Aplicação de mediação, conciliação e Arbitragem em Contratos de modo geral

RESUMO :Com entrada em vigor do Novo CPC, muito se fala dos métodos alternativos de solução de conflitos, porem pouco se sabe como realmente funciona sua aplicação, esse artigo abordará a forma que se aplica os métodos alternativos de solução de conflitos em contratos de modo geral.

 

Palavras chaves : Mediação, Conciliação e Arbitragem. Contratos em geral.

 

SUMMARY : With entry into force of the new CPC , much is said of alternative methods of conflict resolution , but little is known how it really works your application, this article will address how to apply alternative methods of conflict resolution in order contracts general.

 

Key words : Mediation , Conciliation and Arbitration . Contracts in general.

1 INTRODUÇÃO

 

Nesse artigo será abordado Contratos em geral e a aplicação de métodos alternativos de solução de conflitos nos litígios decorrentes destas relações contratuais.

O que acontece mais comumente em nosso meio é cada vez mais conflitos e opiniões contrapostas, que na tentativa de se alcançar uma possível solução, inúmeros processos infindáveis são desencadeados. Assim, provoca uma sobrecarga do Poder Judiciário, morosidade dos processos e paralelo a isso, muitas frustrações.

Diante de tal situação, foram surgindo institutos com o intuito de garantir maior eficiência aos julgamentos e maior conformidade entre as partes, como por exemplo, a conciliação, a mediação e a arbitragem. Mas nem sempre será possível a aplicação destes meios, devendo-se fazer uma análise da legislação e do caso concreto, dependendo principalmente de uma convenção entre as partes.

Ao longo do trabalho, cada um desses institutos será apresentado de formas individualizadas e suas possíveis hipóteses de cabimento, especialmente no que diz respeito à sua aplicação nas relações contratuais.

2. CONTRATOS

 

Contrato é um negócio jurídico, realizado entre duas ou mais pessoas que faz nascer obrigações, através da autonomia e manifestações de vontade, e tem por objetivo produzir efeitos para todas as partes envolvidas para adquirir, resguardar, modificar, transferir ou extinguir direitos.

Segundo Clovis Beviláquia contrato é “o acordo de vontade de duas ou mais pessoas com a finalidade de adquirir, resguardar, modificar, transferir ou extinguir direito.” (BEVILÁQUIA, 1916. p. 245).

Para Maria Helena Diniz:

Contrato é o acordo de vontade de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesse entre partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial. (DINIZ, 2008. p. 30).

Assim, extrai-se dessas ideias que para celebrar um contrato necessita-se de no mínimo duas pessoas, que desejam estabelecer acordo entre si, respeitando o direito privado e a autonomia e, através desse acordo cumprir certos objetivos. Para ser válido tem que ter agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei.

O instituto do Contrato está tipificado em nosso ordenamento jurídico no Título V, Capítulo I, artigos 421 e seguintes do Código Civil de 2002: “art. 421: A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. (BRASIL, 2002).

Pode-se ressaltar também que o contrato deve-se reger pelos seguintes princípios:

- Princípio da autonomia da vontade;

- Princípio supremacia da ordem publica;

- Princípio da obrigatoriedade do contrato;

- Princípio da função social do contrato;

- Princípio da boa-fé objetiva;

- Principio do exceptio non adimplenti contratos;

- Princípio da relatividade dos contratos.

A extinção do contrato, por sua vez, se dá com o efetivo cumprimento da obrigação ou sua execução. Por exemplo, no contrato de compra e venda há a extinção com a tradição, entrega da coisa e o respectivo pagamento, adimplemento da obrigação.

­3. MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

 

No âmbito do Poder Judiciário, existe uma grande insatisfação por parte dos usuários deste sistema, devido aos altos custos processuais e à demora na solução dos conflitos.  Entre as soluções apontadas para este problema, estão os meios alternativos de solução de conflitos, entre os quais estão a mediação, a conciliação e a arbitragem, que existem como forma de promover celeridade aos processos.

Uma grande resistência a estes modelos alternativos de solução de conflitos está na questão cultural, pois a maioria da população considera que todas as questões devem ser levadas ao conhecimento do Poder Judiciário que, se encontra cada vez mais sobrecarregado, tornando o processo excessivamente moroso. Diante desta situação, o judiciário tem deixado a desejar quanto à prestação jurisdicional frente aos anseios da sociedade.

