Antecipação de Tutela no Código de Processo Civil

RESUMO

O presentetrabalho tem como objetivo informar ao leitor de maneira clara e simplificada o que vem a ser tutela antecipada, seus requisitos, sua função e como esta pode ajudar a assegurar, resguardar e proteger o bem da lide para uma das partes da ação, e como está situada no Código Processo Civil.

Tem como objetivo também a interpretação do artigo 273, do Código de Processo Civil, e a analisando de seus aspectos legaisà luz dos mais recentes posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais.

No desenvolvimento do tema, inicialmente, apresenta-se um relato histórico da tutela antecipada. A seguir, é feita a abordagem dos requisitos necessários exigidos para concessão da tutela antecipada de acordo com o previsto no art. 273 do Código de Processo Civil. Por fim, são expostas várias manifestações jurisprudenciais dos Tribunais do País, do Superior Tribunal de Justiça e do supremo Tribunal Federal, a fim de um mais amplo entendimento da questão proposta.

Palavras-chave: Tutelaantecipada; Natureza jurídica; Verossimilhança.

Antecipação de Tutela no Código de Processo Civil

Sumário: Introdução. 1. Breve relato da história; 2. Informações gerais da tutela antecipada; 3. Diferenças e semelhanças entre a tutela antecipada e a medida cautelar; 4. Requisitos e natureza jurídica da antecipação da tutela; Conclusão; Referência.

INTRODUÇÃO

1. Breve relato da história

Na reforma processual, levada a efeito pela Lei 8.952, de 13 de dezembro de 1994, entre as alterações introduzidas no Código de Processo Civil, a de maior importância e que mais foi alvo de debates produzidos, foi a do art. 273, que introduziu o instituto da tutela antecipada ou o adiantamento dos efeitos do julgamento de mérito, desde que, exista prova inequívoca, o juiz se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto do réu.

No entanto não se trata de instituto novo, muito antes da vigência dessa lei, em alguns casos, era possível antecipar as providências que se buscava, como os casos da venda antecipada de bens penhorados, se sujeitos a deterioração ou se tal venda representasse manifesta vantagem (art. 670 do CPC), o pedido liminar de reintegração de posse (art. 928 CPC), nunciação de obra nova, mandado de segurança, entre tantasoutras.

Entretanto o principal objetivo desse instituto foi de satisfazer a necessidade, que estava preocupando os juristas, para evitar o perigo da demora do processo, não deixá-lo transformar-se em providência inútil para cumprimento de sua função natural de instrumento de atuação e defesa do direito subjetivo material da parte vencedora.

2. Informações gerais da tutela antecipada

Trata-se de medida concedida, pelo Magistério uma decisão interlocutória impugnávelpor agravo de instrumento e não sujeita a coisa julgada seja como for, não é tutela cautelar porque não se limita a assegurar o resultado prático do processo, nem a assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado pelo autor, pois tem como objetivo conceder, de formaantecipada o mérito da questão, o próprio provimento jurisdicional.

Realmente, a introdução do art. 273 no CPC consolidou o avanço que no passado era obtido por meio das cautelares inominadas, sem que ficasse o autor sujeito a suportar danos decorrentes da demora na prestação jurisdicional, bastando demonstrar possuir os pressupostos exigidos pelo mencionado artigo.

Art. 273 – O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que , existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

§ 1º - Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§ 2º - Não se concederá a antecipação da tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§ 3º - A efetivação da tutela antecipada observará,no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A.

§ 4º - A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 5º - Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.

§ 6º - A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

§ 7º - Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

Assim é necessário observar a burocratização da função jurisdicional brasileira, com a instituição de um processo formal e solene e a criação de estruturas hierárquicas, visa a dar racionalidade e segurança à composição de conflitos. Mas outro fator, o tempo, torna-se preponderante nos dias atuais. A complexidade e velocidade impõem estabelecer, no processo, equilíbrio entre os objetivos de segurança e eficiência sobre o bem da lide.

