se o processo não atinge seu resultado, qual seja a pacificação social, caso observada estritamente sua instrumentalidade e não se preocupando o magistrado com a efetividade jurisdicional, o resultado obtido é que o instrumento torna-se mais adequado a tutelar o direito subjetivo.

Não se pode confundir a instrumentalidade com a técnica processual, uma vez que a primeira observará o processo em seu procedimento, a fim de garantir a aplicação dos princípios processuais e constitucionais, como, por exemplo, o contraditório e a ampla defesa.

Nas lições de Cândido Rangel Dinamarco, é possível encontrar a definição da instrumentalidade em seu aspecto positivo, sendo a que mais se adéqua a um ordenamento processual moderno, que busca o binômio celeridade e efetividade, como aspecto positivo, “(...) caracterizado pela preocupação em extrair do processo, como instrumento, o máximo de proveito quanto à obtenção dos resultados propostos (escopo do sistema)”^[11].

É possível concluir que, a instrumentalidade do processo seria uma indicação ao legislador do que este poderia instruir para assegurar uma tutela jurisdicional efetiva às específicas necessidades da tutela jurisdicional, entretanto, a teoria instrumentalista, embora dominante, ainda é incompatível com a atual conjuntura do Estado Democrático de Direito.

1.3.        TEORIA GERAL E ADIMISSIBILIDADE RECURSAL

Pode-se dizer que os recursos nascem de uma necessidade íntima do ser humano de não se conformar com uma única decisão. É inerente ao psicológico humano recorrer à uma segunda opinião.

Também pode-se destacar, neste caso, a suscetibilidade de erros de julgamento, como reagente para a aplicação dos recursos como forma de reexame das decisões proferidas no processo.

Desse modo, os recursos possuem sua base jurídica no próprio texto constitucional, fazendo parte da organização do Poder Judiciário, decorrendo diretamente do duplo grau de jurisdição que, por essência, dá maior certeza à aplicação do Direito.

Em outras palavras, o intuito dos recursos, nada mais é que a efetiva garantia da proteção jurisdicional, pois, no caso de inexistência do recurso, não há cessação da incerteza e se perpetua o risco de ver consagrada uma injustiça.

Sendo assim, mais objetivamente é possível definir como recurso o instrumento processual apto para a impugnação das decisões judiciais, seja para obtenção de um novo julgamento, seja para a revisão de um determinado ato judicial.

Entretanto, a elaboração de qualquer recurso deve obedecer a alguns pressupostos intrínsecos e extrínsecos que, observe-se, são diferentes dos requisitos de admissibilidade da ação ou da tutela jurisdicional, apesar da analogia que se pode estabelecer entre ele.

A análise destes requisitos compõe o juízo de admissibilidade recursal, conforme será demonstrado a seguir.

 

 

1.3.1.   Pressuposto recursais intrínsecos

 

 

Intrínseco é o requisito relativo à existência do poder de recorrer e dividem-se, basicamente, em três.

A legitimidade que é atribuída à parte vencida, ao terceiro prejudicado e ao Ministério Público, nos termos do artigo 499 do Código de Processo Civil.

Para que seja conferida legitimidade ao terceiro prejudicado é necessário que haja demosntração do nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial.

Já o Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que é parte, bem como naqueles em que oficiou como fiscal da lei.

O segundo pressuposto é o interesse recursal e define que apenas poderá recorrer aquele que foi sucumbente, total ou parcialmente.

Por fim, o terceiro pressuposto é a adequação ou cabimento, por meio do qual se afirma que, em regra, para cada decisão existe apenas um recurso adequado, o qual deve ser o indicado pela lei para impugnar aquela determinada decisão judicial.

Este pressuposto demanda a análise da natureza e, também, do conteúdo da decisão objeto da impugnação, no caso concreto. É a combinação de natureza e conteúdo da decisão judicial que ditará a espécie de recurso a ser eleita.