Os métodos alternativos compreendem primeiro a negociação entre as partes, para depois partir para métodos com a intervenção de terceiros. Conciliação, Mediação e Arbitragem são consideradas soluções alternativas para os conflitos.  Embora, muitos os considerem como sinônimos, cada um possui sua característica própria, que o defini e o torna único.

 

3.1 Conciliação

 

Atualmente a conciliação é um meio de solução de conflito definido como aquele através do qual o conciliador tenta fazer com que as partes entrem em acordo e evitem ou desistam de levá-lo à jurisdição.

A conciliação deve ser sempre a primeira alternativa utilizada como instrumento de pacificação dos conflitos.  O próprio Código de Processo Civil de 1973 prevê uma fase específica para que ocorra a tentativa de conciliação, ou seja, uma audiência específica com o intuito de conciliar as partes em conflito. Assim dispõe o artigo 331 do CPC:

Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.  § 1^o  Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença. (BRASIL, 1973).

Atualmente com o Novo Código de Processo Civil de 16/03/15, este instituto ganha ainda mais força, uma vez que as audiências de conciliação devem acontecer sempre que possível no momento inicial do processo, como forma de tentar solucionar conflitos através de acordos que possam vir a ser realizados logo no início, evitando que os processos se estendam sem necessidade. Está assim disposto no Novo Código de Processo Civil, os artigos 165 e 334 e seguintes:

Art.165: Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.

Art.334: Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. (BRASIL, 2015).

Pode-se assim concluir que a conciliação é uma tentativa do poder judiciário em afastar os conflitos de sua jurisdição, uma vez que os conciliadores tentam junto com as parte solucionar o problema. O conciliador tem um poder maior do que o mediador, pois o conciliador pode sugerir soluções para o conflito, indicar propostas, bem como apontar falhas, vantagens e desvantagens, enquanto o mediador não pode sugerir soluções, só ajudar na comunicação, conforme se observa a seguir.

3.2 Mediação

 

Mediação é um meio alternativo de solução de conflito pelo qual as partes elegem um terceiro, denominado mediador, que é chamado para acompanhar as partes a realizar um acordo, quando há um conflito de opiniões. O mediador não dá uma solução, apenas auxilia as partes para que as mesmas cheguem a um consenso.

A solução do conflito deve ocorrer sem interferência ou vínculo com o mediador e as partes podem ser pessoas físicas ou jurídicas. PINHO (2016) apresenta que três são os elementos básicos para que se tenha um processo de mediação, sendo eles a existência de partes em conflito, uma clara contraposição de interesses e um terceiro neutro capacitado a facilitar a busca pelo acordo.

Na mediação o papel do terceiro é o de conduzir o debate para que as partes escolham qual é a melhor solução para o conflito. Nesse mesmo sentido, dispõe o autor Leandro Vito Comini (2010) que a mediação consiste em um método de resolução de conflitos em que as partes de uma controvérsia recorrem a um terceiro mediador, neutro, que irá analisar o caso em questão e apresentar norteadores para que o caso seja melhor e mais equitativamente resolvido. Na mediação o terceiro não opina diretamente no direito em questão, nem toma nenhuma resolução, este papel é reservado somente para as partes.

Dessa maneira, entende-se que a mediação é um procedimento no qual o terceiro (mediador) intermediará a aproximação das partes, buscando a solução do conflito. O mediador não está vinculado ao conflito, mas sim às partes, pois, o mesmo não tem poder de decisão, nem tampouco de interferir na decisão tomada pelas partes. Assim, ao final, para que o balanço seja favorável é importante avaliar que não há vencedores neste processo, mas sim que os opostos litígios encontraram uma solução comum e eficaz a ambos.

     Segundo Rodrigues Junior, mediação é:

Um processo informal de resolução de conflitos, em que um terceiro, imparcial e neutro, sem o poder de decisão, assiste as partes para que a comunicação seja estabelecida e os interesses preservados, visando ao estabelecimento de um acordo. Na verdade, na mediação, as partes são guiadas por um terceiro (mediador) que não influência no resultado final. O mediador, sem decidir ou influenciar na decisão das partes, ajuda nas questões essenciais que devem ser resolvidas durante o processo. (RODRIGUES JUNIOR, 2007, p.50).