Diante da questão de proteção é de valor perceber os dois institutos que buscam suprir essa necessidade de segurança, resguardo, conservação, do bem ou objeto da ação, primeiramente a medida cautelar que é antecedente da tutela antecipada que será mais bem explanado a seguir.

3. Diferenças e semelhanças entre a tutela antecipada e a medida cautelar

Primeiramente ver se a definição de tutela antecipada que é um pressuposto de direito aparentemente evidente, possibilitando a antecipação dos efeitos de sentença de mérito, enquanto que a medida cautelar visa evitar ou minimizar o risco de ineficácia do provimento final, dando respaldo á ação principal, entretanto, nem sempre a providência da medida cautelar coincide com a que será outorgada pela ação final no processo principal.

A medida cautelar exige, além do requisito do (periculum in mora), que é o risco de ineficácia da concessão da tutela, se esta ocorrer tardiamente; também o (fumusboniuris), ou seja, a tutela é concedida com a realização de uma cognição não exauriente, com a aparência do bom direito. Por sua vez a tutela antecipada não exige como requisito o (periculum in mora). Por fim, enquanto a antecipação da tutela tem como função tornar a prestação jurisdicional efetiva, adiantando, no todo ou em parte, o provimento final almejado no processo principal, a medida cautelar tem como função gerar tutela jurisdicional eficaz, ou seja, possibilitar um processo principal eficaz.

Quanto as suas semelhanças, a tutela antecipada e a medida cautelar são tutelas jurisdicionais diferenciadas, possuem caráter de urgência, são de cognição sumária, incompleta, permanecendo no campo da mera plausibilidade, são provisórias, revogáveis, reversíveis e concedidas através de decisões interlocutórias.

A tutela antecipada possui as três espécies. A primeira espécie, denominada tutela antecipada mista, tem como pressuposto o (periculum in mora), ou seja, o risco da ineficácia do provimento final, se concedido tardiamente, que é característica tipicamente cautelar, adiantando os efeitos da própria tutela, é o caso de concessão de antecipação da tutela quando haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I). A segunda espécie é a tutela antecipada pura, tendo como requisito o (fumus boni iuris), mas não há necessidade do (periculum in mora), é o caso, por exemplo, da concessão da tutela antecipada quando fique caracterizado o abuso de direito ou o manifesto propósito protelatório do réu (art. 273, II). Por fim, a terceira espécie é denominada tutela antecipada satisfativa, sendo a situação da concessão de tutela antecipada quando o direito concedido na liminar coincide como o pleito principal, embora reversível e provisório, por exemplo, na busca e apreensão de menores.

4. Requisitos e natureza jurídica da antecipação da tutela

É fato que o artigo 273 do Código processo Civil elenca um rol de requisitos que devem ser seguidos para a obtenção com sucesso da tutela antecipada, veja agora cada um deles:

1 – requerimento da parte;

2 – identidade total ou parcial da tutela antecipada com a tutela final pleiteada;

3 – existência de prova inequívoca;

4 – verossimilhança da alegação;

5 – fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;

6 – caracterização do abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

7 – possibilidade de reversão da medida antecipada.

Requerimento da parte:

Dispõe o artigo 273 do CPC, que a antecipação da tutela poderá ser concedida a requerimento da parte. Esse requisito está diretamente ligado ao nosso sistema jurisdicional, que é inerte. Para tanto, deve o pedido ser feito pela parte, já que no entendimento da doutrina e jurisprudência, o juiz não poderá concedê-la de oficio. Esse preceito também está consolidado em nossa legislação nos arts. 2º e 262 do Código de Processo Civil, onde estabelece que:

“(…) nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer (…) e

(…) o processo civil começapor iniciativa da parte…”

Identidade total ou parcial da tutela antecipada com a tutela final pleiteada:

Esse requisito serve somente como forma de diferencial da tutela cautelar, á que nesta o pedido não coincide com o do processo principal, ao passo que na antecipação de tutela há coincidência entre a tutela antecipada total ou parcialmente e a tutela final.