Há também, um quarto pressuposto sob o qual paira certa discussão. Tal pressuposto é a inexistência de algum fato impeditivo do direito de recorrer como a desistência do recurso ou da ação, o reconhecimento jurídico do pedido, a transação, a renuncia ao direito sobre que se funda a ação ou depósito prévio da multa, também conhecido com deserção; ou fato extintivo, tal qual a renuncia ao recurso e a aquiescência à decisão.

Contudo a aplicação deste pressuposto não é pacífico, havendo correntes que entendem tratar-se de categoria perfeitamente subsumível à do interesse em recorrer[12], uma vez que estaria encartado na categoria do interesse recursal.

 

 

1.3.2.   Pressuposto recursais extrínsecos

 

Por sua vez, os pressupostos recursais extrínsecos estão ligados ao modo de exercer o recurso, ou seja, constituem, aspectos formais para a sua interposição.

De acordo com a melhor doutrina, tais pressupostos são a tempestividade, forma (regularidade formal) e preparo.

Tempestivo é o recurso interposto dentro do prazo legal previsto, com atenção aos prazos especiais para litisconsortes com procuradores diferentes, Ministério Público e pessoas de direito público e Defensoria Pública.

O preparo implica na comprovação de recolhimento das custas judiciais, correspondente à taxa judiciária para interposição do recurso e o porte de remessa e retorno dos autos que compreende as despesas para o transporte dos autos de um órgão jurisdicional para outro. É ônus do recorrente a comprovação de recolhimento do preparo, sob pena de deserção, nos termos do artigo 511 do Código de Processo Civil.

Por conseguinte, a forma, ou regularidade formal, se mostra como a necessidade de observar os requisitos específicos para cada recurso e decorre da imposição legal da forma rígida ao ato de recorrer.

Araken de Assis enumera quatro requisitos genéricos de regularidade de forma: (i) petição escrita; (ii) identificação das partes; (iii) motivação; (iv) pedido de reforma ou de invalidação do pronunciamento recorrido; (v) assinatura do advogado; e outros requisitos mais específicos como a formação de instrumento com as peças obrigatórias[13].

Além deste rol, pode-se destacar como pressuposto extrínseco de admissibilidade específico o requisito constitucional do presquestionamento explícito da matéria suscitada, direcionado somente aos recursos extremos (Recurso Especial e Recurso Extraordinário).

1.4.        CONCEITO E INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NO SISTEMA PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO

Apresentada como solução para a grande demanda pelo amparo jurídico do Estado nas questões litigiosas as súmulas surgem como mecanismo facilitador do Direito, com intuito de trazer agilidade ao trâmite processual.

A súmula nasce em 30 de agosto de 1963 por meio de emenda ao regimento do Supremo Tribunal Federal, impulsionado pelo desconhecimento de suas próprias decisões, o que ocasionava tumulto nos trabalhos da Corte.

Possui o intuito de expressar o entendimento predominante do Tribunal em relação a determinado tema até então controvertido, eliminando decisões conflitantes, efetivando a divulgação da jurisprudência e, mesmo que em tese, a celeridade processual.

É, portanto, uma aglutinação jurisprudencial dinamicamente extraída das ralações jurídicas.

Contudo há correntes que definem as súmulas como criação derivada da lei do menor esforço. Exemplo disto é o que leciona Carlos Maximiliano:

“Em virtude da lei do menor esforço e também para assegurar os advogados o êxito a aos juízes inferiores a manutenção de suas sentenças, do que muito se vangloriam, preferem, causídicos e magistrados, às exposições sistemáticas da doutrina jurídica os repositórios da jurisprudência.”[14]

Assim, por certo que as súmulas possuem forte influência sobre a atuação jurisdicional, traçando uma linha tênue com o poder normativo e, de certa forma, mostram-se como forma de controle difuso por meio da uniformização das decisões e seu caráter compulsório.