A mediação é um instituto relativamente recente no Brasil, mas no exterior é amplamente utilizado. Com o Novo Código de Processo Civil de 2015, esse instituto ganha força através de sua regulamentação, disposta também nos artigos 165 e 334 e seguintes, do NCPC/15, supracitados.

3.3 Arbitragem

 

A arbitragem é regida no Brasil pela Lei 9.307/96 e, neste sistema de solução de conflito, será o árbitro que irá definir o procedimento a ser utilizado, quem é o possuidor do direito posto em pauta e qual será a melhor solução para o conflito. As partes escolhem o árbitro e qual é o prazo máximo que este terá para proferir a decisão, caso não definam o prazo este será de seis meses como define a legislação. (COMINI, 2010).

Suzana Santi Cremasco (2010) define que a arbitragem é o método de composição de conflitos de interesses, por força do qual, pessoas físicas ou jurídicas, desde que capazes de contratar e mediante consentimento recíproco, confiam o julgamento de litígios relativos aos direitos disponíveis a um tribunal formado por um ou mais árbitros, especialmente escolhidos para este fim e por elas indicados ou não.

Completando, segundo LIMA (1998), existindo capacidade civil, pessoas físicas ou jurídicas, podem optar pela arbitragem, como forma acordada entre elas para solucionar possíveis conflitos de interesses que porventura surjam. Desde que, o cerne esteja fundado em direitos patrimoniais disponíveis, ou seja, aqueles passíveis de transação entre as partes.

Assim, tem-se que a arbitragem é uma modalidade especial de entraves, que se destina tanto a pessoas físicas, quanto a pessoas jurídicas, mas que para efetivo exercício desta modalidade é necessário a coexistência de dois requisitos fundamentais, sendo eles a plena capacidade das partes e a plena disponibilidade dos direitos colocados em discussão. (CREMASCO; LAGE, 2010).

Consiste, portanto, na solução de um conflito, quer coletivo ou individual, sobre direitos patrimoniais disponíveis, que será resolvido por um terceiro, o árbitro, escolhido livremente pelas partes. Atualmente é considerado o meio célere de solução de controvérsias, realizado fora da alçada do Poder Judiciário brasileiro e detentora de força executiva. Os árbitros, previamente escolhidos, proferirão sentenças, resolvendo as questões apresentadas.

O autor Carlos Alberto Carmona, dispõe a arbitragem:

Arbitragem - meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial- é colocada à disposição de quem quer que seja, para solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor.Trata-se de mecanismo privado de solução de litígios, por meio do qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, impõe sua decisão, que deverá ser cumprida pelas partes. Esta característica impositiva da solução arbitral (meio heterocompositivo de solução de controvérsias) a distância da mediação e da conciliação, que são os meios autocompositivos de solução de litígios. (CARMONA, 2004, p. 31).

De acordo com a Lei nº. 9.307/96, somente direitos patrimoniais disponíveis podem ser objeto do instituto arbitral. Assim, dispõe art. 1º da referida lei: "as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.” (BRASIL, 1996).

As sentenças arbitrais são terminativas, definitivas e irrecorríveis. Assim, por não haver a possibilidade de interposição de recurso proporciona uma economia sob o aspecto financeiro. Nesse viés, Alex Oliveira Rodrigues de Lima dispõe:

No procedimento arbitral três princípios jurídicos se destacam: o da igualdade das partes, o do contraditório e o da livre convicção do árbitro.

Nesse sentido, a arbitragem é constituída de três elementos fundamentais:

1. Acordo entre as partes (elemento de direito)

2. Lei aplicável (elemento processual)

3. Internacionalidade (elemento incidental) (LIMA, 1998).

Para que a arbitragem possa ser utilizada como meio de solução de entraves, se faz necessário a existência de uma convenção arbitral, estabelecida através de compromisso mútuo, o qual possui natureza contratual. Assim como dispôs o autor acima citado, é indispensável para efetivação do procedimento arbitral, o acordo de vontades, ou seja, o consentimento de que a solução do conflito se dará frente ao Juízo Arbitral.

O consentimento pode ocorrer tanto antes da existência do litígio, através da cláusula arbitral, quanto após o surgimento do litígio, através de compromisso arbitral.