Neste requisito, deve se prestar atenção para o fato de que quando a lei se refere à antecipação parcial, está provendo a hipótese de que possa haver pedidos cumulados e que não seria o caso de concessão. Neste aspecto, parece que a lei ficou incompleta quanto a esse requisito, pois não estabeleceu os critérios para dimensionar os parâmetros que devem ser observados para concessão total ou parcial do pedido.

Existência de prova equivocada

Verifica-se aqui que o próprio nome nos remete ao seu conceito sendo que essa expressa prova inequívoca deve ser entendida em termos, se inequívoco traduz aquilo que não é equivoco, ou o que é claro, ou o que é evidente, semelhante qualidade nenhuma prova, absolutamente nenhuma, possui, pois, toda ela, qualquer que seja a natureza, deve passar pelo crivo do julgador. (MARINONI, Luiz Guilherme. TécnicaProcessual e Tutela dos Direitos.3 ed. ver. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010).

Segundo essa linha de raciocínio, para o doutrinador (DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo, Malheiros, 2008, pg. 144.), a expressão “prova inequívoca” parece traduzir, em principio, prova tão robusta que não permita equívocos ou quaisquer dúvidas. Contudo, a cognição sumária na hipótese de pedido de antecipação da tutela, diferentemente da que ocorre no mandado de segurança, em que se baseia no juízo de probabilidade de que a afirmação do autor não será elidida pelo réu, funda-se precisamente no juízo de probabilidade de que a afirmação do autor será comprovada no curso do procedimento ordinário.

Com efeito, a denominada “prova inequívoca”, mencionada no art. 273, caput, deve ser interpretada com menos rigor, sendo suficiente que retrate a existência da situação jurídica exposta na inicial, devendo guardar, por analogia, uma razoável identidade conceitual com a do “direito liquido e certo”.

Com relação à prova testemunhal, não podemos esquecer, que existe uma grande probabilidade da incerteza, posto que esta pode estar comprometida, que o depoente pode não estar dizendo a verdade ou, no caso de várias testemunhas, podem estas se enganar quanto ao que esclarecem ou não ter compreendido corretamente o acontecimento sobre o qual testemunham, gerando, também nesse caso, pode haver equívoco quanto aos fatos.

Verossimilhança da alegação

Quanto à verossimilhança da alegação a que se reporta a lei, é uma forma de convencimento a ser feito sobre a realidade dos fatos apresentada pelo autor. Inicialmente, cabe destacar que o termo alegação, usado pelo legislador, abrangendo todo e qualquer requerimento, petição, razões, enfim tudo que for formulado pelos procuradores das partes.

O juiz, portanto, deve reclamar uma forte probabilidade de que o direito alegado realmente seja verídico. Desta forma tem se, de modo geral, preferido conceituar prova inequívoca e verossimilhança como requisitos únicos que se completam dentro de um critério de acentuada probabilidade.

Para que seja possível conciliar as expressões prova inequívoca e verossimilhança, aparentemente contraditórios, exigidas como requisitos para a antecipação da tutela de mérito é precisoencontrar um pontode equilíbrio entre elas, o que se consegue com o conceito de probabilidade, mais forte do que verossimilhança, mas não tão peremptório quanto inequívoca. É mais do que o (fumus boni júris), requisito exigido para a concessão de medidas cautelares no sistema processual civil brasileiro.

Demais disso, o juízo de verossimilhança para o deferimento ou não da antecipação da tutela reside num juízo de probabilidade, que resulta, por seu turno, da análise dos motivos que lhe são favoráveis e dos que lhe são contrários.

Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação

Além dos pressupostos acima mencionados, o art. 273 apresenta como requisito que o autor esteja sob o risco se sofrer um dano irreparável ou de difícil reparação para que a tutela antecipada seja concedida. Pode, alternativamente, obter o requerente a tutela antecipada se verificar que o réu, diante do conteúdo da contestação ou pelo seu procedimento no curso do processo revela manifesto propósito protelatório.