4. APLICAÇÃO DA CONCILIAÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM NOS CONTRATOS

A aplicação dos três institutos de meio alternativo de solução de conflito em contratos será possível e irá depender da análise do caso concreto, tendo em vista que contratos é uma matéria ampla.

4.1 Conciliação em Contratos

Antes de discutir sobre a possibilidade da aplicação do instituo da conciliação nos contratos, faz-se necessário entender melhor as novas disposições existentes no Novo Código de Processo Civil de 16/03/15. Se antes da referida Lei, a conciliação já era prática habitual no meio jurídico, agora, com previsões ainda mais sólidas, a conciliação se torna uma exigência processual sempre que cabível nos litígios levados à apreciação do Poder Público. O artigo 165 do novo CPC trata dos conciliadores e mediadores, suas características e atribuições, dentre outros aspectos. E o artigo 334, explicita de forma incisiva a obrigatoriedade da audiência de conciliação logo após o ajuizamento da petição inicial, sempre que cumpridos os requisitos essenciais para sua procedência.

Importante destacar que conforme o já citado artigo 165, em seus parágrafos 2° e 3°, o legislador direcionou o campo de atuação do conciliador e do mediador, sendo para o conciliador:

Art.165. (...) §2°: O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. (BRASIL, 2015).

Portanto, diante de tais dispositivos, percebe-se a possibilidade de haver conciliação em processos cujos litígios sejam oriundos de contratos (especialmente naqueles em que não existia vínculo anterior entre as partes), já que a providência inicial do juiz será designar a audiência de conciliação, sendo possível que as partes contratantes entrem em acordo, que poderá ser homologado pelo juiz e resolver o mérito da causa.

Exemplo disso são as Ações de Revisão Contratual, que visam discutir questões referentes ao contrato. Atendendo aos requisitos essenciais de admissibilidade, o Juiz designará audiência de conciliação com o intuito de se obter um acordo e pôr fim ao litígio.

4.2 Mediação em Contratos

 

Como previsto nos artigos já citados no item anterior, a mediação ganha igual importância ao Instituto da Conciliação, com uma diferença em relação a sua área de atuação, disposto no §3° do artigo 165 supramencionado, qual seja:

Art.165. (...) §3°: O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. (BRASIL, 2015).

É mais comum a presença da mediação em litígios que envolvam Direito de família, mas agora, com a previsão expressa no novo CPC, torna-se possível sua ocorrência em outras áreas também. Assim, tratando-se de litígios originários de contratos, dependendo do caso concreto, o Juiz ao receber a petição inicial, poderá designar conciliação ou mediação, seguindo a mesma linha de raciocínio acima exposta. Caberá a aplicação de Mediação preferencialmente nas relações em que houver vínculo jurídico entre as partes.

Por exemplo, um contrato de locação, por se tratar de um contrato de execução continuada cuja obrigação dos contraentes só cessa com o término da locação, as partes podem decidir, de comum acordo, aplicar a mediação para solucionar os conflitos que venham a existir nesta relação.

 

4.3 Arbitragem nos Contratos

Tratando-se de contrato cujo objeto seja um direito patrimonial disponível (exigência do instituto da arbitragem), poderão as partes recorrer à arbitragem para solucionar conflitos decorrentes de contratos realizados entre elas. Como proporciona maior celeridade aos processos, tem sido cada vez mais utilizado. E agora, com a nova disposição do Código de Processo Civil de 16/03/15, ganha mais força e incentivo para que ocorra com maior frequência, a fim de desafogar o judiciário e de minimizar as frustrações causadas pela demora da tramitação jurisdicional. Possui previsão legal na Lei n. 9.307/96 e no artigo 3°, §1° do Novo CPC: “é permitida a arbitragem, na forma da lei.” (Brasil, 2015).

A arbitragem faz-se presente nos contratos de modo geral em dois momentos: cláusula arbitral ou compromisso arbitral.

A primeira hipótese se dá antes do surgimento do conflito, no momento de realização do contrato, fazendo-se presente no instrumento uma cláusula arbitral, que estipula que serão levados à apreciação do árbitro, conflitos futuros para que este resolva e profira a sentença. Sentença esta que terá força de título executivo e que não poderá ser discutida novamente no Judiciário.

Já a segunda hipótese se dá após o surgimento do conflito, momento em que as partes convencionam que não levarão o litígio à apreciação do Judiciário e sim para um árbitro, devido a todas as vantagens já descritas acima. Possuirá esta sentença os mesmos efeitos já mencionados. Lembrando-se que apenas se aplica para contratos que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis.