O dano a que se refere o art. 273 não exige que haja risco apenas para a pretensão a ser deferida após a cognição exauriente, podendo referir-se a um dano extraprocessual, mas ligado à pretensão. Pode ocorrer que o pedido de expedição de uma certidão a ser cumprida pelo réuque se nega a tanto, seja necessário a apresentação em licitação, fato extra processual. O dano normalmente, quando o pedido da tutela antecipada, ainda não ocorreu, e encontram-se prestes a correr, mas podem existir situações em que a tutela antecipada venha a minimizar ou apagar os efeitos do dano já ocorrido, como, por exemplo, em uma ação onde se pede a declaração de nulidade do título, requerer-se a retirada do nome do devedor do cadastro de inadimplentes.

O dano a justificar a concessão da tutela antecipada será aquele que acarretaria ao autor prejuízos de grande intensidade, sendo que pequenos prejuízos não autorizariam a concessão do provimento de urgência. Assim, a costumeira demora processual não poderia construir-se em alegação suficiente paraconcessão da medida.

Caracterização do abuso direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu

Segundo Cândido RangelDinamarco, “a segunda situação a se debelada mediante antecipação da tutela consiste no “abuso do direito de defesa” ou no “manifesto propósito protelatório do réu” (art.273, inc.II).

Trata-se sempre de neutralizar os males do tempo. Há demoras razoáveis, ditadas pelo caráter formal inerente ao processo onde a demoras acrescidas pelo comportamento desleal do demandado. As condutas aqui conducentes à antecipação consideram-se litigância de má-fé. Ao sancioná-las agora com a antecipação da tutela, não quis o legislador dispensar a probabilidade do direito nesses casos (exigência geral do caput) mas confirmou a dispensa de situações de perigo para o direito como supostos requisitos de antecipação. A celeridade na tutela é em si mesmo um bem.

O abuso de direito de defesa deveser analisado pelo julgador, que constará o intuito do réu também quando se utiliza de manobras visivelmente protelatória, como nos casos do art. 17, I e II do CPC ou quando o réu se utiliza de alegações visivelmente diferentes da verdade ou desacompanhadas de prova que deveria trazer de imediato. Destarte, o abuso de direito de defesa pode substituir o requisito do inciso I do art. 273, qual seja o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, sendo que ao lado do “manifesto abuso de direito de defesa” devem se encontrar presentes os demais pressupostos do art. 273 e seus parágrafos, a fim de se ver deferido o pedido de concessão da tutela antecipada.

Possibilidade de reversão da medida antecipada

No § 2º, do artigo 273, do Código de Processo Civil, estabelece que:

“(…) não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”.

Trata-se de um requisito negativo, que deve ser cumprido, para que possa ser concedida a medida, devendo a parte que a pediu, demonstrar e convencer o juiz que a medida é possível de reversão.

No que se refere à natureza do requisito da irreversibilidade, tem se julgados como o seguinte:

TUTELA ANTECIPADA – SEGURO SÁUDE – ASSISTÊNCIA MÉDICO HOSPITALAR

- PREVALÊNCIA DO PRINCIPIO DO LIVRE

CONVENCIMENTO DO JUIZ – ADMISSIBILIDADE – Ordinária. Plano de saúde. Paciente que se utiliza do serviço ‘home care’, vital à sua sobrevivência. Concessão da antecipação da tutela. Atendimento aos pressupostos preconizados pelo artigo 273, incisos I e II do Código de Processo Civil. Deferimento, como poder discricionário e de livre convencimento do juiz. Ausência de violação do parágrafo 2º do mencionado dispositivo. Ausência de irreversibilidade diante da provisoriedade e da revogabilidade da decisão. A morte, diante da retirada dos aparelhos essenciais à sobrevivência, é que se afigura como perigo irreversível.

Manutenção do ‘decisum’. Conhecimento e improvimento do recurso.