Por exemplo, um contrato de compra e venda que verse sobre direitos patrimoniais disponíveis, as partes, quando da assinatura do contrato podem de imediato optar pela instituição da cláusula arbitral, que já constará de forma expressa no instrumento, e assim, havendo quaisquer conflitos, serão solucionados por um árbitro ou Câmara Arbitral. Da mesma forma, podem, mesmo não tendo pré-estabelecido esta cláusula, pactuarem um compromisso arbitral após o surgimento do conflito, que também levará a solução do conflito para a mesma competência.

7. CONCLUSÃO

A mediação, a conciliação e a arbitragem apesar de não serem institutos recentes são ainda pouco conhecidos ou utilizados pela população em geral no Brasil. Mas esta realidade vem mudando aos poucos, pois ainda há muito que pode ser feito para difundir tais institutos, uma vez que são métodos alternativos de solução de conflitos com uma poderosa ferramenta para diminuir a sobrecarga de processos nos tribunais. Ajudam a amenizar a crise que o poder judiciário vem passando com demandas que poderiam ser evitadas e que, além disso, quando são resolvidas pelo Estado não trazem a satisfação das partes, que ainda continuam com infinitas disputas de recursos, tentando mudar uma decisão que foi imposta pela jurisdição do Estado.

Assim, o grande desafio posto é que, a sociedade aprenda que melhor é um acordo do que uma grande demanda, pois assim, as partes têm a oportunidade de resolver o conflito, por meio de transação sem que haja uma imposição.

Este trabalho abordou-se como esses métodos alternativos podem também ser utilizados nos contratos em espécie e as vantagens que oferecem. 

A mediação ou auto composição, pode ser utilizada de uma forma mais livre e sem muito formalismo. Em sua essência busca abrir o diálogo e o seu objetivo é o acordo, ou seja, as partes, mesmo adversárias, devem chegar a um acordo para evitar um processo judicial. É ideal para as situações que as partes já possuem um vínculo que deve ser preservado, como por exemplo, familiares, vizinhos, decorrentes de relações comerciais, trabalhistas, entre outros.

Já a conciliação pode ser feita dentro ou fora do processo e, conta com a participação ativa de um terceiro que procura indicar um caminho alternativo e propor soluções para fins de composição de acordo.

A arbitragem, por sua vez é um instituto de solução de conflito que atua sobre direitos patrimoniais disponíveis, tanto através da cláusula arbitral como do compromisso arbitral, ou seja, antes ou depois de instaurado o conflito. Essa solução traz grande vantagem e segurança jurídica, pois o árbitro que foi eleito resolverá o conflito e a decisão proferida terá o mesmo valor de uma decisão do juiz e será extraído dela um título executivo judicial.

Diante disso, conclui-se que a mediação, conciliação e arbitragem são institutos de soluções alternativas de conflitos que podem ser amplamente utilizados nos contratos, ressalvado as condições legais e específicas de cada um. A legislação tem caminhado no sentido de cada vez mais tornar as soluções alternativas de conflitos uma regra como no caso da lei da arbitragem e do novo código de processo civil que consagra estes institutos. Aliado a isto, estão às iniciativas do Conselho Nacional de Justiça nas negociações através da conciliação nos contratos do sistema nacional de habitação junto a Caixa Econômica Federal e do dia nacional da conciliação. Já por iniciativa do Tribunal de Justiça de Minas Gerais surgiu a semana da conciliação, entre outras. Assim percebe ser necessário que os profissionais do direito não só conheçam bem cada um destes institutos, bem como saibam onde e quando utilizar cada um deles de forma eficiente e inovadora, inclusive nos contratos em espécie.

REFERÊNCIAS

 

BEVILÁQUIA, Clovis. Código civil anotado, vol. 4, Rio de Janeiro: Francisco Alves. 1916.

 

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BRASIL.  Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, Senado, 11 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm. Acesso em: 15 mar. 2016.

 

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CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: Um Comentário à Lei nº 9.307/96. 3º Edição, rev. atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Atlas S.A. 2004.

 

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CREMASCO, Suzana Santi; LAGE, Telder Andrade. Para Entender: A Arbitragem Interna e Internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.

 

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