(0007482-61.2010.8.22.0001)

Nessas situações de antecipação da tutela não há o que se falar em desrespeito ao principio do contraditório, que seráassegurado pelo juiz, como o que se dá com a possibilidade de reversão da medida antecipatória. Assim sendo, o juiz pode aplicar os princípios da execução provisória, podendo também e algumas situações, com muita prudência, utilizar-se de caução prévia, como forma de garantia de reversibilidade do provimento antecipado, sob pena de inviabilizar-se a antecipação dos efeitos da tutela pretendida e denegar o acesso à jurisdição.

Já estado devidamente explicado cada tópico dos requisitos para a propositura da tutela antecipada passa-se agoraa verificar sua Natureza Jurídica.

O processo cautelar possui natureza acautelatória buscando garantir a eficácia, utilidade e segurança do pronunciamento judicial de mérito a ser proferido oportunamente em outro processo. A tutela cautelar, é importante advertir, alude a uma forma de jurisdição impropriamente considerada (uma jurisdição essencialmente extensiva) que, em nenhuma hipótese, permite a caracterização efetiva de uma lide de caráter meritório.

Por via de conseqüência, a sentença de cunho cautelar não pode e não objetiva, em nenhum caso, a obtenção de um resultado concreto que venha de alguma maneira, a antecipar os efeitos próprios da sentença da ação principal, salvo, em situações excepcionalíssimas, em que a proteção cautelar concedida sempre por vias transversas, esvazia indiretamente (sem propender ostensivamente a esta finalidade) o conteúdo meritório da lide cognitiva.

Fora desses limites estreitos, o emprego da tutela cautelar é apenas e tão somente uma forma jurídica distorcida, uma falácia desvirtuada de seus preceitos e objetivos fundamentais. (MONTENEGRO, MISAEL. Código de Processo Civil Comentado e Interpretado. 1ª ed. São Paulo: ed. Atlas, 2009).

É importante ressaltar que na tutela antecipada a técnica da cognição sumária é a utilizada através de um juízo de probabilidade e verossimilhança, quando o se obtém um juízo provisório quanto ao direito das partes. A tutela advinda com a sentença, por sua vez, após a realização de todas as provas, com as garantias constitucionais do devido processo legal e ampla defesa, traduz um juízo definitivo, aptoa fazer coisa julgada material.

CONCLUSÃO

Diantedo exposto ficou claro a história da tutela antecipada que necessariamente a mesma não era novidade já que podia se exercida mesmo sem estar expressa legalmente, onde o Código Processo Civil veio suprir essa lacuna ao fixar em seu ordenamento no artigo 273, incisos I e II §§ 1º ao 7º, promovendo a época um grande debate sobre o alcance dessa tutela.

Seguindo a narração firmo ser o conceito de tutela antecipada onde a mesma é um meio, uma possibilidade do Magistrado motivado pela parte já que não pode agir de ofício, em algumas hipóteses excepcionais, antecipar a tutela pretendida pelo autor através do cumprimento dos devidos requisitos, esses que no trabalho supracitado foi explicado passo a passo todas as especificações que formam um rol do artigo 273 do CPC. Trata-se, de um direito que as partes têm de reivindicar a proteção do bem para que esse pereça antes do término da lide.

Verificou-se no decorrer desse estudo que o instituto da tutela antecipada não pode ser confundido com medida cautelar, haja vista que cada um tem regras e princípios distintos.

Assim sendo, a tutelaantecipada trata-se de um importante mecanismo, para que se evite o risco de perecimento de direitos ou objetivos meramente protelatórios do réu.

REFERÊNCIAS

DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo, Malheiros, 2008.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 34ª ed. revista e atualizada, São Paulo: Malheiros, 2011.

MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 3. ed. ver. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

MONTENEGRO, MISAEL. Código de Processo Civil Comentado e Interpretado. 1ª ed. São Paulo: ed. atlas, 2009.

http://www.ambito-juridico.com.br

http://www.jusbrasil.com.br

FRANCISCO BEZERRA SILVA

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

JUAZEIRO DO NORTE-CE

ABRIL-2013